T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
53.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/2002
KARAR NO: 2022/238
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 31/10/2022
NUMARASI: 2022/193 Esas, Derdest
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ: 01/11/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sırasında verilen ara kararına karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı dava dilekçesinde özetle, davalının TOKİ İdaresi ile imzaladığı ana sözleşmede üstlendiği edimlerini gerektiği gibi yerine getirmediğini, haksız tek taraflı sözleşmeler ile kendisini riske atmadan işi alt yüklenicilere yaptırdığını ve alt yükleniciler ile sorunlar yaşadığını, aynı şekilde müvekkili ile de hazırladığı alt yüklenici sözleşmesi ile ve ek protokol gereği davalının müvekillerine avans ödemesi yapıp karşılığında teminat mektubu aldığını, müvekillerince işin eksiksiz bitirilmesine ve ayrıca müvekillerinin alacağı oluşmasına rağmen davalının borcunu ödemediği gibi haksız olarak teminat mektubunu da nakte çevirdiğini, müvekkili şirketin emeğini ve malzemelerini, TOKİ İdaresinin asıl iş sahibi olduğu işin yapımında kullanmış olması nedeni ile emek ve malzemesinden doğan alacağı için TOKİ'nin sorumluluğuna gidebilmesinin mümkün olduğunu, davalı şirketin, müvekkilleri şirketin emek ve parası ile yaptığı imalatlardan doğan alacağını karşılıksız bırakmak amacıyla asıl işveren TOKİ İdaresi nezdindeki teminat ve alacaklarını tahsil ederek müvekkilin alacağını tahsil etmesini imkansız hale getirmesi riski karşısında, davalı şirketin alacağının ve teminatının dava sonucu verilecek karar kesinleşinceye kadar tarafına ödenmemesi hususunda tedbir kararı verilerek TOKİ İdaresine bildirilmesini talep etmiştir.Mahkemece 23/02/2022 tarihli ara kararı ile davacının, davalının TOKİ'den olan alacağı üzerine ihtiyati tedbir talebinin REDDİNE, Davacının, davalının TOKİ'deki teminatları üzerine ihtiyati tedbir konulması talebinin %15 teminat mukabilinde KABULÜ ile teminatın yatırılması durumunda davalının TOKİ'deki varsa mevcut teminatları üzerine dava sonuçlanıncaya kadar ihtiyati tedbir konulduğu hususunda TOKİ'ye müzekkere yazılmasına, karar verilmiş karara davalının itiraz etmesi üzerine, duruşmalı olarak yapılan değerlendirme ile 13/06/2022 tarihli ara kararı ile davalı vekilinin ihtiyati tedbire itirazının KABULÜ İLE 23/02/2022 tarihli İHTİYATİ TEDBİR KARARININ KALDIRILMASINA, karar verilmiş ve duruşmada davacı vekilinin ihtiyati haciz kararı verilmesi talebi üzerine,Mahkemece, 13/06/2022 tarihli duruşmalı yapılan inceleme sonucunda ara kararı ile dava dilekçesinde bildirilen ve dilekçeye ekli tüm delillerden, davacının davalıdan alacaklı olduğu hususunda yaklaşık ispat derecesinde deliller bulunduğu, bu para alacağının rehinle temin edilmediği, vadesinin geldiği, sonuç itibariyle İİK'nun 257.maddesinde öngörülen ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için gerekli olan tüm şartların bulunduğu gerekçesi ile; Davacı vekilinin ihtiyati haciz talebinin takdiren %20 teminat mukabilinde kabulü ile dava değerinin %20 si oranında nakdi teminat yatırılması ya da muteber bir bankanın kesin ve süresiz teminat mektubunun sunulması durumunda davalı şirketin TOKİ'den olan alacaklarının dava değeri olan 354.130,00 TL kadarına İHTİYATİ HACİZ KONULMASINA, karar verilmiş, karara karşı davalı vekili istinafa başvurmuştur.İhtiyati hacze itiraz eden davalı vekili istinaf dilekçesi ile, taraflar arasında imzalanan sözleşmede tahkim kaydı bulunduğundan mahkemenin, hem davacı şirketin ihtiyati tedbir talebi hakkında hem de uyuşmazlığın esası hakkında iş bölümü yönünden yetkisiz olduğunu, davacı tarafın alacağına dayanak olarak gösterdiği Çorlu 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/34 D.iş dosyasına sunulan bilirkişi raporu ile Tekirdağ Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/78 D.iş dosyasına sunulan bilirkişi raporunun müvekkili yönünden herhangi bir bağlayıcılığı bulunmadığı gibi şartları gerçekleşmediği halde müvekkilinin yokluğunda gerçekleştirilen keşif ve bilirkişi incelemesi neticesinde hazırlanan raporlarda aleyhe tespit edilen hususların kabulünün mümkün olmadığını, davacının vadesi gelmiş alacağı olduğunu, bunun ödenmediğini yahut müvekkili şirketin söz konusu sözde alacağı kaçırma kastının bulunduğunu hiçbir somut delille ispatlayamadığını, dosyada mübrez 17.06.2021 tarihli tutanakta da açıkça ifade edildiği üzere davacı şirketin her türlü bildirime rağmen taahhüt ettiği işi taahhüt ettiği kesin vadede tamamlamadığını, bunun üzerine 21.05.2021 tarihinde müvekkili tarafından davacıya ihtarname keşide edilerek işlerin eksiksiz bir şekilde tamamlanması için 15.06.2021 tarihine kadar kesin süre verildiğini, ne var ki davacının söz konusu kesin vadeye rağmen sözleşmeden doğan edimlerini tamamlamadığını ve mevcut durumun fotoğrafları çekilerek 17.06.2021 tarihli tutanak tutulduğunu, bu haliyle davacının 15.06.2021 tarihinden bu yana temerrüde düştüğünü, sözleşmenin eki niteliğindeki şartname uyarınca bitkilerin sulanması ve sulama takibinin yapılmasının davacı sorumluluğunda olduğunu, ne var ki tarafların birlikte katılımlarıyla teyit ettikleri ve taraflarca kabul edildiği üzere 86 (seksen altı) adet ağacın, davacının kusurlu iş ve eylemleri nedeniyle kuruduğunu, bu hususun davacıya sözlü ve yazılı olarak defalarca bildirilmesine rağmen herhangi bir işlem ve eylemde bulunulmadığını, bunun üzerine müvekkili tarafından keşide edilen Bakırköy .... Noterliğinin 27.10.2021 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile fazlaya ve faize ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla taraflar arasında imzalanan 31.08.2020 tarihli Tekirdağ Çorlu Millet Bahçesi Bitkisel Peyzaj Alt Yüklenici Sözleşmesi uyarınca iş sahasında bulunan kurumuş 86 adet ağacın ihtarnamenin tebliğini izleyen en geç ... (iki) gün içinde davacı tarafından sökülerek yenilerinin dikilmesini sözleşme kapsamındaki asla bunlarla sınırlı kalmamak kaydıyla işbu ihtarnamede belirtilen işlerini eksiksiz bir şekilde tamamlamasını, aksi halde söz konusu işlemin masrafları davacıya ait olacak şekilde müvekkili veya müvekkili tarafından yetkilendirilecek üçüncü kişi tarafından gerçekleştirileceği ve söz konusu gecikmeye ve kurumaya ilişkin doğrudan ve/veya dolaylı her türlü zarar, ziyan ve masrafın sözleşme kapsamında sunulan teminat mektubunun nakde çevrilmesi suretiyle de dahil olmak üzere davacıdan tazmin edileceğinin bildirildiğini, ihtarnamenin davacıya 28.10.2021 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen iki günlük kesin vadede söz konusu işlemlerin yerine getirilmediğini, bunun üzerine daha da fazla zarara uğramamak adına basiretli bir tacir gibi hareket eden müvekkilinin kurumuş ağaçları davacı nam ve hesabına söktürmek zorunda kaldığını, dolayısıyla davacının borca aykırı davranışı ve açık temerrüdü karşısında davacı ad ve hesabına gerçekleştirilen işlem karşılığında düzenlenen 24.11.2021 düzenleme tarihli KDV dahil 161.665,52 TL bedelli faturanın hukuka uygun olduğunu, bunun dışında müvekkili şirketin, anılan sözleşmedeki iş ve edimlerin ifası için gerekli çalışmaları, çok uzun sürelerdir iş planının çok gerisinde devam ettiğini, bu hususun defaatle davacıya bildirilmiş olmasına karşın, ne yazık ki sözleşmeye aykırı nitelikteki bu tutumunda ısrarcı olduğunu, nitekim gelinen aşamada da davacının, sözleşmeden ve eki niteliğindeki şartnameden doğan borçlarından, eksik kalan toprak seriminin tamamlanması, toprak tesviyesinin yapılması, çalı dikimlerinin sonlandırılması, çim-çayır tohumunun ekimi, galvaniz ayraç imalat ve tamiratlarının tamamlanması, ağaç kabuğu seriminin tamamlanması, herek tamiratı, kuruyan ağaçların değişimi işlerini yerine getirmediğini ve bu doğrultuda kusurlu olduğunu, hal böyle olunca davacı tarafından zamanında ve gereği gibi ifa edilmeyen işlerle ilgili hakediş talep etme hakkı bulunmadığından müvekkilinin, davacıya karşı her ne ad altında olursa olsun herhangi bir borcunun bulunmadığını, davacı tarafından gönderilen 26.11.2021 tarihli e-posta ile asla kabul anlamına gelmemek kaydıyla işin tamamlandığı iddiasıyla kesin hakedişin yapılmasının teklif edildiğini, bunun üzerine müvekkili tarafından düzenlenen hakediş tablosunda davacının temerrüdü, kusuru, cezai şarta sebep olan iş ve eylemleri nedeniyle müvekkilinden herhangi bir alacağının bulunmadığı bilakis fazlaya ve faize ilişkin hakları ile dava ve sair talep hakları saklı kalmak kaydıyla 109.948,46 TL borcunun olduğunun tespit edildiğini, ihtiyati haciz kararı verilebilmesi adına başta yaklaşık ispat olmak üzere gerekli şartların somut uyuşmazlıkta meydana gelmediğinin ve en nihayetinde asla kabul anlamına gelmemek kaydıyla ihtiyati haciz kararı verilecek ise de teminatın %100 olması gerektiğinin tespiti ile mahkemenin 13.06.2022 tarihli ihtiyati haczin kabulü kararına karşı istinaf taleplerinin kabulü ile anılan kararın kaldırılmasını talep ederek istinaf başvurusunda bulunmuştur.Talep, taraflar arasında imzalanmış olan 31/10/2020 tarihli bitkisel peyzaj sözleşmesi ile üstlenilen işlerin tam ve eksiksiz tamamlandığından bahisle sözleşmesinin ödeme başlıklı 7.2.9.4. 4 bendine aykırı olarak davalı tarafça halen ödenmemiş olan imalatlar bedeli 255.964,54 TL, ek protokolde belirlenen ve ödeneceği taahhüt edilen imalatlar bedelinden çekle yapılan ödeme dışında kalan ve ödenmeyen 45.000 TL, fiyat farkı 51.102 TL ve tutanakla ödenmesi taahhüt edilen 2.062,83 TL toplamı 354.130 TL + KDV bedelin tahsili davasında ihtiyati haciz talebine ilişkin olup, mahkemece ilk önce 22/03/2022 tarihli ara kararı ile davacının talep ettiği ihtiyati tedbirin kısmen kabulüne karar verilmiş, bu ara karara davalının itirazı üzerine duruşmalı yapılan incelemede 13/06/2022 tarihli ihtiyati tedbire itirazın kabulüne ihtiyati tedbirin kaldırılmasına, aynı tarihte davacının ihtiyati tedbire itiraz dilekçesine karşı verdiği cevap dilekçesinde ihtiyati haciz talep etmesi üzerine istinafa konu ihtiyati haczin kabulüne karar verilmiştir.Davalı vekili, cevap, itiraz ve istinaf dilekçesinde tahkim ilk itirazını ileri sürerek taraflar arasında imzalanan davaya konu sözleşmede tahkim şartı bulunduğunu, mahkemenin görevsiz olduğunu bu nedenle ihtiyati haciz kararının kaldırılması gerektiğini belirtmiş olup, davacının delil olarak sunduğu ve taraflar arasında imzalanmış olan davaya konu 31/08/2020 tarihli alt yüklenici sözleşmesinin ihtilafların halli başlıklı 7.3.8 maddesinde sözleşmeden kaynaklı uyuşmazlıklarda ihtilafın halli için taraflarca çözüm bulunamaması halinde tahkim usulünün geçerli olacağı tahkim yerinin İstanbul, tahkim heyetinin 3 kişiden oluşacağı kararlaştırılmış bulunmaktadır.Davacının sunduğu sözleşmede uyuşmazlık halinde tahkim şartı konulmuş olmasına ve davalının hem davaya cevabında hem de ihtiyati tedbire itirazında bu konuda itirazı bulunmasına rağmen mahkemece ön inceleme duruşmasında ve itiraz duruşmasında itirazla ilgili; davacının bildirdiği dosyada ileri sürdüğü birleştirme talebinin sonuçlanması ve TOKİ'ye yazılan müzekkerenin dönüşünden sonra değerlendirilmesine karar verilmiştir. Dosyaya davacı tarafça sunulan sözleşmede tahkim şartı bulunmasına rağmen mahkeme henüz bu itirazı değerlendirmediğinden ve bu aşamada ihtiyati haciz kararı görevli mahkemece verilmiş olduğundan davalının bu yöne ilişkin istinaf sebebi şu aşamada yerinde değildir.İİK'nın 257/1.maddesine göre, rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı ihtiyati haciz talebinde bulunabilir. İİK'nın 258/1. maddesinin 2. cümlesine göre: "İhtiyati haciz kararı verilebilmesi için alacaklı, alacağı ve icabında haciz sebepleri hakkında mahkemeye kanaat getirecek delilleri göstermeye mecburdur." Bu hükme göre, ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için yaklaşık ispat yeterli olup, kesin bir ispat aranmamakta ise de özellikle hukukî bir işlem söz konusu olduğunda, alacağın varlığına ve muaccel olduğuna dair yaklaşık ispata yeterli delilin sunulması gerekmektedir.Davacı dava dilekçesi ve delil dilekçesi ile bir kısım delillerini bildirmiş ise de dosyaya sadece sözleşme ve eklerini sunmuş olup, dilekçelerinde bahsettiği ihtarnameleri sunmamış, tespit dosyalarını ve bunlardan alınan bilirkişi raporlarının ilgili mahkemelerden celbini talep etmiş, mahkemece bunların temini için müzekkere yazılmış ise de ara kararın verildiği tarihe kadar bunlara ilişkin belgeler dosya içine gelmemiştir.Buna göre mahkemece ihtiyati haciz kararı verildiği tarih itibarıyla dosyaya sunulan belge ve bilgilere göre alacağın varlığı ve muacceliyeti yargılama yapılmasına bağlı olup, sözleşme hükümleri dikkate alındığında alacağın varlığını ve muaccel olduğunu gösterir yaklaşık ispata yeterli bilgi ve belge bulunmadığı anlaşılmakla talebin bu aşamada reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, itiraz eden davalı vekilinin istanf başvurusunun kabulü ile gelinen aşamada yaklaşık ispata yeterli delil sunulmadığından ihtiyati haciz şartlarının oluşmadığı anlaşılmakla ihtiyati haciz talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalı olduğundan mahkeme ara kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak, talebin reddine karar verilmek üzere dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 31/10/2022 tarih, 2022/193 Esas sayılı ara kararının KALDIRILMASINA,3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE, 5-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 01/11/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.