T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
53.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/1722
KARAR NO: 2022/102
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 23/12/2021
NUMARASI: 2014/391 Esas, 2021/1020 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ: 27/09/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili ile davalı arasında 17/11/2011 ve 02/01/2012 tarihli sözleşmeler yapıldığını; eser sözleşmesi niteliğindeki bu sözleşmeler ile müvekkili yüklenicinin davalıya ait olan Konya ili, Selçuklu ilçesi, ... Mahallesi, .. pafta, ... ada ve ... parsel üzerindeki kaba inşaatı tamamlanmış binayı hastane olarak kullanımına uygun ve anahtar teslimi şeklinde bitirmeyi taahhüt ettiğini, müvekkilinin yüklendiği işi tamamladığını ancak bu sözleşmelerin dışında, davalının isteği üzerine sözleşme dışı işler yapıldığını; sözleşme içi yapılan işlerin hak edişlerini aldıklarını ancak sözleşme dışı işler yönünden eksik ödeme yapıldığını belirterek, fazlaya dair hakları saklı tutularak şimdilik 100.000,00 TL alacağın 23/11/2012 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalı şirketten tahsiline karar verilmesini talep etmiş; bilahare talebini harcını da karşılamak suretiyle 6.913.782,39 TL'ye yükseltmiştir. Davalı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; karşı tarafın sözleşmeyle binanın hastane binası haline getirilmesi işini üstlenerek ve yapı kullanma izin belgesi alınarak müvekkili şirkete teslim etmeyi taahhüt ettiğini; ancak davacı şirketin edimlerini yerine getirdiğine ilişkin iddiasının doğru olmadığını, ilave işler yapımının müvekkilince inkar edilmediğini ancak davacı şirketin bu iş için fahiş fiyat istediğini, davacının ilave işleri yarım bıraktığını, yarım bırakılan işlerin kendileri tarafından tamamlatıldığını, buna ilişkin üçüncü şahıslara yapılan ödeme belgelerinin bulunduğunu, müvekkili tarafından ( ...) ... AŞ'den davacının yaptığı binayla ilgili değer tespiti raporu alındığını, yaptığı ilave işlerin 1.855.070,22 TL değerinde olduğunun belirlendiğini, müvekkilinin kök iş bedeli olan 36.000.000,00 TL'yi ödediğini, ek işler içinde 1.850.000,00 TL ödediğini; davacının talep edebileceği ilave iş bedelinin sadece 5.070,22 TL olduğunu, bunun karşısında kendilerinin karşı davaya konu 4 kalem alacaklarının doğduğunu, bunlardan birinin cezai şart alacağı olduğunu, sözleşmede kararlaştırılan ve her gün için 15.000,00 USD'den 3 aylık gecikme karşılığında cezai şart olarak 1.350.000,00 USD cezai şart alacaklarının doğduğunu; bu nedenle fazlaya dair haklarını saklı tutarak 10.000,00 TL cezai şart istendiğini, 2. Kalem olarak üçüncü şahıslara yaptırmak zorunda kaldıkları işlere ilişkin Konya 3. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2013/5 değişik iş dosyasıyla belirlenen 597.534,34 TL'den fazlaya dair haklarını saklı tutarak şimdilik 10.000,00 TL bedelin, 3. Talep olarak yine aynı değişik iş dosyasında eksik ve hatalı işler bedeli olarak tespit edilen 2.334.000,00 TL'den fazlaya dair hakları saklı tutarak şimdilik 10.000,00 TL'nin, yine aynı delil tespiti dosyasıyla gecikme süresi olan 7 ay 21 günlük kar kaybı içinde fazlaya dair haklarını saklı tutarak şimdilik 10.000,00 TL'nin davacıdan karşı dava yoluyla tahsiline karar verilmesini talep etmiş; bilahare ıslah yoluyla cezai şart alacağını 1.350.000,00 USD'ye yükseltip, Konya 3. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2013/5 değişik iş dosyasındaki tespit edilen diğer 3 kalem ile birlikte karşı davasını 2.334.000,00 TL'ye yükseltmiştir. Mahkemece; taraflar arasında sözleşmelerle belirlenen sözleşme içi işler ve bilahare davalı iş verenin talebiyle yapımına başlandığı tarafların kabulünde olan sözleşme dışı işlerin bulunduğu, sözleşme içi işler bedelinin 36.000.000,00 TL olduğu, bu bedelin davalı tarafından tamamen ödendiğinin ihtilafsız olduğu, davalı iş verinin kayıtlarına göre, sözleşme dışı işler için ödenen paranın 1.848.731,97 TL olduğu, davacı yüklenicinin kayıtları ve sunduğu belgelere göre de, sözleşme dışı işler için alınan miktarın 1.165.695,00 TL olduğu, bu nedenle davalı tarafından yapılan sözleşme içi iş bedeli 36.000.000,00 TL'den sözleşme dışı işlere aktarılması gereken ve sözleşme dışı işlerin rayiç bedelinden düşülmesi gereken miktarın birbirinden farklı olduğu, ödemenin ispatının iş verende olması nedeniyle mahkemece davacı kayıtlarının doğruladığı 1.165.695,00 TL ödemenin esas alındığı, bu husus belirlendikten sonra davacı - karşı davalının sözleşme dışı yaptığı işlerin bedelinin tespiti gerektiği; bu tespit yönünden birden çok rapor alındığı; 09/02/2015 tarihli raporda sözleşme dışı işlerin 6.913.782,39 TL olarak belirlendiği ancak mahkemece hükme esas alınan 21/03/2021 ve 14/09/2021 tarihli raporlarda 6.246.712,00 TL olarak belirlendiği; her iki rapor arasında bir miktar fark bulunuyor ise de, 6.246.712,00 TL olarak belirleyen raporun itirazlar üzerinde alınan rapor olduğu; bu nedenle itirazları da nazara alan bilirkişi heyeti tarafından daha dikkatli ve yeniden yapılan incelemeler sonunda hazırlanmış olması sebebiyle 6.246.712,00 TL'lik sözleşme dışı iş bedelinin mahkemece kabul gördüğü, söz konusu bu miktarların taraflar arasındaki protokollerle belirlenen sözleşme içi işler ve sözleşme dışı yapıldığı açıkça belli olan imalatlar yerinde incelenmek suretiyle tespit edildiği, sözleşme dışı işlerde ayıplı işinde bulunduğu ancak ayıplı işin karşı davaya konu olduğu için; sözleşme dışı işlerdeki ayıplı iş kaleminin bu miktardan düşülmediği, karşı davadaki kalem içinde değerlendirildiği, benimsenen 6.246.712,00 TL olan sözleşme dışı işlerde, davacının kayıtlarına göre 36.000.000,00 TL olan esas iş bedelinden artan 1.165.695,00 TL fazla ödemenin mahsubuyla ödenmeyen sözleşme dışı işler bakiye bedelinin 5.081.017,00 TL olduğu; ihtar ve verilen süre nazara alınarak her ne kadar 23/11/2012'den itibaren faiz talep edilmişse de, temerrütün 24/11/2012 tarihinde gerçekleştiği; bu tarihten itibaren faizi ile davacının talebinin kabulü gerektiği; karşı dava yönünden ise; iş veren davalının yüklenici olan ... şirketinin sözleşme dışı bir takım işleri yaptığını ancak yarım bıraktığını, yaptığı kadar ki işin bedelinin 1.855.070,22 TL tuttuğunu kabul ettiği, davacının gecikme cezası ve kar kaybı talepleri bulunduğu; bunun sözleşme dışı işlerle birlikte sözleşme içi işlerinde geciktirilmesinden kaynaklandığı ancak dosya kapsamına yansıdığı gibi iş sahibinin inşaat projesinin onayından sonra ikinci bir binanın yapımını talep ettiği, bu nedenle davacı yüklenen tarafından tadilat projesi hazırlanmak durumunda kalındığı; bunun davalı - karşı davacının istemi doğrultusunda gerçekleştiği; gerek davalı - karşı davacı, gerekse bir kısım bilirkişi raporlarında yer aldığı üzere, hesaplanan gecikme sürelerinin doğru olduğu ancak bu sürenin salt inşaatın bitirilmesi gereken süreye göre hesaplandığı; oysa, tadilat ruhsatının 04/06/2012 tarihinde belediyeden istendiği, tadilat projesinin bu tarihte sunulduğu; tadilat yapı ruhsatının Selçuklu Belediyesi tarafından 19/07/2012 tarihinde verildiği; binanın yapı kullanım izin belgesinin ise 31/08/2012 tarihinde verildiği dolayısıyla tadilat yapı ruhsatının alınmasından itibaren 42 günlük bir süre içinde yüklenicinin edimini tamamladığı, bu sürenin sözleşmeyle kararlaştırılan tamamlama süreci içinde kaldığı; yükleniciden tadilat projesi onaylanmadan tadilat işlerine başlamasının beklenemeyeceği; bunun doğal sonucu olarak da tadilat projesi uygulanmadan hastahane açılamayacağı, hastahanenin çalışamayacağı nazara alındığında kar kaybından söz edilemeyeceği; sözleşme içi ve sözleşme dışı işler gecikmiş olsa dahi tadilat projesinden itibaren yapılacak tadilat işlerinin bir süre aldığından, söz konusu bu sürenin de beklenmesi gerekip sona erene kadar davalının bu yeri kullanamayacağı karşısında; cezai şart ve kar yoksunluğu istenemeyeceği; davalı - karşı davacı her ne kadar üçüncü şahıslara yaptırdığı işlere ilişkin ödeme belgelerini ibraz etmiş ise de, söz konusu bu belgelerin yapı kullanım izin belgesi alındıktan sonra başlayarak 22 ay boyunca kesilmiş olması, dava dışı üçüncü şahıslarla bu ilişkinin bu belgelerle ispatlanmasının mümkün olmadığı; söz konusu belgelerin malzeme için alınan faturalardan olup olmadığının da tespitinin artık inşaatın yargılamadan önce bitmiş olması sebebiyle mümkün bulunmadığı; bilirkişi raporlarında da bahsedildiği üzere inşaat izin belgesi alındıktan sonra kesilen bu faturaların inandırıcı olmadığı, bu nedenle bu kalem yönünden de davalı - karşı davacı talebinin reddi gerektiği; davalı - karşı davacı tarafın talep ettiği sözleşme dışı işlerdeki ayıp ve eksik iş bedellerinin mevcut olduğu, her ne kadar taraflar arasında düzenlenen 30/06/2012 tarihli geçici kabul protokolünde 02/01/2012 tarihli sözleşme gereği yüklenici tarafından yapılması gereken tüm işlerin tamamlandığı belirtilse de 01/07/2012 tarihli (taraflar arasında imzalanan protokolden 1 gün sonra imzalanan) protokolde eksik ve düzeltilmesi gereken bir kısım işlerin olduğunun açıkça belli olduğu; bu protokolde " eki liste " dendiği, eki listeyi davalının sunduğu, davacı tarafın bu listede imzası olmadığı için kabul edilmediği ancak davacı tarafında bir başka liste ibraz edilmediği; 7 kalem olarak yapılacak sözleşme dışı işlerle mahiyeti belirlenen sözleşme dışı işlerde, davalı tarafın sunduğu bu eksik kalemler nazara alınarak; sözleşme dışı işler yönünden eksik ve ayıplı işlerin bedelinin 550.000,00 TL olduğu; her ne kadar davalıca sunulan protokol " eki " listede yer alan kalemlerin hangisinin sözleşme içi hangisinin sözleşme dışı işler olduğunun ayırt edilmesi değerlendirilebilse de; sonucun fark etmeyeceği, her halükarda toplam 550.000,00 TL eksik ve ayıplı işlerin davalı - karşı davacı tarafından istenebileceği; bu kalem yönünden 550.000,00 TL'ye hükmedilmesi gerektiği; bunun da ihtar ve tebliğine nazaran 03/07/2012'den itibaren avans faiziyle tahsili gerektiği gerekçesi ile; Asıl davanın kısmen kabulüne, 5.081.017,00 TL'nin davalı - karşı davacı ...AŞ'den ( ... AŞ ) 24/11/2012'den itibaren işleyecek avans faiziyle tahsiline, temlik alan ...'na verilmesine, Fazlaya dair istemin reddine, Karşı davanın eksikli ve ayıp işler yönünden kısmen kabulü ile; 550.000,00 TL'nin 03/07/2012 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle karşı davalı ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinden alınıp ... AŞ'ye verilmesine, Fazlaya dair karşı dava kalemlerinin reddine, karar verilmiş, karara karşı davalı - karşı davacı vekili ve katılma yoluyla davacı (temlik alan) ve karşı davalı vekili istinafa başvurmuştur. Davalı - karşı davacı vekili istinaf dilekçesi ile; mahkemece hükme esas alınan 21.03.2021 tarihli kök raporun mahallinde yapılacak keşif sırasında tarafların dosya kapsamındaki tüm delillerini ve dava konusu binayı inceleyerek, taraf tanıklarını da dinleyerek yapacakları değerlendirme sonucunda oluşturmalarına dair görevlendirmesine uygun hazırlanmadığını, bu hususun aynı bilirkişi heyetinin 14.09.2021 tarihli ek raporunda, Kök raporumuzu dosya içeriğinin kısıtlı olması nedeniyle daha önceki bilirkişi kurulu raporlarındaki tespitlere göre hazırlamıştık.” ifadesi ile ikrar edildiğini, kök bilirkişi raporuna karşı yaptıkları itirazların ek raporda değerlendirilmediğini bu itibarla kök ve ek raporların karara esas alınmasının hatalı olduğunu, kök bilirkişi raporunda sözleşme dışı iş olarak kabul edilen işlerin birçoğunun sözleşme kapsamında karşı tarafça yapılması gereken işlerr olduğunu, kök bilirkişi raporunda bu konu ile ilgili olarak, rapor ekine konulmuş olan liste dışında, hiçbir açıklama yer almadığını, kök raporda, karşı tarafın sözleşme dışı iş olduğunu ileri sürdüğü işlerle ilgili olarak dosyaya ibraz ettiği liste esas alınarak, rapor ekinde yer alan listenin düzenlendiğini, ancak bu listede yer alan ve sözleşme dışı olarak kabul edilen işlerin hangi gerekçe ile sözleşme dışı iş olarak kabul edildiği hususunda açıklamaya yer verilmediğini, itirazlarını ve bu itirazları doğrultusunda sundukları belgeleri hiç değerlendirmediğini, karşı tarafın sözleşme dışı iş olarak yaptığını ileri sürdüğü işlerle ilgili fatura ve ödeme belgesi ibraz edememiş olduğu halde bu hususun kök bilirkişi raporunda değerlendirilmediğini, dosya kapsamı içinde karşı tarafça ibraz edilmiş sözleşme dışı işler bedellerinin ödemesine ilişkin hiçbir belge olmadığı için, yaklaşık 10 yıl öncesinde yapılmış olan işlerin bedelini belirlemek zorunda kalan bilirkişi kurulunun, bu belirleme sırasında çoğunlukla yine hiçbir belgeye dayanmayan, piyasa gerçekleri karşısında kabul edilmesi mümkün olmayan karşı tarafın beyanlarıyla yetinerek kök raporu düzenlediğini, tüm inşaat süresince inşaatı denetleyen ve hatta yapılan işlerle ilgili olarak karşı tarafa ödenecek tutarların belirlendiği hak ediş raporlarını düzenleyen ... A.Ş., tarafından düzenlenmiş olan 05.10.2012 tarih ve "Sözleşmede Bulunmayan İlave İmalatların Yapım Maliyeti Raporu" başlıklı raporun dosya kapsamında bulunmasına ve bu rapor işlerin yapıldığı tarihe en yakın, konusunda uzman kişilerce düzenlenmiş, ilave işleri tüm ayrıntısı, metrajları ve birim fiyatları ile belirlemesine rağmen bilirkişi kurulunun, bu raporu ve bu raporda belirlenen hususları hiç değerlendirmediğini, davacı-karşı davalı şirketin, davadan önceki dönemde hazırladığı ilave inşaat işleri listesi ile 1.627.841,04 TL talep ederken, bu talebin kabul edilmemesi üzerine açmış olduğu bu davada listeye koyduğu ve ilave iş niteliğinde olmayan işlerle ve ilk listede yer alan kalemlerdeki bedelleri fahiş tutarlarda arttırmak suretiyle talebini 3 katın üzerinde arttırdığını, sözleşme kapsamında yapılacak işlerle ilgili olarak müvekkili şirketin sözleşme bedelinin 32.152.036,66 TL'sini doğrudan karşı tarafa banka havalesi ile ödediğini, 5.696.695,31 TL tutarındaki kısmını ise doğrudan müvekkili şirket tarafından yapılan satın almalar nedeniyle üçüncü kişilere ödediğini, böylece davacı şirket ile akdedilen sözleşmeler kapsamında müvekkili şirket tarafından yapılan ödeme tutarının 37.848.731,97 TL olduğunu, bu tutarın 1.850.000,00 TL tutarındaki kısmının sözleşme dışı ilave işler bedeli için avans olarak ödendiğini, müvekkili şirket tarafından sözleşme kapsamında yapılan harcama tutarının, davacı karşı davalı tarafın iddia ettiği gibi hiçbir delile dayanmayan 5.013.658,34 TL mi yoksa kendilerinin ileri sürdüğü ve belgelerini ibraz ettiği gibi 5.696.695,31 TL mi olduğu hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmekte iken bu konuda inceleme gerçekleştirilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, bina inşaatının bitimine yakın sürece gelindiğinde, sözleşme kapsamında yer almayan ilave işlerin neler olduğu ve bu ilave işlerle ilgili olarak müvekkili şirket tarafından davacı-karşı davalıya ödenecek tutarların neler olduğunun belirlenmesi amacıyla taraflardan her birinin çalışmalar yaptığını ve daha sonra yaptıkları çalışmaları bir araya getirerek sorunu müzakere yoluyla çözmeye çalıştıklarını, bu dönemde davacı-karşı davalı şirket tarafından yapılan çalışmaların, e posta yoluyla müvekkili şirkete gönderildiğini, davacı- karşı davalı yetkilisinin gönderdiği ilave işlere ilişkin bu mailin dikkate alınmadığını, davacı-karşı davalı ... şirketinin dava konusu inşaattaki elektrik işlerini yürüten Elektrik Mühendisi ... isimli kişinin, sözleşme kapsamında olmayan elektrik işleri ile ilgili olarak yapmış olduğu çalışmayı yine mail yoluyla gönderdiğini bu çalışmanın da bilirkişilerce dikkate alınmadığını, karşı davaları yönünden ise hükme esas alınan 14.09.2021 tarihli ek raporda; davacı karşı davalının, tadilat projesinin onaylandığı 19.07.2012 tarihinden yapı kullanma izin belgesinin alındığı 31.08.2012 tarihine kadar geçen 43 günlük gecikmesinin olduğu sonucuna varıldığını ve buna göre sözleşme gereği müvekkili şirkete ödenmesi gereken cezai şart tutarının hesaplandığını, bilirkişi kurulu tarafından gecikme süresine ilişkin yapılan bu tespitin mahkemece dikkate alınmamasının hatalı olduğunu, taraflarca eksik işlerin tespit edildiği 01.07.2012 tarihli protokolün imzalanmasından hemen sonra davacı karşı davalı şirketin, tüm işleri olduğu gibi bırakarak inşaat mahallini terk ettiğini, 01.07.2012 tarihli protokol ekindeki listede belirtilen işlerin tamamının müvekkili şirket tarafından yapıldığını, bu itibarla bu işlerin davacı karşı davalı şirket tarafından yapılmış ve bina inşaatı davacı karşı davalı şirket tarafından tamamlanmış gibi değerlendirme yapılmasının hatalı olduğunu, öncelikle taraflar arasındaki sözleşme gereği davacı karşı davalının binayı eksiksiz ve yapı kullanma izin belgesi alınmış halde teslim etmesi gereken tarihin 01.06.2012 olduğunu ve hükme esas alınan ek raporda da tespit edildiği üzere, taraflar arasında 01.07.2012 tarihinde imzalanan protokolde müvekkili şirketin gecikme nedeniyle cezai şart alacağı hakkını saklı tuttuğunu, bu itibarla davacı karşı davalı şirketin 01.06.2012 ila 19.07.2012 tarihleri arasındaki gecikmeden de sorumlu olduğunu, ek raporda yer alan ve işin tamamlanma tarihinin müvekkili şirket tarafından 31.08.2012 olarak esas alındığı yönündeki beyana gelince; 31.08.2012 tarihinin, davacı karşı davalı şirketin şantiye mahallini terk etmesinden sonra sözleşme kapsamında davacı karşı davalı şirket tarafından yapılması gerekip de yarım bırakılan işlerin müvekkili şirket tarafından tamamlandıktan sonra yine müvekkili şirket tarafından yapılan başvuru üzerine ilgili Belediye tarafından yapı kullanım izin belgesinin düzenlendiği tarih olduğunu, kök rapora itiraz dilekçelerinde, gecikme süresinin her halükarda 01.06.2012 ila 31.08.2012 tarihleri arasındaki 3 aylık süreden daha az olarak belirlenemeyeceği yönündeki beyanlarının, bilirkişi kurulu tarafından gecikmenin 31.08.2012 tarihinde sona erdiği şeklinde yanlış anlaşıldığını, delil tespitine ilişkin düzenlenen 24.01.2013 tarihli rapor itibariyle dahi tamamlanamayan işler bulunduğunu, ek raporda, müvekkili şirketin tadilat, detay ve dekorasyon projelerini zamanında iletmediği şeklinde varılan sonucu kabul etmediklerini, dava konusu binaya ilişkin her türlü projenin gecikmeksizin karşı tarafa teslim edildiğini, karşı tarafın inşaat sürecinde bu yönde hiçbir itiraz ve beyanda bulunmamış olmasının bu hususu açıkça gösterdiğini, bu itibarla gecikme süresinin 43 gün olarak tespit edilmesinin gerçeklere, belgelere ve işin doğasına aykırı olduğunu, kaldı ki Konya 3. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2013/15 D. İş sayılı tespit raporunda tespit edilen eksikliklerin giderilmesi ve hataların düzeltilmesi için dahi 4 aylık süreye ihtiyaç olduğu tespiti yapıldığını, mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda tüm gecikme süresinin 42 gün olduğu yönünde yapılan tespitin yanlış olduğunu, karşı davadaki ilk taleplerinin; davacı karşı davalı şirket tarafından yapılması gerektiği halde yapılmayan, bu nedenle de müvekkilim şirket tarafından yapılmak zorunda kalınan işler bedeli olan 597.530,34 TL'nin tahsili olduğunu, 01.07.2012 tarihli protokol ekindeki listede belirtilen işlerin, davacı karşı davalının işi bırakıp inşaat mahallini terk etmesi sonucunda müvekkili şirket tarafından tamamlandığını, bu konudaki belgelerinin, dilekçeleri ekinde dosyaya sunulduğunu, hükme esas alınan raporda, faturaların, yapı kullanma izin belgesi alındıktan sonra 22 ay boyunca kesilmiş olması nedeniyle bu faturaların, davacı karşı davalı adına yapılan işler nedeniyle alınmış olup olmadığının tespit edilemediği yönündekigörüşe katılmadıklarını, taraflarınca yapılan başvuru üzerine Konya 3.Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından 2013/15 D. İş sayılı dosyasıyla dava konusu inşaatla ilgili olarak yapılan delil tespiti işlemi sonucu bilirkişiler tarafından düzenlenen 24.01.2013 tarihli raporda, davacı karşı davalı tarafından hiç yapılmayan, yapıldığı halde eksik ya da hatalı olarak yapılan işlerin ayrıntılı olarak belirlendiğini ve bu işlerin bedellerinin de 2.334.000,00 TL olarak tespit edildiğini, bu zarar tutarının mahkemece alınmış olan 15.05.2019 tarihli bilirkişi raporunda 2.265.000 TL olarak hesaplanmış olmakla birlikte, gerek hükme esas alınan 14.09.2021 tarihli bilirkişi ek raporunda ve mahkeme gerekçeli kararda bu konuda her hangi bir değerlendirme yapılmadığını, davacı karşı davalı şirketin, sözleşme konusu işleri eksiksiz ve ayıpsız olarak tamamlayarak teslim etmesi gerekmesine göre, 24.01.2013 tarihli bilirkişi raporunda ayıplı işlerin ayıplarının giderilmesi için yapılması gereken masraf tutarlarını ödemesi gerektiğini, kazanç kaybı talepleri yönünden dosya kapsamında yapılmış herhangi bir bilirkişi incelemesi bulunmadığını, kazanç kaybı zararlarının sadece gecikmeden değil, hatalı işlerden de kaynaklandığını, 24.01.2013 tarihli bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere hastanede radyasyon onkolojisi merkezi olarak planlanan alana, sularla kaplı olması nedeniyle hastanenin açılışından bu yana cihaz konulamadığını, dolayısıyla bugüne kadar bu merkezin işletmeye açılamaması sonucu bu merkezde yapılması gereken tetkiklerin yapılamadığını, dolayısıyla müvekkilinin bu nedenle de kazanç kaybına uğradığını, bu itibarla mahkemece bu konu ile ilgili olarak bilirkişi incelemesi yaptırılmamış olmasının da usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur. Davacı (temlik alan) - karşı davalı vekili katılma yoluyla istinaf dilekçesi ile; mahkemesinin benimsediği 21.01.2021 tarihli bilirkişi raporunun, karşı dava hakkındaki kısmının, gerekçeden yoksun olduğunu, 21.01.2021 tarihli raporda (s.8-10), bilirkişilerin, karşı dava hakkında inceleme yaparken, sadece, davalı-karşı davacının ... Firmasından aldığı özel raporu esas alarak, yalnız davalı-karşı davacının iddiaları doğrultusunda rapor düzenlediklerini, raporda karşı dava ile ilgili değerlendirmenin raporun 10. sayfasında yer alan "... davalı-karşı davacı ... A.Ş. adına ... A.Ş. tarafından yapılan tespit raporunda imalât ve işçilik hatalarından kaynaklı diğer ilâve işler (17 kalem) için belirlediği KDV dahil 550.000 TL'nin eksik ve ayıplı işler toplam tutarı olarak belirlenmesi uygun bulunmuştur" şeklindeki, gerekçeden yoksun tek bir cümleden oluştuğunu, hastane inşaatı gibi kapsamlı bir iş için çok kısa olan tek cümlelik bu değerlendirmede, bilirkişilerin, davalı-karşı davacının ... Firmasından aldığı özel rapordaki iş kalemlerini ve hesaplamayı hiçbir gerekçe göstermeden doğru kabul ettiklerini ve piyasadan rayiç bedelleri temin etmeden ve bir hesaplama da yapmadan, tamamen karşı davacının aldığı bu özel rapora atıf yaptıklarını, buna karşılık dilekçelerinde karşı dava hakkında ayrıntılı olarak ileri sürdükleri savunmaları ve teknik açıklamaları ile birinci bilirkişi heyetinin 09.02.2015 tarihli kök ve 15.09.2015 tarihli ek raporlarındaki hususların değerlendirilip tartışılmadığını, davalı-karşı davacının eksik ve hatalı iş iddialarına dair sunduğu faturaların, hastane inşaatıyla ilgili olduklarına dair bir kanıt bulunmadığı ve bu faturaların değerlendirilmesinin mümkün olmadığı yönündeki doğru tespitle çelişir biçimde, davalı-karşı davacı lehine (... Firmasının özel raporuna atıfla) eksik ve ayıp bedeli adı altında 550.000 TL'lik bir tutardan söz etmelerinin çelişkili olduğunu, davalı-karşı davacı, sunduğu 01.07.2012 tarihli Protokol ekindeki listelerde belirtilen işlerin, kendileri tarafından tamamlandığını iddia etmişse de, bu doğru olmadığını, müvekkilinin sözleşme ile yüklendiği işlerle ilgili olarak eksik bıraktığı herhangi bir iş bulunmadığını, sözleşmeye göre üstlendiği işleri eksiksiz bir şekilde yapıp, davalı-karşı davacıya teslim ettiğini, davalı-karşı davacının hazırladığı listedeki işlerin sözleşme dışı işler olup, bunların da müvekkil tarafından tamamlandığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla, bir an için, söz konusu listedeki işlerin eksik yapıldığı kabul edilecek olsa dahi, davalı-karşı davacının bu işler için 550.000,00 TL harcamış olmasının mümkün olmadığını, bilirkişilerin, karşı dava hakkında bu sonuca nasıl ulaştıklarının gerekçesinin de raporda yer almadığını, karşı dava bakımından hatalı olan 21.01.2021 tarihli Bilirkişi Raporuna göre verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, yabancı para talepleri hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilirken, karar tarihi itibariyle yabancı paranın Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası efektif satış kuru üzerinden TL'ye çevrilerek yasal vekâlet ücretinin bu tutar üzerinden hesaplanması gerektiğini, davalı-karşı davacının, 597.530,34 TL + 1.350.000 USD + 2.334.000 TL + 10.000 TL olmak üzere, dört kalem halinde talepte bulunduğunu, bu taleplerden 1.350.000 USD’nin 23.12.2021 olan hüküm tarihindeki TCMB efektif satış kuru (1 USD = 11,4886 TL) üzerinden TL karşılığının 15.509.610 TL olup, buna göre, davalı-karşı davacının, karşı davadaki taleplerinin toplamının, 18.451.140,34 TL olduğunu, talebin 17.901.140,34 TL’lik kısmının reddedildiğini, lehlerine bu miktar üzerinden vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken eksik vekalet ücreti hükmedildiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur. Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklı sözleşme dışı yapılan işler bedelinin tahsili, karşı dava ise iş sahibi tarafından tamamlandığı ileri sürülen eksik ve ayıplı işler bedeli ile gecikme nedeniyle cezai şart ve kar kaybı zararının tahsili istemine ilişkin olup, asıl dava davacısı yüklenici, davalı- karşı davacı iş sahibidir. Mahkemece keşfen yapılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen bilirkişi raporu hükme esas alınarak asıl ve karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı her iki taraf vekilleri her iki davaya yönelik istinaf yoluna başvurmuşlardır. Eser sözleşmelerinde kural olarak eserin yapılıp teslim edildiğini yüklenici, bedelinin ödendiğini iş sahibi ispatlamakla yükümlüdür. Eserin teslimi konusunda taraflar ispatın hangi delillerle yapılacağı hususunda sözleşmeye hüküm koyabilirler ve teslim konusunda delil sözleşmesi yapabilirler. Böyle bir delil sözleşmesi yoksa yüklenici meydana getirdiği eseri teslim ettiğini, teslim hukuki işlem olmayıp hukuki fiil olduğundan tanık dahil her türlü delille ispat edebilir. İş sahibinin yararına olan sözleşme dışı imalatlarla ilgili olanların TBK 526 vd. maddelerinde düzenlenen vekaletsiz iş görme hükümleri uyarınca yapıldığı yılın mahalli serbest piyasa rayiçlerine göre hesaplanması gerekir. Yine kural olarak eser sözleşmesinde yapılan işlerin yüklenici tarafından yapıldığı karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksinin ispatı mümkündür. Belirsiz alacak davası HMK'nın 107. maddesinde düzenlenmiştir. Davanın belirsiz alacak davası olarak açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hâli, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen, miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır. Tarafların asıl davaya yönelik istinaf taleplerinin değerlendirilmesinde; sözleşmeler kapsamında yapılan işlerin bedelinin ödendiği ve yüklenici tarafından bir kısım sözleşme dışı ek işlerin yapıldığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki ihtilaf yapılan ilave işlerin miktarı, bedeli ve yapılan ödemeye ilişkindir. İlave (ek) işler, sözleşme kapsamında olmayan, işin gereği olarak veya iş sahibinin talebi üzerine yapılan imalatlar olup, bu imalatların iş sahibinin yararına olması ve kamu düzenine aykırı olmaması şartıyla bedeli (sözleşmede aksine hüküm yoksa) TBK’nın 526 ve devam maddelerinde düzenlenen vekaletsiz iş görme hükümlerine göre yapıldığı tarihteki piyasa rayiçlerine göre hesaplanır. Somut olayda, ilave işlerin miktarı, bedeli ve ödemelere ilişkin iddia ve savunmalar yeterince incelenip değerlendirilmemiş, koşuları bulunmadığı halde davaya belirsiz alacak davası olarak bakılıp sonuçlandırılmış, taraflarca dayanılmış olduğu halde ticari defter kayıtları üzerinde herhangi bir inceleme yapılmamıştır. O halde, davaya kısmi dava olarak, bakılıp sonuçlandırılması ve talep artırımı taleplerinin kısmi dava şartlarına göre değerlendirilmesi, davacı yükleniciye bedelini talep ettiği ilave işlerin hangisi olduğu sorularak açıklattırılması ve bunları sözleşme kapsamında kalan işlerden kesin bir şekilde ayrıldıktan sonra, mahallinde önceki bilirkişiler dışında oluşturulacak yeni bir bilirkişi kurulu ile keşif yapılması ve taraf tanıkları keşif yerinde dinlenmek ve buna ilişkin tarafların tüm delilleri toplamak suretiyle yapılan ilave işlerin miktarının belirlenmesi ve davacı yüklenici tarafından yapıldığı anlaşılan bu ek işler bedelinin yapıldıkları tarihteki piyasa rayiçlerine göre saptanması, ödemeler ve diğer hususlara ilişkin tarafların ticari defter kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması, ödeme iddiasına ilişkin ispat yükü davalı iş sahibinde olduğundan ve davalı tarafça açıkça yemin deliline dayanılmış bulunduğundan gerekmesi halinde ödemeye ilişkin yemin delili de toplanarak tarafların özellikle istinaf itirazları da gözetilmek suretiyle yapılacak inceleme ve değerlendirilme sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir. Tarafların karşı davaya yönelik istinaf taleplerinin incelenmesinde; Karşı davacı iş sahibi, 01/07/2012 tarihli protokole ekli liste kapsamındaki ve 2013/5 D.iş sayılı tespit dosyasında alınan bilirkişi raporunda bedeli belirlenen (2.334.000,00 TL) eksik ve ayıplı işlerin kendisi tarafından giderildiğini belirterek tespit bilirkişi raporunda belirtilen bedelinin tahsilini istemiştir. Bu talep kalemleri yönünden bilirkişi raporu hüküm kurmaya elverişli değildir. Öncelikle talebe konu bu işlerden sözleşme kapsamında olanlar ile ilave işlere ilişkin olanların kesin bir şekilde ayrıldıktan sonra ilave işlerde yapılmış ek işler miktarına göre hesaplama yapılacağından ayrıca eksik iş bedeline hükmedilemez. Ancak talep halinde varsa ayıplı işler yönünden bir inceleme ve değerlendirme yapılmalıdır. Eksik ve ayıplı işler bedeli kural olarak işin teslim tarihindeki piyasa rayiçlerine göre belirlenmelidir. TBK’nın 481) İş sahibi, yüklenicinin işi terk ettiğini ileri sürerek bazı eksik ve ayıplı işlerin kendileri tarafından tamamlandığını iddia etmiş ise de bu husus araştırılmamıştır. Eser sözleşmelerinde sözleşme feshedilmedikçe veya yüklenicinin işi terk ettiği iddia ve isbat edilmedikçe teslim ve terkten önceki eksik ve ayıpların yüklenici tarafından giderildiği karine olarak kabul edilmektedir. Somut olayda sözleşmelerin feshedilmediği sabittir. Dava dayanağı 02/01/2012 tarihli sözleşmede işin iskan ruhsatı alınarak tamamlanıp teslim edileceği kararlaştırılmış bulunduğuna göre bu delil sözleşmesi niteliğinde olduğundan tarafları bağlar. Öyleyse işin iskan tarihinde (31/08/2012) teslim edildiği kabul edilmelidir. O halde, yüklenicinin işi terk edip etmediği araştırılıp terk edilmiş ise tarihi de belirlendikten sonra yukarıda belirtilen fiili ve hukuki karineye göre hangi eksik ve ayıplı işlerin iş sahibi tarafından tamamlandığı açıklığa kavuşturulmalıdır. Karşı davada talep edilen cezai şart ve kar kaybı alacağına ilişkin olarak; iş sahibi işin süresinde teslim edilmediğini iddia ederek talepte bulunmuştur. Dosya kapsamına göre işin süresinde teslim edilmediği sabit ise de yüklenici gecikmenin gerek sözleşme kapsamında yapılan ve gerekse sözleşme dışı yapılan ek işler nedeniyle yaşanıldığını ileri sürmüş ve fakat bu husus da araştırılmamıştır. O halde, yüklenicinin imalatını yaptığı sabit olan tüm ilave işler kesin bir şekilde belirlenmeli ve her biri için gereken süre saptanarak sözleşme süresine eklendikten sonra sözleşmeye göre teslimi gereken tarih ile teslim tarihi arasında var ise gecikilen süre belirlenmelidir. Ayrıca, eksik ve ayıplı işler bedeli talep edildiğine göre bu istem nama ifa niteliğinde olduğundan noksan ve kusurlu işlerin tamamlanma süresininde teslim süresinde dikkate alınması gerekir. Sonuç olarak, her ne kadar asıl ve karşı dava belirsiz alacak davası olarak bakılıp sonuçlandırılmış ise de taleplerin niteliği dikkate alındığında belirsiz alacak davası olarak açılma koşulları bulunmadığından tarafların belirsiz alacak davası açmalarında hukuki yararları yok ise de davalar bu sebeple reddedilmeyip asıl ve karşı davaya kısmi dava olarak devam edilmesi, aşamalardaki talep artırımlarının ıslah olarak nitelendirilerek buna göre koşulların değerlendirilmesi, önceki bilirkişiler dışında konusunda uzman inşaat mühendisi, makine mühendisi, elektrik mühendisi, mali müşavir/muhasebeci ve sözleşmeler konusunda uzman bir hukukçu ve ihtiyaç halinde mahkemece eklenecek konusunda uzman bir başka bilirkişiden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığı ile yukarıda belirtilen yol ve yönteme uygun tarafların istinaf itirazları da dikkate alınarak yerinde yapılacak bir keşif sonucu düzenlenecek bilirkişi raporu alınarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekir . Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin asıl ve birleşen dava yönünden istinaf taleplerinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Taraf vekillerinin asıl ve birleşen davaya yönelik istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23/12/2021 tarih, 2014/391 Esas, 2021/1020 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Taraf vekilleri tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE,5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 27/09/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.