T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
53.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/881
KARAR NO: 2023/885
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 27/03/2023
NUMARASI: 2014/877 Esas, 2023/217 Karar
DAVA: Alacak
BİRLEŞEN 38. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/136 Esas
KARAR NO: 2014/138
DAVA: İtirazın İptali
BİRLEŞEN 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/251
KARAR NO: 2014/207
DAVA: Alacak
KARAR TARİHİ: 11/10/2023
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı-birleşen davalı vekili asıl davasında, Müvekkili firma ile davalı firma arasında, müvekkili firmanın, davalının KKTC'nin Girme şehrinde yapımını üstlenmiş olduğu ... projesi inşaatı ile ilgili paslanmaz korkuluk ve sözleşme ekindeki belli imalatlar için malzemenin temini ve işçiliğinin sözleşme kapsamında müvekkili tarafından yapılması konusunda 27.03.2012 tarihli sözleşme imzaladığını, müvekkili firmanın bu sözleşme gereğince üzerine düşen bütün sorumlulukları tamamlamasına rağmen davalı tarafından müvekkilinin hak etmiş alacağının ödenmediğini, sözlü görüşmeler neticesinde davalı tarafından müvekkili firmaya kesin hakediş hesap cetvelinin mail atıldığını ve imzalanıp gönderilmesi halinde hakedişleri ödeyeceklerinin beyan edildiğini, ancak bu hakediş cetvelinin müvekkilinin hak etmiş olduğu bedellerin çok altında bir rakam olması nedeniyle kabul edilmediğini, Ankara Kazan Noterliğinden 10.02.2014 tarihinde ... yevmiye numarası ile çekilen ihtarname ile davalıdan cari hesaplarında alacak olarak gözüken 118.567,04 $ alacaklarının ve sözleşmeden kaynaklı 77.285,09 TL alacaklarının taraflarına ödenmesinin istenildiğini, bu ihtarnamenin 14.02.2014 tarihinde davalıya tebliğ edildiğini, davalının buna karşılık 19.02.2014 tarihinde Kadıköy Noterliğinden çekmiş olduğu ihtarname ile eksikler olduğunu belirttiğini ve taraflarına işler bittikten sonra 274.328,52 TL fatura keserek tebliğ etmeye çalıştığını, müvekkili firmanın davalı tarafın kesmiş olduğu bu faturayı Ankara ... Noterliğinin 24.02.2014 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile iade ettiğini, davalı firma ile yapılan sözleşme ve ek sözleşme çerçevesinde müvekkili firma tarafından yapılan imalatların, müvekkili firmanın Ankara'da bulunan fabrikasında teslim edildiğini ve davalı tarafından montajın yapılacağı yer olan KKTC'ye götürüldüğünü, müvekkili firmanın sözleşmeye göre sorumluluğunun Ankara’da bulunan fabrikada yapılan imalatların araç üstü olarak davalıya teslimi edilmesi ile bittiğini, KKTCde bu malların müvekkili firma personeline teslimi edilmesi ile bu malların montaj sorumluluğunun tekrardan başladığını, cari hesap kayıtlarına ilişkin davalı ile aralarında yapılan 31.12.2012 tarihli hesap mutabakatı bulunduğunu, bu hesap mutabakatının davalının aynı tarihli muavin defter kayıtları ile uyuştuğunu, davalı firmanın 2012 sonu itibari ile 15.818,79 TL (dolar karşılığı olarak da 6.756,26 $) borcu bulunduğu konusunda mutabakata varıldığını, 2013 yılındaki muavin defter kayıtları incelendiğinde, davalı firmaya 207.824,03$ ( toplamda 21 adet) ve 70.268,15 TL(Toplamada 4 adet)( 38.038,52 $), toplamda 245.862,55 $ imalat faturası kesildiğini, davalının 2013 yılında müvekkili firmaya yapmış olduğu dolar ödemesinin 25,000-$, TL ödemesinin ise 208.380-TL (109.051,77$)olduğunu, Toplamada; 134.051,77 $ ödeme yaptığını, davalının cari hesap ekstresi dolar üzerinde tutulduğundan dolayı bütün TL hesaplarının dolara çevrildiğini, davalının 2012 yılından gelen mutabakata varılan cari hesap borcunun 6.756,26 $ olduğunu, 2013 yılındaki toplam kesilen cari hesap borcuna eklendiğinde toplam 252.618,81$ olacağını, davalının yapmış olduğu ödemeler (134,051,77$) cari hesap borcundan düşüldüğünde ise davalının borcunun 118.567,04$ olduğunu, davalınında cari kayıtlarında alacaklarının gözüktüğünü, ancak davalının kesin hesap hakedişini hazırlayıp gönderirken yapmış olduğu kesintilerin dışında; gecikme ceza ve eksikliklere ilişkin fatura kesip taraflarına noter kanalı ile gönderdiğini, davalının, kesin hesapta belirtmiş olduğu kesintileri ve taraflarına göndermiş oldukları gecikme cezasına ilişkin fatura ve içeriğini de kabul etmediklerini, davalı tarafından mail yolu ile 01.01.2014 tarihinde gönderilen kesin hesap cetvelinin ekinde de belirtilmiş olan eksiklikleride kabul etmediklerini, tutulan tutanaklarda müvekkili firma çalışanlarının imzasının bulunmadığını, ayrıca kesinti tutanaklarında tespiti yapılan bu durumların, şantiye devam ederken, çalışma sahası içinde tutulmuş ve resimlenmiş tutanaklar olduğunu, davalının keyfiyetten tutmuş olduğu bu tutanaklara karşılık ceza kesemeyeceğini, bu nedenle tutulan tutanakları kabul etmediklerini, Davalı firmaya, Kazan noterliğinden çekilen ihtarnamede ve icra takibinde ayrıca 77,285,09 TL alacak talebinde bulunulduğunu, müvekkilinin alacaklarının davalı tarafın sözleşme şartlarına riayet etmemesinden kaynaklandığını, imzalanan sözleşmenin 11. Maddesine göre; işçilerin Ankara'dan iş yerine kadar gidiş/dönüş yol masraf ları, vize işlemleri, çalışma ve oturma izinlerinin alınması için gerekli masraflar ve ilgili hizmetler ( her tülü harç, vergi v.s.) ana müteahhit tarafından karşılanacağı, alt yüklenicinin personelinin barınması için sağlık şartlarına uygun lojman ve yatacak yerin bila bedel ana müteahhit tarafından temin edileceği, yatılacak yerin ısınması, aydınlatılması ve temizliğinin sağlanmasının müteahhit tarafından sağlanacağı, işçilerin uygun bir şekilde iaşesinin sağlanması, işçilerin ve teknik personelin günlük üç öğün yeme ve içmesinin sağlanmasının, bila bedel ana müteahhit tarafından sağlanacağı hüküm altına alınmışken, davalı tarafından bu olanakların hiç birinin sağlanmadığını, bunlara ilişkin giderlerin, sözleşme ile davalının sorumluluğunda olmasına karşın müvekkili firma tarafından yapıldığını, muhasebe kayıtlarına ve müvekkilinin elindeki harcama fişlerine göre, yaklaşık 50.000,00-TL civarında harcama yapıldığını belirterek, bu nedenlerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 118.567,04 $ alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek yabancı para için en yüksek avans faizi ile davalıdan tahsiline, fazlaya ilişin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 35,000,00-TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davacı-birleşen davalı vekili 23/01/2020 tarihli ıslah dilekçesiyle, 118.567,07 Dolar + 77.285,09 TL alacak kalemlerinin davalıdan faizleriyle birlikte tahsilini talep etmiştir.Davalı-birleşen dosyalar davacısı vekili cevap ve birleşen davalarında, müvekkili şirket ile davacı şirket arasında KKTC’nin Girne ilindeki ... (...) OTEL’in inşaatındaki paslanmaz korkuluk ve sair imalatlar için malzeme temini ve işçilik işleri kapsamında sözleşme ve buna bağlı ek protokol akdedildiğini, davacı-birleşen davalı tarafın, ilgili sözleşme kapsamında inşaat alanında belirli bir süre çalıştığını ve sonrasında kendi edimlerini tam olarak yerine getirmeden iş yerini terk ettiğini ve müvekkili şirketten hiçbir alacağının bulunmadığını, aksine müvekkili şirkete borcu bulunduğunu, davacı-birleşen davalının müvekkili şirketten kendi edimlerini verine getirmemesi sebebi ile talepte bulunmasının mümkün olmadığını, müvekkili şirkete ve/veya taraflar arasındaki sözleşmenin 20. maddesinde düzenlenen kabul komisyonuna herhangi bir başvuruda bulunmadığını ve hatta müvekkili şirketin bu husustaki tüm çağrılarına rağmen geçici kabul işlemlerine başlamaktan haksız şekilde imtina ettiğini, sözleşme gereği kendisinin karşılaması gereken kesinti ve icmalleri müvekkili şirkete ödemekten haksız şekilde kaçındığını ve edimlerini ayıplı şekilde ifa ederek müvekkili şirketi zarara uğrattığını, sözleşmenin 20, 19 ve 19.3 üncü maddeleri gereğince davacı-birleşen davalının, geçici ve kesin hakedişlerini ancak geçici ve kesin kabuller neticesinde talep edebileceğini, işbu sözleşme hükmlerine aykırı olarak ikame edilen işbu davanın sadece bu sebeple dahi reddine karar verilmesi gerektiğini, müvekkili şirket tarafından, davacı-birleşen davalı tarafa hiçbir suretle kesin hakediş yapılmadığını, ek 2‘de sunmuş olduğu e-postanın müvekkili şirket açısından hiçbir bağlayıcılığının bulunmadığını, ilgili e-posta kabul edilse dahi, bu e-postanın dava öncesinde tarafların anlaşma müzakereleri sırasında gündeme getirdikleri bir (icap) öneri niteliğinde olduğunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca öneri (icap) davacı/k.davalı tarafça kabul edilmediğinden işbu önerinin (icabın) müvekkili şirketi bağlayamayacağını, Davacı/K.Davalının dilekçesinin, kronoloji başlığı altında belirttiği, 01.01.2014 tarihinde gönderildiğini iddia ettiği kesin hesap hak edişinin, davalı tarafça dilekçe ekine sunulmadığını, Davacı/K.Davalının ilgili malların kendi fabrikasında müvekkili şirketçe teslim alınması ile kendi sorumluluklarının bittiği, KKTC'de ilgili malların montajı ile sadece montaj sorumluluklarının bulunduğuna yönelik iddialarının gerçeğe ve sözleşmeye aykırı olduğunu, malzemelerin teslimi hususunun sözleşmenin 12.5 maddesinde düzenlendiğini, bu madde uyarınca Davacı/K.Davalının, müvekkilinin sevk yaptığı sevkıyat bölgesine ilgili malları taşıyarak teslim etmekle mükellef olduğunu, Davacı/K.Davalının KKTC'deki şantiye deposundan malları teslim alarak montaj yerine götürmesi ve montajını yapması sorumluluklarının da sözleşmenin 12.3 hükmü gereği Davacı/K.Davalıya ait olduğunu, sözleşme kapsamında ilgili malların ihracatının organize edilmesi yükümlülüğünün müvekkili şirkete ait olduğunu, Davacı/K.Davalı yükümlülüğünün ilgili malların imalinden montajına kadar bir bütün olduğunu, sözleşmenin 20 inci maddesi gereği, kabul komisyonu tarafından geçici veya kesin kabul yapılana kadar ilgili mallar ve bu malların montajı hususundaki tüm sorumluluğun Davacı/K.Davalı şirkete ait olduğunu, Davacı/K.Davalının geçici ve/veya kesin kabul işlemi yapmadığını, sözleşme kapsamında bir süre çalıştıktan sonra kendi edimlerini tam olarak yerine getirmeden şantiyeyi terk ettiğini, Davacı/K.Davalının şirketler arasında cari hesap mutabakatları bulunduğuna ve bu mutabakatların ve kesilen faturaların Davacı/K.Davalı şirket lehine delil teşkil ettiğine yönelik beyanlarını kabul etmediklerini, ilgili cari hesap mutabakatlarını kabul etmemekle ve bu mutabakatlara ilişkin itiraz haklarını tekrarlamakla birlikte, ilgili cari hesap mutabakatları gerçek olsa dahi bu mutabakatların, sadece muhasebesel anlamda yıl sonu itibariyle kesilen faturaların ve ödenen tutarların belirlenmesine yönelik alabileceğini, taraflar arasında hakediş ve ödemelere ilişkin eser sözleşmesi hükümleri bulunduğundan bu anlamda herhangi bir delil nitelikleri bulunmamadığını, sözleşmenin 19.3 maddesindeki düzenlemeye aykırı olarak Davacı/K.Davalının, sadece cari hesap mutabakatına dayanarak ilgili alacaklarının talep edilebilir hale geldiği iddiasının sözleşmeye aykırı olduğunu, ilgili sözleşme uyarınca, bu malların ithalat işlerinin organize edilmesi müvekkili şirkete ait olduğundan dolayı, Davacı/K.Davalı tarafça kesilen faturaların, müvekkili şirket kayıtlarına alınmak durumunda olduğunu, Davacı/K.Davalının kusuru ile hasarlanıp tekrar ithal edilmesi gereken malların KKTC'ye ithalatının yapılabilmesi için yine Davacı/K.Davalı tarafça fatura kesilmek suretiyle ilgili otel inşaatına gönderildiğini, ancak işbu mükerrer fatura bedellerinin, kesilen tutanaklarla Davacı/K.Davalı tarafın hakedişinden kesiliğini, ayrıca ilgili sözleşme uyarınca; Davacı/K.Davalıya ait olup da, müvekkili şirket tarafından yapılan masraflar ile Davacı/K.Davalı şirkete sözleşme gereği tahakkuk ettirilen cezai şartların ve cezaların, Davacı/K.Davalı tarafın hakedişinden kesildiğini, işbu sebeple taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi kapsamında, Davacı/K.Davalının delil olarak kestiği faturalara ve cari hesap kayıtlarına dayanmasının kabul edilemeyeceğini, bu açıklamalar ışığında, taraflar arasında kesin hesap hakedişi bulunmadığından ve işin teslimi halen yapılmadığından dolayı, müvekkili şirket ile davacı şirketin en son cari hesap kayıtlarına göre müvekkilinin Davacı/K.Davalı şirketten 107.655,33TL alacaklı olduğunu, bu hususta Kadıköy ... Noterliği'nin 19.02.2014 tarihli ve ... Yev. nolu ihtarnamesinin, ekinde fatura ile Davacı/Davalı tarafa gönderildiğini, ancak işbu cari hesap kayıtlarında, müvekkili şirketin Davacı/K.Davalı tarafın ayıplı ve eksik imalatından doğan nefaset kesintisi alacağının hariç olduğunu, müvekkili şirketin yapmış olduğu kesintilere ilişkin evrak, fotoğraf ve delillerin büyük kısmının birleşen dava dosyası ekinde mahkemeye sunulduğunu, müvekkili şirket tarafından ilgili kesintilere ilişkin tutulan tutanakların tamamının, şantiye şefi, bölüm şefi, teknik ofis şefi tarafından tutulup genel müdür tarafından imza altına alındığını ve ayrıca fotoğraflar ve sair kayıtlarla belgelendirildiğini belirterek, bu nedenlerle; Davacı/K.Davalının ikame etmiş olduğu asıl davanın reddine, müvekkili şirket tarafından ikame edilen; ayıplı ifa nedeniyle 15.000,00 bedel indirimi yapılmasına ilişkin birleşen İstanbul 9. ATM'nin 2014/261 Esas sayılı davaları ile hak ediş kesintisi ve gecikme cezasına ilişkin düzenlenmiş bulunan 17.02.2014 tarihli 274.328,52 TL bedelli faturanın 107.655,33 TL tutarı yönünden İstanbul ...İcra Dairesi'nin ... E. Sayılı dosyasından başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali talebine ilişkin birleşen İstanbul 38. ATM'nin 2014/136 Esas sayılı davalarının kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, her üç davaya konu olan 27.03.2012 tarihli ... Oteli Taşeronluk eser sözleşmesinde keşif bedelinin 32.500.000 USD olarak belirlendiği ve sözleşme ve eklerinin USD para birimi üzerinden düzenlendiği, davalı-birleşen davacı tarafça, davacı-birleşen davalının davadan önce İstanbul ...İcra Dosyasının ... E. Sayılı dosyasından asıl davaya konu USD hak ediş alacağını TL'ye dönüştürek tercih hakkını kullandığı, bu nedenle sonrasında ikame ettiği esas davada alacağını USD olarak talep edemeyeceğini iddia edilmiş ise de, esas davanın konusu icra dosyasına yapılan itirazın iptali davası olmadığından ve söz konusu icra takibi itiraz sonucu durmakla alacaklının dava açmakta menfaati olduğundan, bu durumda itirazın iptali davası ya da doğrudan alacak davası ikamesine ve sözleşme USD para birimi üzerinden kurulmakla bu para birimi üzerinden alacak talebinde bulunulmasına yasal engel bulunmadığından bu yöndeki itirazına itibar edilmediği, mimar, makine mühendisi, inşaat mühendisi, mali müşavir ve hukukçudan oluşan bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 01.10.2020 tarihli rapor ile borçlar hukuku nitelikli hesap uzmanı hukukçu bilirkişiden alınan 02.03.2023 tarihli raporlar; önceki rapor verileri, raporlara vaki itirazlar, taraf beyanları, taraf defterleri üzerinde esas ve talimat dosyadan mali müşavir bilirkişilerce yapılan inceleme sonucu düzenlenen raporlar ile tüm deliller ve dosya kapsamı irdelenerek gerekçeli ve denetime elverişli olduğu dikkate alınarak hükme esas alınarak, taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesi kapsamında esas dosya davacısının bakiye 118.567,07 USD hak ediş ve 10.735,85 TL sözleşmeden doğan masraf alacağının kaldığı, esas dosya davacısının yaptığı işlerde bilirkişi raporlarında ayrıntılı olarak izah edildiği üzere, davaya konu projede ayıplı ve eksik imalatlar olduğu, Kıbrıs Türk Mimar ve Mühendis Odaları Birliğince 21.05.2014 tarihinde yapılan keşif neticesinde alınan rapor ve gerekçeli olması bakımından 30.09.2019 tarihli bilirkişi raporu dikkate alındığında, ayıplı ve eksik işler bakımından kesinti yapılmasının uygun olduğu, davalı/karşı davacının, davacı/karşı davacının hakedişinden 16.760 USD kesinti yapabileceği tespit edildiğinden bu bedelin esas dosya davacısının hak ediş alacağından mahsup edilmesi gerektiği, mahsup konusu ayıp tutarı ile kabul edilen hak ediş bedelinin konusu ve tarafları aynı olduğundan, ayıp bedelinin mahsubu için karşı dava veya birleşen dava açılmasına lüzum olmasızın bu bedelin düşülmesi gerektiği bu nedenle esas dosya davalısının ayıptan kaynaklı bedelin indirilmesine ilişkin ikame ettiği birleşen 9. ATM'nin 2014/261 E. Sayılı dava dosyasının 15.000,00 TL olan dava değer ile sınırlı olmaksızın, esas dosya davacısının gerçek hak ediş alacağının, eksik ödenen 118.567,07 USD hak ediş alacağından 16.760,00 USD tutarındaki ayıplı iş bedeli mahsup edilmesi sonucu kalan 101.807,04 USD olduğu, birleşen İstanbul 9 ATM 2014/261 Esas sayılı dosyası yönünden; dava konusu olan ayıp oranında bedelden indirim hususu esas dava da değerlendirilerek esas dosya davacının tespit edilen alacağından mahsup edildiğinden konusu kalmayan talep hakkında hüküm kurulmasına yer olmadığına, bu birleşen davanın açılmasına sebebiyet verdiğinden yargılama giderinin davalıya (birleşen dosya davacısına) yükletilmesine karar verilmesi gerektiği, birleşen İstanbul 38 ATM 2014/136 Esas sayılı dosyası yönünden; davalı esas dosya davacısı ... firmasının işi geç teslim ettiği, takip konusu faturada belirtilen kesinti ve gecikme cezasın şartlarının oluştuğu iddiası somut delillerle ispatlanamadığından davanın reddi gerektiği, eser sözleşmesinden kaynaklı uyuşmazlığın niteliği gözetilerek bu dosya davacısının takip işleminde kötü niyetli olduğu sabit görülmediğinden birleşen dosya davalısının kötü niyeti tazminatı talebinin yerinde olmadığı gerekçesiyle, esas dava yönünden; davanın kısmen kabulüne, 10.735,85 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte, 101.807,04 USD'nin dava tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4a maddesi gereğ USD cinsi mevduata kamu bankalarınca uygulanan en yüksek mevduat faiz oranı ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, birleşen İstanbul 38 ATM 2014/136 Esas sayılı dosyası yönünden; davanın reddine, davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine, birleşen İstanbul 9 ATM 2014/261 Esas sayılı dosyası yönünden; dava konusu olan ayıp oranında bedelden indirim hususu esas dava da değerlendirilerek esas dosya davacının tespit edilen alacağından mahsup edildiğinden konusu kalmayan talep hakkında hüküm kurulmasına yer olmadığına, bu birleşen davanın açılmasına sebebiyet verdiğinden yargılama giderinin davalıya ( birleşen dosya davacısına ) yükletilmesine, karar verilmiştir.Davacı-birleşen davalı vekili istinafında, mahkemenin 27.03.2023 tarih ve 2014/877 E. 2023/217K. Sayılı gerekçeli kararında ve kararın devamı ve ayrılmaz parçası niteliğinde olan 02/05/2023 tarihli tavzih kararında müvekkili aleyhine, kısmen reddedilen kısımlara karşı istinafta bulunduklarını, asıl davada; yapılan nefaset indirimine itiraz ettiklerini, dosyada mevcut belgelere dayanarak eksik ayıp tespiti ve nefaset kesintisi yapılmasının yasal olarak mümkün olmadığını, kaldı ki davalı-karşı davacının ayıplı imalat iddiasıyla, İstanbul 9 Asliye Ticaret Mahkemesi 2014/ 261 Esas no ile müvekkili aleyhine açmış olduğu davada, müvekkilinden talep etmiş olduğu miktarın (dava değeri 15.000-TL) bile bu denli yüksek olmadığını, müvekkilinin yükümlülüğündeki işi sözleşmeye uygun, tam ve eksiksiz bir şekilde tamamladığını, iş sahibine teslim ettiğini ve teslim edilen işin iş sahibi tarafından itirazsız kabul edildiğini, işe konu projede yaşamın çok uzun zamandan beri başladığını, bu süreçte karşı tarafça yapılmış herhangi bir ayıp ve eksik ihbarı mevcut değilken müvekkili aleyhine nefaset kesintisi yapılmasının haksız olduğunu, müvekkilin yapmış olduğu 77.285,09-TL tutarındaki masraflara dair taleplerinin, kısmen kabul edilerek 10.735,85 -TL olarak hüküm altına alındığını, davada bu masraflara ilişkin tüm faturaların mahkemeye sunulduğunu ancak, mahkeme kalemi faturaları taramadığından ya da kopyasını alıp dosya içine almadığından fatura asıllarından yazıların zamanla aşınarak silindiğini, bilirkişi de yazıların silindiğini kabul etmesine rağmen, sanki böyle bir fatura hiç yokmuş gibi sadece okunan kısımları baz alarak müvekkili şirketin 10.735,85 TL fatura alacağının olduğuna kanaat getirdiğini, bu durumun hukuka ve hakkaniyet aykırı olduğunu, tahsiline karar verilen yabancı para alacağının karar tarihi itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası efektif satış kuru üzerinden TL'ye çevrilerek hesaplanacak vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, gerekçeli kararda vekalet ücretlerinin sehven eksik hesaplandığını, tavzih taleplerinin mahkemece vekalet ücreti yönünden reddedildiğini belirterek, ilk derece mahkemesi kararı ile buna bağlı tavzih kararının müvekkili aleyhine reddedilen kısmınının kaldırılarak, a) esas davalarında ve tavzih istemlerinde belirtilen taleplerinin tümden kabulüne, b) vekalet ücretlerinin yasaya uygun bir şekilde hesaplanarak hükmedilmesine, c) birleşen davalar yönünden verilen kararların onanmasına, karar verilmesini talep etmiştir.Davalı-birleşen dosyalar davacısı vekili istinafında, davacının alacak tercihini davanın ikame edilmesinden evvel başlatmış olduğu İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı icra takibi ile TL olarak yapmış olup bu tercihini sonradan değiştirmeyeceğini, davanın yabancı para alacağı üzerinden kabulüne karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, bununla beraber, taraflar arasındaki ek protokollerin ( 27/07/2012, 01/10/2012 tarihli ek protokoller) bir kısmında, ücret TL olarak belirlenmiş iken, TL ödeme kararlaştırılmış bu protokoller için de davacı tarafından USD (ABD Doları) ile talepte bulunulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, karar gerekçesinde sözleşme bedellerinin tamamının USD değer üzerinden olduğu belirtilmişse de, dosyaya sunulan sözleşmeler incelendiğinden bir kısım sözleşmelerinin USD bedel üzerinden değil TL bedel üzerinden akdedilmiş olduğunun açık olduğunu, davacı/b.davalının alacağını yabancı para cinsinden isteyemeyeceğinin 01/10/2020 ve 02/03/2023 tarihli bilirkişi raporlarında da tespit edildiğini, davacı/b.davalının masraf adı altında talep ettiği gerekçesiz ve sözleşme hükümlerine aykırı 10.735,85 TL alacak talebinin kabul edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/30 Talimat dosyası üzerinden aldırılan kök ve ek bilirkişi raporları ile davacı/b. davalının ticari defterlerinde ana davaya konu ettiği sözleşme kapsamında masraf yaptığı iddialarını destekler herhangi bir kayıt bulunmadığı hususunun tespit edildiğini, bununla birlikte, ek raporda yine karşı tarafça ileri sürülen masraf iddialarına ilişkin dosyada harcama belgelerinin bulunmadığı hususunun da tespit edildiğini, ayrıca, kabul edilen 10.735,85-TL masraf alacağı kalemlerinin sözleşme gereği davacı/ b. davalı tarafa ait masraf alacakları olduğunu, 29/08/2014 tarihli dilekçelerinin ek 3 ve ek 4 no.lu kısımlarındaki belgeler ile sözleşme gereği müvekkili şirketçe ödenmesi gereken masrafların karşı tarafa ödendiğinin ispat edildiğini, sözleşmenin 10.2.4 maddesi uyarınca elektik ve su bedelinin, 11. 6 hükmüne göre Alt yüklenici personlinin ofis, telefon ve diğer masraflarının karşılanması işi ve masraflarının, 11.7 hükmü uyarınca yemekhane, WC-Banyo, işyeri hekimi maliyetlerinin Alt Yüklenici/Karşı tarafa ait olduğunu, bunun dışında sözleşmenin 11.9 maddesi uyarınca Ana Müteahhitin sadece şantiyedeki lojmanda konaklama sağlamakla ve günlük üç öğün yemekhaneden Alt Yüklenici personelini faydalandırmakla yükümlü olup, bunun dışındaki otel konaklamaları, yiyecek, restorant v.b. karşı taraf haksız taleplerine konu masrafların sözleşme kapsamında müvekkilinden talep edilemeyeceğini, yine sözleşmenin 11.9 maddesi uyarınca proje müdürü tarafından onaylanan şantiye ziyaretleri ile ilgili geliş-gidiş ve konaklama masraflarının Ana Müteahhit tarafından karşılanacağını, bunun dışındaki masrafların ise Alt Yüklenici/karşı tarafa ait olduğunu, ayrıca sözleşmenin 20 inci, 19 uncu ve 19.3 üncü maddeleri gereğince davacı/ b. davalının geçici ve kesin hak edişlerini ancak geçici ve kesin kabuller neticesinde talep edebileceğini, yaptığı işin ayıplı ve eksik olduğunu, işi tamamlamayarak terk ettiğini ve ilgili sözleşme hükümleri uyarınca alacak iddiaları için muacceliyet şartının da oluşmadığını, bu hususlardaki itirazlarının ilk derece mahkemesince hiçbir suretle değerlendirilmediğini, taraflarınca lahiyalarında ileri sürdükleri savunmalarının hiçbirinin değerlendirilmediğini, davacı/birleşen davalının kendi edimini yerine getirmeden taraflarından talepte bulunamayacağına dair ödemezlik def'i itirazlarının, davacı/birleşen davalının kabul komisyonuna başvuruda bulunmadığına, taraflar arasındaki sözleşmenin 20 inci, 19 uncu ve 19.3 üncü maddeleri gereğince geçici ve kesin hak edişlerini yapmadığına, alacaklarını ancak geçici ve kesin kabuller neticesinde talep edebileceğine yönelik itirazlarının, davalı/birleşen davacının işi teslime yanaşmayarak kötü niyetli davrandığı, kendi imzaladığı eser sözleşmesi hükümlerindeki şartlara aykırı davrandığı, sözleşme hükümleri uyarınca ödemelerin hak ediş usulü ile yapılması gerektiğine yönelik itirazlarının, tarafların arasındaki ilişkinin cari hesap ilişkisi kapsamında değil işbu eser sözleşmesi hükümleri nazara alınarak inşaat muhasebesi esaslarına göre incelenmesi gerektiğine yönelik itirazlarının, taraflar arasındaki sözleşme şartları gereği davacı/ b.Davalı tarafa ait olup da müvekkili şirket tarafından yapılan masraflar ile davacı/ b. Davalı şirkete sözleşme gereği tahakkuk ettirilen cezai şartlar ve cezaların davacı / b. Davalı tarafın hak edişinden kesilmesi gerektiği şeklindeki itirazlarının (yapılan hiçbir bilirkişi incelemesinde taraflar arasındaki sözleşmedeki bu şartın dikkate alınmadığını ve bu hususta bir hesaplama veya inceleme yapılmadığını), taraflar arasındaki sözleşme uyarınca bu malların ithalatı işlerinin organize edilmesi müvekkili şirkete ait olduğundan dolayı, davacı/birleşen davalı tarafça kesilen faturaların müvekkili şirket kayıtlarına alınmak durumunda olduğu, bu kapsamda inşaat muhasebesi incelemesi yapılmadan, salt taraflar arasındaki fatura kayıtlarına bakılarak inceleme yapılmasının usul ve yasaya aykırı olduğu hususundaki beyan ve itirazlarının, davacı/ birleşen davalı tarafın kusuru ile hasarlanıp tekrar ithal edilmesi gereken malların da, ilgili malların KKTC'ye ithalatının yapılabilmesi için yine davacı/ b. Davalı tarafça fatura kesilmek suretiyle ilgili otel inşaatına gönderildiği, ancak işbu mükerrer fatura bedellerinin, kesilen tutanaklarla davacı/ b. Davalı tarafın hak edişinden kesildiği, davacının iddialarının ve ilk derece mahkemesince (yargılama sırasında yapılan bilirkişi incelemelerinde) sözleşme hükümleri gereği açıklanan şekilde yapılan faturalaşma dikkate alınmadan inceleme yapıldığı, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine aykırı olduğu hususundaki beyan ve itirazlarının, ilk derece mahkemesince kabul edilen ve yargılama sırasında ana davaya karşı terditli şekilde ileri sürdükleri mahsup itirazları doğrultusunda yapılan, ayıplı ve eksik işlere ilişkin 16.760-USD nefaset kesintisinin az ve yeteriz olduğu hususundaki itirazlarının icelenmediğini, nefaset kesintisine yönelik olarak da yargılama sırasında terditli şekilde mahsup itirazında bulunduklarını, ana davada, karşı tarafın herhangi bir alacağı olduğu kanaatine varılması halinde, öncelikle tespit edilecek nefaset kesintisinin ana davaya konu davacı alacağından mahsup edilmesini talep ettiklerini, bu hususun, yargılama sırasındaki dosyadaki beyanlarından, ön inceleme tutanağından, ıslaha karşı cevap dilekçelerinden ve karar celsesinde mahkemeye verdikleri sözlü beyan ve savunmalarından açıkça belli olduğunu, taraflarınca ikame edilen Birleşen İstanbul 38. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/136 E. sayılı dosyasına konu itirazın iptali davasına konu alacaklarının dosyaya sundukları deliller incelenmeden tanzim edilen bilirkişi raporlarına dayanılarak usul ve yasaya aykırı şekilde reddedildiğini, bu davaya konu fatura alacağının cezai şart alacağı haricindeki kalemlerinin; karşı taraf personelinin sözleşmeye aykırı olarak müvekkili şirketçe karşılanmış olan masrafları, iş sağlığı ve güvenliği ekipmanlarında karşı tarafın eksik olması nedeni ile yapılan ekipman alım masrafları, sözleşme kapsamında sarf malzemelerinin karşı tarafa ait olmasına rağmen müvekkili şirket deposundan bu malzemeleri alan karşı tarafa kesilen sarf malzemesi bedelleri, karşı tarafın özensiz imalatı sonucu oluşan zarar bedellerinin karşı tarafa rücu edilmesi, karşı taraf personeline sağlanan ve fakat karşı taraf yükümlülüğünde olan ilaç ve sağlık harcamalarının rücusuna, KKTC sigorta kurumuna karşı taraf adına, karşı taraf çalışan personeline istinaden ödenen sigorta primlerinin sözleşme gereği rücusuna ilişkin olduğunu, sözleşme hükümlerine göre açıkça davacı/b.davalı tarafça karşılanması gereken bu masraflara ilişkin taleplerinin kabul görememesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu alacak kalemlerinden, Sözleşmenin 16 ve 11.10 maddesi gereği tahakkuk ettirilen 21.178,11-TL +KDV ile sözleşmenin 11.6 maddesi gereği tahakkuk ettirilen 1.471,69-TL+KDV'lik alacak taleplerinin varlığı veya yokluğu hususunda bilirkişi raporlarında hiçbir inceleme yapılmadığı gibi kararda da bu hususta hiçbir değerlendirme bulunmadığını, sözleşme hükümleri kapsamında, davaya dayanak faturada ... no.lu kesinti icmali 21.178,11-TL ile ... no.lu kesinti icmali 1.471,69-TL kalemler 11 ayrı gruba bölünerek liste ve ekindeki dayanak tutanak, belgeler ve fotoğraflar ile delillendirilmiş şekilde mahkemenin dikkatine sunulduğunu, ilgili tabloda belirtildiği üzere ve sözleşmenin anılan maddeleri gereği, İşçi Sağlığı ve Güvenliği Teçhizatı, İlaç, Uçak Bileti, konaklama, internet, telefon, sözleşme gereği davalı şirkete ait olan malzemeler, sarf malzemeleri, müvekkiline iade edilmeyen iş güvenliği malzemeleri vb. masraflar müvekkili şirket tarafından karşılanmak suretiyle, karşılıkları davalı şirkete, davaya dayanak fatura ile tahakkuk ettirildiğini, ilgili icmallerin ekindeki faturalar ile bu rücû kalemleri ispatlanmış olup bu belgelerin dosyaya sunulduğunu, bunların yeniden yaptırılacak bilirkişi incelemesinde değerlendirmeye alınmasını talep ettiklerini, 29.382,00-TL + KDV cezai şart alacağının, sözleşmenin 11.1 maddesine dayanan cezai şart alacağına ilişkin olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda itirazlarına ve tüm taleplerine rağmen dosyadaki yazışmaların incelenmediğini ve sadece ilgili raporda da atıfta bulunulan 5 Mart 2013 tarihli bir e-posta yazışmasındaki ifadelerin anlamı çarptırılarak bu alacağın reddi yönünde görüş bildirildiğini, bu e-postada açıkça eleman eksikliğinden dolayı işin geciktiğinin belirtilmekte olduğunu, ilgili cezai şarta konu sözleşme maddesinde, raporda iddia edildiği gibi sadece şantiye şefi (mühendis) ile 1 adet teknikerin bulunmaması cezai şarta bağlanmadığını, ayrıca sözleşme maddesinde "...gerekli kalifiye elemanlardan oluşan personel kadrosunu işyerinde bulundurmayı peşinen kabul ve taahhüt eder" şeklinde genel bir yükümlülük düzenlendiğini ve bu yükümlülüğün ihlalinin cezai şarta bağlandığını, bu yükümlülüğün maddede yazan metne aykırı şekilde bilirkişilece sadece mimar ve mühendis ile sınırlı olduğuna dair görüşün taraflar arasındaki sözleşme metnine açıkça aykırı olduğunu, bunun dışında bilirkişilerin raporda belirttikleri gibi bu hususta tek yazışmanın bu e-posta olmadığını, dosyada ek 4 olarak bulunan yazışmalardan, 15 Nisan 2013 tarihli ... tarafından gönderilen e-postada, ...'e hitaben ...Ltd. Şti.'nin personel sayısı yetersizliğinden dolayı sorunlar yaşandığının ve bu nedenle ...Ltd.'ye yaptırım uygulanacağının ihtar edildiğini, yine ... Yazışmalar Ek 1 olarak dosyada bulunan ... tarafından 5 Mart 2013 tarihli yazışmanın eleman eksikliğine ilişkin olduğunu, 15 Haziran 2013 tarihli e-postada 25 gündür davacı/b. Davalı ...Ltd. Şti.'nin elemanlarının şantiyede bulunmadığının ve bu nedenle yaptırım uygulanacağının belirtilmekte olduğunu, 1 Kasım 2012 tarihli ... tarafından davacı/b. Davalı şirket yetkililerine gönderilen e-postada imalat bitirilmeden ...Ltd.'nin elemanlarının Türkiye'ye döndüğünün, ...Ltd.'nin elemanlarının sahada olmadığının ve bu nedenle ...Ltd.'ye yaptırım uygulanacağının belirtildiğini, yine dosyada Ek 8 olarak sunulmuş olan tutanakta da (..., ... ve ... tarafından imzalı), 3.6.2013 ile 20.6.2013 tarihleri arasında yapılan tüm davetlere rağmen şantiye şefi ve teknikerin şantiyeye gelmediğinin tutanak altında alındığını, nitekim davacı/ b. davalının şantiye şefi ...'in veya herhangi bir personelin şantiye alanında KKTC'de olmadığı davacı tarafça dosyaya sunulan cevap karşı beyan ve birleşen davaya cevap dilekçesinin ek 4 no.lu kısmında ileri sürülen uçak bileti bilgilerinde de belli olduğunu, 3.6.2013 ila 20.6.2013 tarihi arasında davacı/b. Davalı tarafça kendi personelinin şantiyede olduğuna dair herhangi bir uçak biletinin varlığının dahi ileri sürülemediğini, işbu nedenlerle Sözleşmenin 11.1 hükmü uyarınca talep edilen 29.382-TL+ KDV tutarındaki cezai şart alacaklarının haklılığının tespiti ile bu husustaki alacak taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerektiğini, sözleşmenin 20. Maddesinde düzenlenen cezai şart hükmüne dayalı olarak 180.000-TL+KDV gecikme cezası alacaklarının reddine dair "hangi gecikme süresine ve hangi kritere göre hesaplandığının anlaşılamadığı ve bu hususta bir ihtarın bulunmadığı" şeklindeki bilirkişi görüşünün de hatalı olduğunu, rapordaki görüşün aksine, işin tesliminin, işveren olan müvekkilinin değil, yüklenici olan Davacı/b. Davalının bir edimi olduğunu, ilgili edimini ifa ettiğini kanıtlama yükünün de yine davacı/b. Davalı şirkete ait olduğunu, bu nedenlerle dosyada bu ispat yükünün müvekkili şirkette olduğuna dair yapılan değerlendirmelerin açıkça hukuka aykırı olduğunu, işin tesliminin nasıl olacağı ve nasıl kanatlanacağının sözleşmenin 20 inci maddesinde özel olarak düzenlendiğini, davacı/b. Davalı tarafından müvekkili şirkete bu madde kapsamında, ne işin teslimi hususunda bir başvuruda bulunulduğunu, ne de işin bitirildiğinin iddia edildiğini, davacı/b. Davalının işi tamamlamadan ve teslim etmeden şantiyedeki faaliyetine son vererek ayrıldığını, bu hususun dosyada mevcut yazışmalardan da belli olduğunu, ana sözleşmenin 7.1 hükmü gereği işin 01/06/2012 tarihinde tamamlanması gerektiğini, en son Ek protokol kapsamında kalan işlerin ise ek protokolün 4 üncü maddesi gereği 20/10/2012 tarihinde teslim edilmesi gerektiğini, ancak 30/05/2013 tarihine kadar sahada çalışıldığını, teslim borcunu kararlaştırılan tarihte yerine getiremeyen Davacı/B. Davalının temerrüde düştüğünü, sözleşmenin 8.2 maddesine göre iş zamanında teslim edilmediğinden dolayı 01.01.2013 / 30.05.2013 tarihleri arasında resmi tatil ve çalışılmayan günler çıkarıldıktan sonra 90 gün gecikme cezası uygulanmasına karar verildiğini, bu hususta dava dilekçelerinin ek 7’sinde sunulan tutanak tutulduğunu (..., ..., ... ve ... tarafından imzalı), Gün başına 2.000-TL’den 90 günlük gecikme cezası toplamı 180.000-TL etmekte olduğunu, dosyada ana işverence müvekkili şirkete gecikme cezasının uygulanmamış olması nedeni ile müvekkili şirketin de karşı taraftan gecikme cezası isteyemeyeceğinin iddia edilmesinin sözleşmelerin nispiliği prensibine aykırı olduğunu, müvekkilinin karşı tarafın edimlerini yerine getirememesi nedeni ile bu eksiklikleri tamamlatmak zorunda kaldığını ve zarara uğradığını, ayrıca ana işveren (otel sahibi) tarafından tanzim edilmiş eksik işler tutanaklarının da (toplam 29 sayfa) karşı tarafın yükümlülüğünde olan işleri eksik bıraktığını ispatlamakta olduğunu, ilk derece mahkemesince aldırılan bilirkişi raporlarında dosyaya sundukları deliller ve somut itirazları göz ardı edilerek, itirazları karşılanmadan ve önceki raporlardaki ifadeler tekrar edilmek suretiyle bilirkişi raporları tanzim edildiğini, bilirkişi raporlarına itirazlarında müvekkilinin alacağına konu faturaya konu icmal ve cezai şart alacakları açıklanırken, bu hususta dayanak sözleşme maddeleri, somut ve yazılı deliller, yazışmalar, tutanaklar ve hatta fotoğraflara somut şekilde işaret edildiğini, somut itirazlarında yazılı delillere atıfta bulunmalarına rağmen bir kısım ek raporlarda dosyada bulunan deliller için, "dosyada delil bulunmadığından" şeklinde maddi gerçeğe aykırı gerekçeler ileri sürüldüğünü, bu nedenle ana dava ve birleşen davalar yönünden dosyadaki itiraz ve talepleri doğrultusunda yeni ve uzman bir heyete bilirkişi incelemesi yaptırılmasını talep ettiklerini, nefaset kesintisi tutarının eksik takdir edildiğini, nefaset kesintisi hesaplamasında esas alınan bilirkişi raporunda, işbu davanın taraflarından olmayan Mal Sahibi ... Ltd. Şti. ile müvekkili şirket arasındaki "ana işveren geçici kabul tutanağında" belirtilen sadece 42 kalem imalat göz önüne alınarak sadece 16.760,00 ABD Doları bedel indirimi takdir edilmesinin az ve hakkaniyete aykırı olduğunu, KTMMOB tarafından tanzim edilen 22.05.2014 tarihli ayıplara ilişkin raporun ayıpların arttığını ve ayıpların tüm iş kapsamında yaygınlaştığını otaya koymakta olduğunu, ilgili rapor içeriği, ekindeki renkli fotoğraflardan ve dosyaya sundukları diğer delillerden görüleceği üzere Ana İşveren Geçici Kabul tutanağında belirtilenlerden daha fazla ve daha yaygın şekilde Davacı/b. Davalının yapmış olduğu işlerin ayıplı olduğunu, Ana İşveren Geçici Kabul tutanağında yer alan tespitlerin tarih itibariyle oldukça sınırlı olduğunu ve fakat zaman içerisinde ayıpların Davacı/b. Davalının yapmış olduğu tüm işi etkilemiş ve artmış olduğunu, ayrıca ilgili işin lüks bir otel inşaatına ilişkin olduğunun ve iş neticesinde hedeflenenin de estetik açıdan kaliteli ve pahalı gözüken paslanmaz ve korkuluk işleri olduğunun unutulmaması gerektiğini, bu nedenle ayıp ve imalat eksikliklerinin tüm iş bedeli üzerinden yüksek bir oranla tespit edilmesi gerektiğini, birleşen İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/261 E. sayılı dosyasına konu belirsiz alacak davalarına konu alacaklarının tespiti ve tespit edilecek değer üzerinden hüküm altına alınması gerektiğini, bu davanın esas yönünden dayanağı, 6098 s. Türk Borçlar Kanunu'nun 475 inci maddesinin 1 fıkrasının 2 inci bendi uyarınca "ayıp oranında bedelden indirim isteme" düzenlemesi olduğundan ve sözleşme yabancı para alacağı olan USD üzerinden düzenlendiğinden, işbu belirsiz alacak davalarının yabancı para alacağı talepli bir dava olduğunun açık olduğunu, belirsiz alacak davası ikame edilirken yasal zorunluluk nedeni ile bir değer belirtilip o değer üzerinden nispi harç yatırılmışsa da, ne davanın konu kısmında ne de netice ve talep kısmında dava için herhangi bir değer beyan edilmediğini ve davanın belirsiz alacak davası olduğunun özellikle ve açıkça beyan edildiğini, ayrıca ilk derece mahkemesince işbu birleşen davaları değerlendirilirken, 6100 s. HMK.'nın 107/2 inci maddesine aykırı şekilde, tahkikat tamamlanırken taraflarına 2 haftalık kesin süre verilmediğini ve dava değerini belirlemelerinin ve arttırmalarının sağlanmadığını, bu nedenle bu davaya konu vekalet ücretinin olması gerekenin çok altında bir değerden hesaplandığını, ana davada muhtemelen kur belirlenirken yapılan maddi bir hata neticesinde, davacı/b. Davalı karşı taraf lehine haksız ve fazladan vekalet ücreti ile yargılama gideri hesaplaması yapıldığını belirterek, hem ana dava, hem de birleşen davalar için istinaf taleplerinin kabulü ile müvekkili lehine olacak şekilde ortadan kaldırılmasına, karşı tarafça ikame edilen, İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/877 E. Sayılı dosyasına konu davanın tümden reddine, taraflarınca ikame edilen birleşen İstanbul 38. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/136 E. Sayılı dosyasına konu itirazın iptali davaları ile birleşen İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/261 E. sayılı dosyasına konu belirsiz alacak davalarının talepleri gibi kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı-birleşen davalı yüklenici, davalı-birleşen davacı iş sahibidir.Asıl dava, bakiye 118.567,04 USD iş bedeli (cari hesap) alacağı ile sözleşmenin 11. Maddesine göre davalı-birleşen davacı tarafından karşılanması gereken bir kısım yol ve konaklama masraflarının davalı-birleşen davacı tarafça karşılanmamasından kaynaklanan 77.285,09 TL harcama masrafının davalı-birleşen davacı iş sahibinden tahsili talebine,Birleşen 2014/136 Esas sayılı dava, davacı-birleşen davalı yüklenicinin eksik ve ayıplı ifada bulunduğu iddiasıyla bedelde indirim talebine (şimdilik 15.000,00 TL),Birleşen 2014/261 Esas sayılı dava, davacı-birleşen davalı yüklenicinin ifada gecikmesi ve yaptığı işlerdeki eksiklikler nedeniyle hakedişinden yapılan kesintilere ve kendisine uygulanan bir kısım ifaya ekli cezai şartlara ilişkin olarak düzenlenen 17.02.2014 tarihli 274.328,52 TL bedelli faturanın 107.655,33 TL'lik kısmının davacı-birleşen davalıdan tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali talebine ilişkindir.Mahkemece, yukarıda özetlenen gerekçe doğrultusunda, birleşen 2014/261 Esas sayılı davaya konu edilen ayıp ve eksikler nedeniyle yüklenicinin hakedişinden yapılması gerektiği belirlenen 16.760,00 USD kesinti miktarı da mahsup edilmek suretiyle, dosya kapsamına göre belirlenen yüklenicinin bakiye iş bedeli alacağı olan 101.807,04 USD ve sunulan delillerle ispatlandığı kabul edilen 10.735,85 TL sözlemeden doğan masraf alacağı miktarları üzerinden asıl davanın kısmen kabulüne; birleşen 2014/261 Esas sayılı dava hakkında (bu davada ispat edilen kesinti miktarı asıl davada yapılan mahsupta dikkate alındığından) karar verilmesine yer olmadığına; birleşen 2014/136 Esas sayılı davanın ise yüklenicinin işi geç teslim ettiği, takip konusu faturada belirtilen kesinti ve gecikme cezasın şartlarının oluştuğu ispat edilemediğinden reddine karar verilmiştir.Davalı-birleşen davacı vekilince, birleşen İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/261 E. sayılı davalarının "belirsiz alacak davası" olduğu ileri sürülmüş ise de, bu davanın niteliği ve talep konusu göz önünden bulundurulduğunda, alacağın miktar ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenmesi mümkün olduğundan HMK'nın 107. maddesine göre belirsiz alacak davası açılamayacağından bu ve buna bağlı feri istinaf itirazları yerinde görülmemiştir. Bu davada belli bir miktar gösterilerek talepte bulunulduğundan davanın HMK 109. maddesinde ifade edilen kısmi dava niteliğinde olduğu kabul edilmelidir (Bkz. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 10.07.2013 gün 2012/6728 Esas 2013/4521 Karar sayılı ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.03.2016 gün 2014/15 Karar 2014/439 Esas, 2016/207 Karar sayılı ilamları).6098 sy TBK’nın 99/3 maddesine göre, yabancı para borçlarında, borçlu temerrüde düşünce alacaklı, vade veya fiili ödeme günündeki rayice göre Türk Parası ile ödenme talebinde bulunabilecek olup, asıl davada, davacı-birleşen davalı tarafça, davanın açılmasından önce aynı talep miktarlarına ilişkin olarak başlatılan İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı icra takibi ile 6098 sy TBK’nın 99/3 maddesindeki tercih hakkı kullanılarak, alacak vade tarihindeki kur üzerinden TL’ye çevirmek suretiyle talepte bulunulduğundan, (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2016/13780 E - 2018/6903 K sayılı kararında da belirtildiği üzere) sonradan açılan bu alacak davasında artık bu tercih değiştirilemeyeceğinden, Mahkemece asıl davaya konu "USD" cinsi alacak kalemi bakımından buna göre bir değerlendirme yapılarak, söz konusu icra takibindeki TL'ye çevrilmek suretiyle bulunan miktar göz önünde bulundurulmak suretiyle bir değerlendirme yapılması gerekirken, davanın kısmen yabancı para alacağı üzerinden kabulüne karar verilmiş olması ve yargılama giderlerinin de buna göre belirlenmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur. Davalı-birleşen davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf itirazı yerinde bulunmaktadır. Taraflar arasında imzalanan sözleşme ve ek protokollere göre, sözleşme bedeli götürü olarak kararlaştırılmıştır. Gerek asıl davada gerekse birleşen davalardaki talepler birlikte dikkate alındığında, götürü bedelli sözleşmelerde yüklenicinin talep edebileceği bakiye iş bedeli veya işin eksik-ayıplı ifası nedeniyle iş sahibinin fazla ödemesi olup olmadığı hususlarının tespiti bakımından "fiziki oran yönteminin" uygulanması gerekmektedir. Gerek dava öncesi Kıbrıs Mimarlar Odasına yaptırılan tespitte gerekse yargılama sırasında alınan bilirkişi heyeti raporlarında yukarıda belirtilen usule uygun şekilde bir eksik ve ayıp değerlendirmesi yapılmadığı, hükme esas alınan 3. Bilirkişi heyeti raporunda dava dışı asıl iş sahibi ile davacı-birleşen davalı arasında imzalanan geçici kabul eki "eksik işler listesi" ve Kıbrıs Mimarlar Odası tespit raporu esas alınarak belirlenen bir kısım eksik ve ayıplı imalatların, toplam iş miktarının %0,03'ü (BindeÜç) oranında olacağı takdir edilerek, davalı-birleşen davacının hazırladığı hakedişteki (tüm kesintiler sonrası kalan) bakiye 166.989,80 TL + 518.156,72 USD hakediş bedelinin, sadece USD cinsi kısmı dikkate alınarak, eksik ve ayıplı işler nefaset bedeli 16.760,00 USD olarak belirlenmiştir. Yapılan bu değerlendirme ve hesaplama "fiziki oran yöntemine" uygun bulunmamaktadır. Taraflar arsında imzalanmış bir hakediş bulunmamakta olup, sadece iş sahibi tarafından hazırlanan hakedişin yükleniciye gönderilmesine ve yüklenicinin buna itirazına dair çeşitli e-postalar bulunmaktadır. Kaldı ki, hakedişteki kesintiler raporun sonuç kısmında dikkate alınmazken, bu hesaplamada dikkate alınmış olması da çelişki yarattığı gibi, hakedişteki TL kısmın niçin dikkate alınmadığı da anlaşılamamaktadır. Bu nedenle, söz konusu hesaplamanın hakedişe göre değil, sözleşme ve ek protokollerdeki bedellere göre yapılması gerekmektedir. Ayrıca, ayıp iddiası incelenirken davalı-birleşen davacı vekilinin 10.07.2015 tarihli dilekçesi ve eki Yargıtay kararlarında dile getirilen, korkuluklardaki paslanma hususunda yüklenicinin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmiş kabul edilip edilemeyeceği de usulünce değerlendirilmemiştir raporlarda. Bu nedenle öncelikle, davacı-birleşen davalı iş sahibi vekilinin yargılama sırasında da ileri sürmüş olduğu "süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığına" dair itirazının ve korkuluklardaki paslanma bakımından yüklenicinin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğinin değerledirilmesi, ayıp ihbarının süresinde olmadığı belirlenirse sadece eksik işler bakımından değerlendirmeye gidilmesi, korkuluklardaki paslanma bakımından yüklenicinin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiği kabul edilirse bu ayıp iddiasının dikkate alınmaması, ayıp ihbarı süresinde kabul edildirse; eksik ve ayıplı hususlar da dikkate alınarak sözleşme ve ek protokollere göre yapılması kararlaştırılan işin tümüne göre fiziki gerçekleşme oranı belirlenerek, bu oran sözleşme bedeline uygulandıktan sonra bulunacak tutardan ihtilafsız ve ispatlanan ödemeler düşüldükten sonra varsa kalan bedele hükmedilmesi, tespit edilen eksik ve ayıplar isabet eden bedelin 15.000,00 TL'ye kadar olan kısmının birleşen İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/261 E. sayılı dosyasında dikkate alınarak hükme bağlanması, varsa bu miktarı aşan kısmın asıl davada mahsup itirazı bakımından dikkate alınması gerekir.Asıl davada, tarafların 31.12.2013 tarihi itibariyle örtüşen defter kayıtlarına göre davacı-birleşen davalı 202.167,30 TL (118.567,04 USD) alacaklı gözükmekte olup, ticari defterlerin sahipleri aleyhine kesin delil teşkil etmesi nedeniyle bu bedelin taraflar için bağlayıcı olduğu gözetilmesi gerektiğinden Mahkemece asıl dava bakımından bakiye iş bedeli alacağı yönünden bu meblağın esas alınmış olması yerinde olmakla birlikte, bu durum iş sahibinin eksik ve ayıplı ifaya dayalı talep ve mahsup itirazına engel teşkil etmediğinden, davalı-birleşen davacı tarafın eksik ve ayıplı ifaya dayalı birleşen İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/261 E. sayılı dosyasındaki talebi ile varsa bunu aşan asıl davadaki mahsup itirazının yukarıda belirtildiği şekilde değerlendirilmesi gerekmektedir.Ayrıca, davalı-birleşen davacı defterlerinde kayıtlı olan ancak davacı-birleşen davalı defterlerinde yer almayan 08.01.2014 tarihli 35.494,12 TL'lik ödeme (borç) dekontuna ilişkin olarak raporlarda ve gerekçeli kararda hiç bir değerlendirme yapılmamış olduğundan, bu ödeme kaleminin dayanak belgeleri olup olmadığının ve bir ödeme kalemi olarak dikkate alınıp alınamayacağının da usulüne uygun bir şekilde değerlendirilmesi gerekmektedir.Asıl davadaki 77.285,09 TL'lik personel ve iaşe giderleri talebi bakımından ise, sadece 3. Bilirkişi heyetinden alınan ek raporda bir değerlendirme bulunmakta olup, bu değerlendirmede de, davacı-birleşen davalının buna dair sunduğu belgelerden okunabilenler toplanmak suretiyle 10.735,85 TL'lik bir bedel bulunmuş ise de bu değerlendirme söz konusu talep kaleminin haklı olup olmadığını belirleme için yeterli bulunmamaktadır. Taraf vekillerinin istinaf dilekçelerinde bu talep kalemine ilişkin olarak ileri sürmüş oldukları istinaf itirazları haklı bulunmaktadır. Bu talep kaleminin değerlendirilmesi için, önce sözleşme ve eki protokoller ile iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre iddia edilen bu giderlerden kimin sorumlu olduğunun belirlenmesi, sonra yüklenicinin buna dair sunduğu belgelerdeki ödemelerin davaya konu işle ilgili olup olmadıklarının, ödeme tarihlerinin davaya konu işin ifası sırasına tekabül edip etmediğinin usulünce değerlendirilmesi gerekmektedir.Birleşen İstanbul 38. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/136 E. Sayılı dosyasına konu 17.02.2014 tarihli 274.328,52 TL bedelli fatura kalemleri; yüklenicinin ifada gecikmesi nedeniyle sözleşmenin 8.2 maddesi gereğince uygulanan 180.000,00 TL + KDV gecikme cezası (ifaya ekli cezai şart) ve teknik personel bulundurmaması nedeniyle sözleşmenin 11.1 maddesi gereğince uygulanan 29.382,00-TL + KDV ifaya ekli cezai şart ile sözleşmenin 16 ve 11.10 maddesi gereği tahakkuk ettirilen 21.178,11 TL + KDV kesinti ve sözleşmenin 11.6 maddesi gereği tahakkuk ettirilen 1.471,69 TL + KDV kesinti hususlarına ilişkin bulunmaktadır.Davacı-birleşen davalı yüklenicinin ifada gecikmesi nedeniyle sözleşmenin 8.2 maddesi gereğince uygulanan 180.000,00 TL + KDV gecikme cezası (ifaya ekli cezai şart) bakımından; Mahkemece alınan bilirkişi heyeti raporlarında bu cezai şart talebine dair çeşitli değerlendirmeler bulunmakta ise de, Mahkemece 01.10.2020 tarihli 3. Bilirkişi heyeti ek raporu ile hukukçu bilirkişiden alınan 02.03.2023 tarihli rapor esas alınarak, davacı-birleşen davalı yüklenicinin işi geç teslim ettiği, takip konusu faturada belirtilen kesinti ve gecikme cezasın şartlarının oluştuğu iddiasının somut delillerle ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Söz konusu rapor içeriklerine göre, dava dışı asıl iş sahibi ile olan geçici kabul tutanağındaki eksik ve ayıplar için verilen ek sürenin davacı-birleşen davalı yüklenici için de geçerli olacağı ve bu süre içerisinde bunların tamamlanması halinde gecikmeden dolayı ceza uygulanmayacağı kabul edilmiştir. Söz konusu eksiklikleri kimin tamamladığı raporlarda ve kararda tartışılmamış olmakla birlikte, mahsubu kabul edilen eksik ve ayıplı iş bedeline göre bunların davalı-birleşen davacı tarafından tamamlamadığının kabul edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, bu talebin reddi için kalan tek gerekçe, dava dışı asıl iş sahibi tarafından davalı-birleşen davacıya bir ceza kesilmemiş olması kalmaktadır. Ancak, talebin niteliği göz önünde bulundurulduğunda sadece bu gerekçeye dayalı olarak ret kararı verilmesi yerinde bulunmamaktadır.Dosya kapsamına göre, eksik ve ayıp iddiası bulunmakta ise de sözleşmeye konu işin teslim edilmiş olduğu sabittir. Ancak bu teslimin tarihinin ne olduğu, iddia edilen eksik ve ayıpların ne zaman ve kim tarafından giderilmiş olduğu hususlarında taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır. Taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğinde olup, genel olarak eser sözleşmelerinde yüklenicinin sadece eseri meydana getirmesi, aslî edim borcunu yerine getirdiği anlamına gelmemektedir. Yüklenici, sözleşmeye uygun meydana getirdiği eseri teslim borcu altındadır. Yüklenici üstlendiği eseri meydana getirecek ve meydana getirdiği bu eseri, iş sahibine usul ve yasaya ve sözleşme hükümlerine uygun olarak teslim edecektir. Eseri teslim borcu yüklenicide olduğundan eserin teslim edildiğini kanıtlama borcu da yükleniciye düşmektedir. Bir başka deyişle yüklenici, eseri, iş sahibine sözleşmeye uygun teslim ettiğini kanıtlamak zorundadır. Eser sözleşmelerinde teslim, yüklenicinin tamamladığı eseri sözleşmeyi ifa etmek niyeti ile iş sahibinin fiili hakimiyetine geçirmesi olarak tanımlanmaktadır. Eserin teslim edilip edilmediğinin ispatında taraflar ispatın hangi delillerle yapılacağı hususunda sözleşmeye hüküm koyabilirler ve teslim konusunda bir delil sözleşmesi yapabilirler. Böyle bir delil sözleşmesi yoksa yüklenicinin meydana getirdiği eseri teslim ettiği vakıasını, teslim, hukuki işlem değil, hukuki fiil olduğundan kural olarak her tür kanıtla bu arada tanıkla dahi ispat edebilir.Buna göre, birleşen bu dosyaya (2014/136 E) ilişkin fiziki dosya da dosya arasına kazandırılarak, teslimi ve teslim tarihini ispat yükü üzerinde bulunan davacı-birleşen davalı yüklenicinin bu hususta dosyaya sunmuş olduğu yazışmaların ve tüm deliller ile davalı-birleşen davacının geç teslime ilişkin olarak sunduğu tutanaklar, e-posta yazışmaları ve noter ihtarlarının da bu kapsamda değerlendirilmesi (3. Bilirkişi heyeti ek raporunda bu yönlerden bir değerlendire yoktur), gerekirse (varsa) yemin delilinin de kullandırtılması, bu değerlendirme yapılırken sözleşmenin 20. Maddesinde düzenlenen işin teslimine dair özel düzenlemenin ve ilgili diğer maddelerin göz önünde bulundurulması, teslim tarihi belirlendiğinde en geç bu tarih itibariyle ifaya ekli cezai şart mahiyetinde olan bu talep kalemi için ihtirazi kayıtta bulunulup bulunulmadığının da değerlendirilmesi, ayrıca yukarıda değinilen süresinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı hususunun da bu tarih esas alınarak değerlendirilmesi gerekirken, bu hususlarda usulüne uygun bir değerlendirme yapılmamış olması yerinde olmamıştır.Ayrıca, gerek 180.000,00 TL'lik faya ekli cezai şart, gerekse 17.02.2014 tarihli 274.328,52 TL bedelli faturaya konu diğer kalemler bakımından, alınan bilirkişi raporlarında usulüne uygun ve denetime elverişli bir değerlendirme yapılmamıştır. 1. Bilirkişi heyeti raporunda, bu kalemlerden sadece 1.170,00 TL'lik tutar kabul görmüş, diğer kalemlerle ilgili dayanak belge, tutanak ve ihtar olmadığı belirtilmiş, 2. Bilirkişi heyeti raporunda, ayrıca bir değerlendirme yapılmadan aynı görüş tekrar edilmiş, 3. Bilirkişi heyeti raporunda, sadece 29.382,00 TL'lik cea bedeli 180.000,00 TL'lik geç ifadan kaynaklı cezai şarta dair bir değerlendirme yapılarak bunların ispatlanamadığı belirtilmiş, aynı heyetten alınan ek raporda, söz konusu faturanın içeriğinin ayrıntılı açıklanacağı belirtilmiş ancak devamında sadece davalı-birleşen davacının bunlara dair açıklamalarına yer verilmiş, bunlara dair kök rapora ilaveten hiç bir değerlendirme yapılmamış, sadece kök raporda değinilen 2 kalem aynı şekilde değerlendirilmiş, sonuç kısmında ise birleşen bu davaya konu taleplerin ispat edilemediği belirtilmiştir.Buna göre, 17.02.2014 tarihli 274.328,52 TL bedelli faturaya konu (180.000,00 TL'lik faya ekli cezai şart dışındaki) diğer üç kalem bakımından, davalı-birleşen davacı vekilinin istinaf dilekçesinde de dile getirilen, sözleşme ve ek protokollerdeki hükümlere, tutanaklara ve e-postalara dayalı tüm itirazlarına dair 3. Bilirkişi heyetinden denetime elverişli bir ek rapor alınarak bu itirazların usulüne uygun bir biçimde değerlendirilmesi, 1. Bilirkişi heyeti raporunda kabul göre 1.170,00 TL'lik tutar yönünden diğer bilirkişi heyeti raporları ile oluşan çelişkinin de bu ek raporla gidertilmesi gerekmektedir. Mahkemece, yukarıda açıklanan tüm kaldırma sebeplerine ilişkin olarak 3. Bilirkişi heyetinden tekrar ek rapor alınarak sonucuna göre asıl ve birleşen davalar bakımından yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf taleplerinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜNE, 2-İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 27/03/2023 tarih, 2014/877 Esas, 2023/217 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Taraflar tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE, 5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 11/10/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.