T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
53.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/1328
KARAR NO: 2023/469
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 13/07/2021
NUMARASI: 2017/143 Esas, 2021/569 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 17/05/2023
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı arasında Tuzla Teknoloji ve Operasyon Merkezi binaları projesinde kullanılacak galvaniz sacdan imal çakma flanşlı havalandırma kanalları imalatının yapılması amacıyla 12/11/2013 tarihinde sözleşme imzalandığını, müvekkilinin sözleşmede belirtilen şartlarda imalat yapacağını ve davalı tarafından bu imalatların yine sözleşmede belirtilen şartlarla proje boyunca müvekkilden satın alındığını, imalata ilişkin birim fiyatların sözleşmenin 3.1.1 ve 3.1.2 numaralı maddelerinde belirtildiğini, sözleşmenin 3.2. maddesinin galvaniz sacda meydana gelecek olan fiyat değişimlerinin değerlendirilerek, 50 USD/TON üzerindeki artış yada indirimlerin fiyatlara yansıtılacağı konusunda anlaşıldığını, sözleşmenin 3.3 maddesinde işçilik fiyatlarındaki artışların düzenlendiğini, TEFE/TÜFE ortalamasının +4 puan üstü, yeni oran olarak belirlenerek, doğan farkların, baz birim fiyatlara ekleneceğinin kararlaştırıldığını, sözleşmenin 6. maddesinin, ödeme şeklini düzenlediğini, buna göre her ayın l'i ile 31'i arasında, müvekkili tarafından imalatı yapılan ve faturası kesilen imalatların toplam tutarı kadar 90 gün vadeli çekin davalı tarafından takip eden ayın ilk haftası içerisinde teslim edileceğinin kararlaştırıldığını, ödemelerin zamanında yapılmaması halinde sözleşmenin 4.6 maddesi uyarınca müvekkili şirketin davalı tarafa aylık %3 vade farkı faturası kesme hakkının mevcut olduğunu, müvekkilinin üzerine düşen tüm sorumluluklarını yerine getirdiğini, imalatların süresi içerisinde davalı tarafa teslim edildiğini, davalı tarafın sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmediğini, davalı tarafın ödemelerinde sürekli aksamalar meydana geldiğini, 90 gün vadeli çeklerin teslim sürelerinin sürekli olarak geçiştirildiğini, müvekkilinin davalı şirkete Kadıköy ... Noterliğinin 29/02/2016 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesini gönderdiğini ve cari hesap üzerinden alacaklarının ödenmesini ihtar ettiğini, müvekkili tarafından sözleşmenin birim fiyatta azalma ve artışa ilişkin maddeleri de göz önünde bulundurularak ve bu doğrultuda cari hesap hazırlandığını, buna karşılık davalı tarafın sözleşmede belirtilen esaslara uyulmaksızın çeşitli hesaplamalar yaptığını ve müvekkil şirkete sunduğunu, davalı tarafından sözleşmede belirtilen esaslara aykırı olarak yapılan hesaplamalar neticesinde müvekkiline iade faturaları kesilmiş ise de bu iade faturalarının kabul edilmediğini, davalı şirketin faiz ve masraflar hariç olmak üzere müvekkiline toplam 110.791,94 USD borcu bulunduğunu, icra takibi başlatıldığını, davalı şirketin icra takibine itiraz ettiğini ileri sürerek davalı tarafından İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin devamına, %20Jden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının taraflar arasında sözleşmeye aykırı davrandığını, Eylül 2013 tarihinden 31 Ocak 2016 tarihine kadar galvaniz sac malzemesi ton birim fiyatında 50 USD'den fazla düşüş meydana geldiğini, davacının sözleşme maddesine aykırı şekilde düşüşü birim fiyatlarına yansıtmadığını ve yüksek birim fiyatları üzerinden fatura düzenlediğinin tespit edildiğini, fiyat farkının 276.101,58 USD olarak tespit edildiğinin davacıya mail ile bildirildiğini, davacının işçilik fark artışlarını da ekleyerek müvekkilinin 231.928,47 USD borçlu olduğunu iddia ettiğini, müvekkilinin hakkaniyetli bir şekilde hesaplarını tekrar gözden geçirdiğini ve davacının bildirdiği metrajları dikkate alarak galvaniz sac fiyatlarından oluşan fiyat farkının 132.791,02 USD olarak tespit ettiğini, 2014 yılı işçilik fiyat artışının ise 40.127,90 USD olarak hesapladığını, söz konusu fiyat farkından işçilik artış bedeli düşülerek bakiye 92.663,12 USD için davacıya fiyat farkı faturası düzenlediğini, davacının müvekkil nezdinde hiçbir alacağı bulunmadığını ileri sürerek haksız ve hukuka aykırı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece; taraflar arasında havalandırma kanalı yapım işine ilişkin sözleşme bulunduğu, taraflar arasındaki ihtilafın sözleşmeye göre sac malzemesinin ton birim fiyatındaki farkın faturaya yansıtılması gerekip gerekmediği ve gerekiyor ise yansıtılıp yansıtılmadığı ile işçilik birim fiyatındaki artışın hesaplanmasına ilişkin olduğu, sözleşmenin 3.2 maddesinde galvaniz saca gelecek olan 50 USD/TON üzerindeki zam veya indirimlerin baz birim fiyatlara yansıtılacağının düzenlendiği, sözleşmenin 3.3 maddesinde ise Ocak 2014 yılı itibariyle 2013 yılı TEFE/TÜFE ortalaması alınıp +4 puan eklenerek yeni oran bulunacağı ve bulunan bu oran ile işçilik ve genel gider tutarının yeniden hesaplanacağının kararlaştırıldığı, dosya kapsamına ve taraflar arasında akdedilen sözleşmeye uygun olarak hesap yapılan ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda saç fiyat düşüşünden kaynaklı olarak davalının 85.553,00 USD ve Tefe Tüfe artışlarından kaynaklanan işçilik birim fiyatları farkından kaynaklı olarak davacının 70.810,00 USD alacağının bulunduğu, bu miktarlar arasındaki farkın 14.742,00 USD olduğu, davacının açık hesap alacağı olan 109.343,14 USD'den 14.743,00 USD'nin çıkarılmasından sonra davacının 94.601,14 USD alacağının kaldığı, davalı tarafından bilirkişi raporuna sac fiyat düşüşünün hesaplanmasına ilişkin yapılan itiraz yönünden kök ve ek raporda yapılan hesaplamaların tarafların akdettikleri sözleşme ile uyumlu olması nedeniyle itibar edilmediği, davalı tarafından bilirkişi raporuna sözleşmenin 3.3 maddesine göre işçilik bedellerinin sadece 01/01/2014 tarihi itibariyle yeniden belirlenmesi gerektiği, takip eden yıllar için yeniden belirlemenin sözleşmede kararlaştırılmadığına yönündeki itirazları yönünden yapılan incelemede; sözleşmenin 3.3. Maddesinin ikinci paragrafında; "1 Ocak 2014 yılı itibariyle 2013 yılı Tefe/Tüfe ortalaması alınıp +4 puan eklenerek yeni oran bulunacak, bulunan bu oran ile işçilik ve genel gider tutarı yeniden hesaplanacaktır." şeklinde düzenleme bulunduğu, düzenlemede sadece 2014 yılı yer alsa da sözleşmenin üç yıl devam eden bir projeye ilişkin olması nedeniyle amaçsal yorumla tarafların iradesinin projenin devam ettiği süre boyunca Tefe/Tüfe oranına göre işçilik ve genel giderin her sene belirlenmesi şeklinde olduğu, davalı tarafın bu yöndeki itirazlarına itibar edilmediği, ...nin alacağını 22/02/2019 tarihinde ...'ne temlik ettiği ve ...'nin davaya devam ettiği, tüm bu nedenlerle; davalının icra takibine yaptığı itirazın 94.601,14 USD yönünden haksız olduğu ve bu miktar yönünden itirazın iptaline karar vermek gerektiği, davacı tarafından cari hesap alacağına ilişkin davalının takipten önce temerrüde düşürüldüğü ispat edilemediğinden işlemiş faize ilişkin yapılan itirazın haklı olduğu, sözleşmede yıllık % 3 vade farkı kararlaştırıldığından 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi uyarınca yıllık % 3 faizin altında kalmamak kaydıyla devlet bankalarının USD ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranının uygulanması gerektiği, alacağın sözleşmeden kaynaklanması ve likit olması nedeniyle icra inkar tazminatının şartlarının oluştuğu gerekçesi ile; Davanın KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE, Davalı/takip borçlusunun, İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına vaki itirazının 94.601,14 USD yönünden İPTALİNE, kabulüne karar verilen asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi uyarınca yıllık % 3 faizin altında kalmamak kaydıyla devlet bankalarının USD ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranının uygulanmasına, Kabulüne karar verilen asıl alacağın dava tarihi itibarı ile TL karşılığının %20 'si olan 70.572,45 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacı ... San. Ltd. Şti ne verilmesine, Fazlaya ilişkin istemin reddine, karar verilmiş, karara karşı, davalı vekilli istinafa başvurmuştur. Davalı vekili istinaf dilekçesi ile; sözleşmenin 3.2. maddesinden kaynaklanan “Birim fiyat artışı ve azalış hesaplaması”na ilişkin itiraz ve delillerinin değerlendirilmediğini, sözleşme süresi boyunca 50-USD/TON üzerindeki zam veya indirimlerin yansıtılması gerektiğini, güncel sac fiyatları için de ... ve ... firmalarının fiyatlarının esas alınacağını, davacı tarafından Kasım 2014’ten başlayarak Şubat 2015 tarihine kadar sözleşmede belirtilen sac fiyatları ile sözleşmeye göre ... Firması ve ... Firmasınca belirlenen galvaniz sac fiyatlarına göre yapılması gereken artış veya azalışın yapılmadığını, iddiasını ispatla mükellef olan davacının işbu döneme ilişkin fiyat farkı hesap edilmesine dayanak olmak üzere, dava dışı ... veya ... firmalarının galvaniz sac baz fiyatlandırmasını sunmadığını, davacının bahse konu döneme ilişkin olarak bu hesabı nasıl yaptığına ilişkin dosyada herhangi bir delil bulunmadığını, taraflarınca yapılan fiyatlandırmaya ilişkin bizzat ... Firması tarafından davacı ... firmasına verilen fiyatların yer aldığı teklifler, bunlara ilişkin ve faturaların sunulduğunu, ayrıca ay ay hangi fiyatların esas alındığının tabloya da yer verildiğini, müvekkili tarafından sözleşmeye uygun olarak yapılan hesaplama uyarınca sac fiyat düşüşünden kaynaklı olarak temlik eden davacı şirketten müvekkili şirketin 132.791,02-USD alacağı bulunduğunu, hükme esas alınan raporda bilirkişiler tarafından sözleşmenin 3.2 maddesinden kaynaklanan birim fiyat artışı ve azalışı hesaplamasına ilişkin itiraz ve delillerinin değerlendirilmediğini, her ne kadar işbu rapora karşı yaptıkları itiraz üzerine dosya yeni bir bilirkişi heyetine verilmişse de; son bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan raporda sundukları tek bir delile bile yer verilmediğini ve itirazlarına ilişkin hiç bir değerlendirme yapılmadığını, dosyada yer alan bizzat ... Firması tarafından davacı ... firmasına verilen fiyatların yer aldığı teklifler ile diğer sundukları delilleri ve hesaplamaları değerlendirilmeksizin, salt davacının dayanak belgeleri dahi bulunmayan kendi oluşturmuş olduğu bir tabloya dayanarak hüküm tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, ilk derece mahkemesinin uyuşmazlığa konu sözleşmenin 3.3. maddesinde 2014 yılı için yapılacağı kararlaştırılan artışın, sözleşmenin takip eden yıllarına da uygulanması gerektiği yönünde yapmış olduğu yorumun taraf iradelerine ve sözleşmeye aykırı olduğunu, uyuşmazlığa konu sözleşmenin 3.3. Maddesinin “1 Ocak 2014 yılı itibari ile 2013 Yılı TEFE / TÜFE ortalaması alınıp +4 puan eklenerek yeni oran bulunacak, bulunan bu oran ile işçilik ve genel gider tutarı yeniden hesaplanacaktır” şeklinde düzenlendiğini, davaya konu sözleşmenin, 12.11.2013 tarihinde imzalandığını, yıl sonu olması nedeniyle, bir başlangıç fiyatı öngörüldüğünü ve yıllık enflasyonun açıklanması üzerine bir defaya mahsus olarak 1 Ocak 2014 itibari ile işçilik ve genel gider tutarının nasıl hesaplanacağının kararlaştırıldığını, eğer sözleşmeye her yıl zam yapılması yönünde irade ortaya konulmuş olsa idi, sözleşmenin imza tarihinden itibaren bir ay sonra bir zam yapılmasının yerine, sözleşmeye yıllık süre konularak sözleşme tarihinden itibaren bir yıl sonra zam yapılmasının kararlaştırılmasının hayatın olağan akışına daha uygun olacağını, öte yandan, sözleşmenin bir bitiş tarihi de bulunmadığını, müvekkilinin, işçilik ve genel gider oranları bakımından tek bir bedel ortaya koymak istediğini, yıl sonu olması nedeniyle, bir defaya mahsus olarak enflasyon oranı uyarınca hesaplanacak bir artış yapmayı kabul ettiğini, sözleşmede, artış oranının; “her yıl” veya “her yıl başı” yapılacağını belirtmek çok basitken, özellikle 1 Ocak 2014 şeklinde belirtilmiş olmasının geniş yorumlanmasının hukuka uygun olmadığı gibi taraf iradelerine de aykırı olduğunu, kabul anlamına gelmemekle birlikte, sözleşmenin 3.3. maddesinin 2015-2016 yıllarında da uygulanacağının kabulü ihtimalinde dahi davacı alacağının yanlış hesaplandığını, hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemek kaydıyla, işbu madde bakımından ilk derece mahkemesinin yorumunun hukuka ve sözleşmeye uygun olduğu varsayımında dahi; yukarıda detaylıca belirttikleri üzere sözleşmenin 3.2. maddesinden kaynaklı sac fiyatlarındaki azalış nedeniyle sözleşmeye uygun olarak yapılan hesaplama uyarınca müvekkilinin, davacı temlik eden şirketten 132.791,02-USD alacağı olduğunu, müvekkil şirketin sözleşmenin 3.2. maddesinden kaynaklı 132.791,02-USD alacağından işbu yoruma göre hesaplanan ve gerekçeli kararda belirtilen davacı temlik eden şirketin işçilik birim fiyatları farkından kaynaklı 70.810,00-USD alacağının düşülmesi ile yapılan hesaplama uyarınca müvekkili şirketin 61.981,02-USD alacağı bulunduğunu, işbu rakamın temlik eden davacının cari hesap alacağı olarak gözüken 109.343,14-USD’den düşülmesi neticesinde müvekkili şirketin yalnızca 47.362,12-USD borcu kalacağını, diğer bir deyişle en aleyhe ihtimalde dahi takibin ancak 47.362,12-USD üzerinden devamına karar verilmesi gerektiğini, alacağın likit olmadığını, icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğunu, mahkemenin dahi “amaçsal yorum” yolu ile çözümlediği bir uyuşmazlığa konu alacağın likit olmadığının açık olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur. Dava, eser sözleşmesi kapsamında ödenmeyen bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan takibe itirazın iptaline ilişkin olup, davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Davacı vekili taraflar arasında davalının Tuzla Teknoloji ve Operasyon Merkezi binalarında kullanılacak galvaniz saçtan imal çakma flanşlı havalandırma kanalları imalatı konusunda 12/11/2013 tarihli sözleşme imzalandığını, imalata ilişkin birim fiyatların sözleşmenin 3.1.1 ve 3.1.2 nolu maddelerinde belirtildiğini, sözleşmenin 3.2 maddesinde galvaniz saçta meydana gelebilecek olan fiyat değişimlerinin değerlendirilerek 50 USD/TON üzerindeki artış yada indirimlerin fiyatlara yansıtılacağının belirlendiğini, 3.3 maddesinde işçilik fiyatlarındaki artışın düzenlendiğini, maddeye göre TEFE/TÜFE ortalamasının +4 puan üstünün yeni oran olarak uygulanacağının kararlaştırıldığını, imalatların süresinde davalı tarafa teslim edildiğini, ödemelerin zamanında yerine getirilmediğini, müvekkili şirkete davalı tarafça fiyat farkı faturası gönderildiğini, müvekkili tarafından kabul edilmeyerek iade edildiğini, bakiye alacaklarının ödenmemesi üzerine yaptıkları takibe haksız itiraz ediliğini belirterek itirazın iptalini talep etmiştir. Taraflar arasında 12/11/2013 tarihli Tuzla Teknoloji ve Operasyon Merkezi binalarında kullanılacak olan galvaniz saçtan imal edilme çakma flanşlı havalandırma kanallarının imalatı konusunda yazılı eser sözleşmesi imzalandığı, sözleşmede davacı yüklenici tarafından imal edilecek galvaniz saç ölçülerine yer verildiği, 3. Maddede sözleşme bedeli ve fiyat tarifinin düzenlendiği, 3.1.1 maddede birim baz fiyatlarının düzenlendiği, 3.2 maddesinde galvaniz saca gelecek olan 50 USD/TON üzerindeki zam veya indirimlerin 3.2.1 maddedeki ... ve ... baz fiyatları ile değerlendirilerek 3.2.2 maddede belirtilen davacı imalat kilogramları esas alınarak 3.1.1 ve 3.1.2 maddelerdeki baz birim fiyatlara +/- olarak yansıtılacağı, güncel saç fiyat kontrolünün ... ve ... fiyatları ile yapılacağı, 3.2.1 maddede ... ve ... galvaniz saç birim fiyatlarına , 3.2.2 maddede davacı yüklenicinin imalat kilogramlarına yer verildiği, sözleşmenin 3.3 maddesinde 3.1.1 ve 3.1.2 maddelerdeki birim baz fiyatlar içersinde işçilik ve genel giderlerin 2,50 USD/m2 olarak hesaplandığı, 1 Ocak 2014 yılı itibarıyla 2013 yılı TEFE/TÜFE ortalaması alınıp +4 puan eklenerek yeni oranın bulunacağı ve bulunan bu oran ile işçilik ve genel gider tutarının yeniden hesaplanacağı düzenlenmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacı yüklenici tarafından yapılan imalatlara uygulanacak malzeme, işçilik ve genel gider fiyatlarından kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici süregelen iş ilişkisi kapsamında yapılan imalatlara sözleşme gereğince malzeme fiyatlarındaki değişikliğin ve her yıl yine sözleşme gereğince TEFE/TÜFE ortalaması +4 puan üzerinden belirlenen orana göre işçilik ve genel gider bedellerinin tespit edilerek faturalara yansıtıldığını bakile bedelin ödenmediğini iddia etmiş, davalı ise davacının galvaniz saç bedellerinde oluşan fiyat farklarının sözleşmeye uygun olarak yansıtılmadığını, işçilik ve genel gider oranının sözleşmede sadece 2014 yılı için yeniden belirlenmesine ilişkin düzenleme yapıldığını, her yıl artış yapılmasının kararlaştırılmadığını, davacının fazla bedel üzerinden fatura düzenlediğini, iade faturalarının mahsubu sonucu borçlarının olmadığını savunmuştur. Taraflar arasındaki uyuşmazlığa konu sözleşmenin 3.3 maddesinde birim fiyat içinde yer alan işçilik ve genel gider miktarı 2013 yılı için baz fiyat olarak belirlenmiş, 1 Ocak 2014 tarihi itibarıyla 2013 yılı TEFE/TÜFE ortalaması alınıp +4 puan eklenerek yeni oranın bulunacağı ve bulunan bu oran ile işçilik ve genel gider tutarının yeniden belirleneceği düzenlenmiş olup, düzenlemede 01 Ocak 2014 tarihine yer verilmiş olsa da, taraflar arasındaki sözleşmenin belirli bir bitim tarihinin bulunmaması, sözleşmenin üç yıl devam eden bir projeye ilişkin olması sözleşme bedelinin birim fiyat olarak kararlaştırılmış bulunması, devam eden yıllara ilişkin olarak da 2013 yılı ortalamalarının alınacağına dair ayrıca ve açıkça bir belirlemenin yapılmamış olması, tarafların gerçek iradeleri, sözleşme hükümleri, işin niteliği ve tüm dosya kapsamına göre amaçsal yorumla tarafların iradesinin projenin devam ettiği süre boyunca Tefe/Tüfe oranına göre işçilik ve genel giderin her sene yeniden belirlenmesi şeklinde olduğu, mahkemece sözleşmenin bu maddesinin bu şekilde yorumlanmasının sözleşmeye ve taraf iradelerine uygun olduğu anlaşılmakla davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde değildir. Mahkemece her ne kadar bilirkişi heyet raporları doğrultusunda karar verilmiş ise de anılan bilirkişi raporları hüküm kurmaya yeterli değildir. Alınan ilk heyet bilirkişi raporuna davalı vekili itiraz etmiş olup, mahkemece 27/02/2019 tarihli duruşmada verilen ara kararı ile itirazları karşılar ek rapor alınmasına karar verilmiş, 28/05/2019 tarihli ek raporda davalı itirazları açıklandıktan sonra davalı vekilinin itirazları konusunda her hangi bir değerlendirme ve açıklama yapılmadan kök rapordaki tespitlerinin geçerli olduğu belirtilmiştir. Söz konusu ek rapora davalı vekilinin itirazı üzerine mahkemece 04/12/2019 tarihli celsede, yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak davalı itirazları da karşılanmak üzere yeni bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş, yeni oluşturulan bilirkişi heyeti 02/09/2020 tarihli raporunda davalı vekilinin bilirkişi raporuna itirazları konusunda somut her hangi bir değerlendirme yapılmadan, önceki bilirkişi raporundaki hesaplamaların doğru olduğu belirtilmiş, önceki bilirkişi raporunun tekrarı şeklinde rapor düzenlemiştir. Rapora davalı vekilinin yeniden itiraz etmesi üzerine mahkemece 03/12/2020 tarihli duruşmada davalı vekilinin bilirkişi raporuna itirazlarının karşılanmadığı belirtilerek ek rapor alınmasına karar verilmiş olup, 2. Bilirkişi heyeti 02/06/2021 tarihli ek raporunda davalının hem gavaniz saç fiyat değişimlerinin uygulanmasına hem de işçilik ve genel gider fiyatlarının tespitine yönelik itirazı bulunduğu belirtilmesine rağmen davalı vekilinin galvaniz saç fiyatlarındaki değişimin fiyatlara yansıtılmasına ilişkin ayrıntılı itirazı değerlendirilmemiş bu konuda her hangi bir açıklama yapılmamış, sadece sözleşmenin 3.3 maddesinde yer alan işçilik ve genel gider bedellerinin belirlenmesine ilişkin maddenin yorumlanması konusunda açıklama yapılmış ek raporda da davalı vekilinin itirazları karşılanmamıştır. Mahkemece davalı vekilinin galvaniz saç fiyat değişimlerinin davacı yüklenici tarafından sözleşmeye uygun olarak fiyatlara yansıtılmadığına ilişkin ayrıntılı itirazı konusunda bilirkişi raporlarında yeterli açıklama bulunmamasına ve bu konudaki itirazları karşılar rapor alınmasına yönelik ara kararlarının gereği yerine getirilmemiş olmasına rağmen 2. Bilirkişi heyetinin ek raporuna davalının aynı şekilde yaptığı itirazı reddedilmiştir. Mahkemece yapılacak iş bilirkişilerden, galvaniz saç fiyatlarının belirlenmesine ilişkin sözleşme hükümlerine göre gerekmesi halinde sözleşmede fiyat kontrolunün yapılacağı belirtilen firmalardan davaya konu ticari ilişkinin başlangıcından bitimine kadar galvaniz sac fiyatlarının istenmesi veya taraflarca temini ile her iki tarafın excel tablosu halinde hazırladığı buna ilişkin fiyat çizelgelerinin de karşılaştırılarak, uyumsuz olan hususların tespiti ile taraflar arasında ihtilaflı olan hesaplamalardan hangisine neden itibar edildiği de belirtilerek denetime elverişli rapor düzenlenmesinin istenmesi ve buna göre galvaniz sac fiyatlarının sözleşmeye uygun olarak belirlenip belirlenmediğinin buna göre davalının fiyat farkı talebinin yerinde olup olmadığının belirlenmesi ve oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekir. Mahkemece anılan şekilde araştırma ve inceleme yapılmadan, davalı vekilinin bilirkişi raporlarına karşı sözleşmenin 3.2 maddesinde düzenlenen malzeme birim fiyatlarına gelecek artış veya indirimlerin sözleşme hükümlerine göre faturalara yansıtılmadığına ilişkin ayrıntılı itirazları karşılanmadan eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur. Kabule göre de alacak miktarı yargılama sonucunda yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda belirlenmiştir. Buna göre takipte talep edilen alacak likit olmadığından şartları oluşmayan icra inkar tazminatına hükmedilmesi de hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 13/07/2021 tarih, 2017/143 Esas, 2021/569 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE, 5-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 17/05/2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ Taraflar arasında imzalanmış olan sözleşmenin 3.3 maddesinde birim fiyat içinde yer alan işçilik ve genel gider bedeli 2013 yılı için 2,50 USD/m2 olarak belirlenmiş, 2014 yılı için yeni işçilik ve genel gider bedelinin nasıl tespit edileceği maddenin devamında öngörülmüştür. Maddede öngörülen yeni işçilik ve genel gider birim fiyatı 2014 yılı için belirlenmiş olup diğer yıllarda da işçilik ve genel gider birim fiyatının TEFE/TÜFE ortalaması +4 puan olarak yeniden belirleneceğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle sözleşmenin bu maddesinin, sözleşmenin devam eden her takvim yılı için yeniden birim fiyat belirlemesine olanak tanındığı şeklinde yorumlanması ve her takvim yılında TEFE/TÜFE ortalaması +4 puan uygulanarak yeniden işçilik ve genel gider birim fiyatı belirlenerek buna göre davacı alacağının tespitinin sözleşmeye aykırı olduğu görüşünde olduğumdan, bu maddeye yönelik davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddi yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyor muhalif kalıyorum.