T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
53.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/316
KARAR NO: 2023/825
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 28/01/2020
NUMARASI: 2018/210 Esas, 2020/57 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 27/09/2023
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin 30/10/2017 tarihli faturadan doğan alacağının tahsili için davalıdan gerek sözlü gerekse yazılı taleplerinden bir sonuç alamaması sebebiyle 22/01/2018 tarihinde 18.835,16 Euro alacağı için İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... E.sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının takibe itiraz ederek takibi durdurduğunu, fazlaya ilişkin talep hakları saklı kalmak üzere davanın kabulü ile itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile davacı arasında su yalıtımı yapılması konusunda 04/10/2016 tarihinde iş yapım sözleşmesi imzalandığını, yüklenicinin sözleşmeye konu olan bentonit esaslı temel ve perde su yalıtım işini tamamladığını ancak müvekkili şirketçe işin kabulünün yapılmadığı için işin tesliminin söz konusu olmadığını, davacının hatalı ve ayıplı imalatı yüzünden bodrum katlarda ve su kaçağının olduğu yerlerde müvekkili şirketin otopark imalatına başlayamadığını, bu durumun 21/12/2017 tarihinde e-posta aracılığıyla davacıya bildirildiğinin, ancak çözüm bulunmadığını, davanın reddine, takibin iptaline, davacı aleyhine %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine, karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece; davacı ile davalı arasında 04/10/2016 tarihli su yalıtımı yapılması konulu iş yapım sözleşmesi bulunduğu, bilirkişi raporlarından da anlaşılacağı üzere, yapılan tespit tarihlerinde davacı tarafından yapılan "Bentonit esaslı temel ve perde su yalıtımı" işinin kısmen ayıplı olarak ifa edildiği, yapılan işin üzerinin toprak dolgu ile kapatılmış olması nedeniyle işin ne kadarının kusurlu ifa edildiğinin tespitinin mümkün olmadığı, inşaat mühendisi bilirkişi tarafından yapılan teknik inceleme ve değerlendirme ile davacıdan kusurlu ifa oranında [479,77x6,50 Euro/m2= 3.118,50x0,18 KDV (561,33)=3.679,83 Euro] indirim yapılmasının uygun olacağının bildirildiği, bilirkişi tarafından yapılan bu değerlendirme ve hesap hakkaniyete uygun bulunarak belirlenen rakam oranında davacı alacağından indirim yapıldığı, davalının icra takibi başlatıldıktan sonra yapmış olduğu 15.000,00-TL'nin mahsubu ile bakiye miktar üzerinden itirazın iptali davası açılması gerekirken, bu ödeme mahsup edilmeksizin davanın takip toplamı üzerinden açılmasının yerinde görülmediği ve davalının yapmış olduğu ödemenin, (ödeme tarihindeki kur üzerinden 22/01/2018 tarihi itibariyle 3.225,81-Euro) mahsubu ile, bakiye miktar üzerinden davanın kısmen kabulü gerektiği gerekçesi ile; Davanın kısmen kabulü ile; davalının icra dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline, takibin 11.337,38 Euro üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, Alacağa takip tarihinden 3095 sayılı kanunun 4/A maddesine göre merkez bankası tarafından Euro cinsi mevduata uygulanan yıllık en yüksek faiz oranının uygulanmasına, Davalının eksik ve ayıplı ifa savunmalarının tartışılması ve buna göre alacağın hesabının yargılamayı gerektirmesi nedeniyle davalı aleyhine icra inkar tazminatı hükmedilmesine yer olmadığına, karar verilmiş karara karşı, davalı vekili istinafa başvurmuştur.Davalı vekili istinaf dilekçesi ile: yüklenicinin sözleşmeye konu olan bentonit esaslı temel ve perde su yalıtım işini tamamladığını ancak müvekkil şirketçe işin kabulünün yapılmadığı için hali hazırda işin tesliminin de söz konusu olmadığını, davacı yüklenicinin gerek mesleki yetersizliği gerekse işe göstermesi gereken özeni göstermemiş olması sebebiyle yapılan başarısız su yalıtımı sonucu ... ve ... blok ... Bodrum katlarda betonarme bünyesinden su sızdığını ve yapının içeriye su aldığını, bunun sonucu olarak yapının ömrünün kısalacağı gibi mekanlarda oluşacak rutubetin yaşam konforunu da olumsuz yönden etkileyeceğini, kaldı ki davacının bu hatalı ve ayıplı imalatı yüzünden bodrum katlarda ve su kaçağının olduğu yerlerde müvekkilinin, otopark imalatına başlayamadığını, bu durumun ileride, müvekkilinin konut sattığı müşterileriyle çok büyük problemler yaşamasına ve tazminat talepleriyle karşılaşmasına sebebiyet vereceğini, davacının taahhüt ettiği işi gereği gibi ifa etmediğini, özen yükümlülüğüne aykırı davrandığını ve sözleşmeyi ihlal ettiğini, sözleşme konusu hizmetin kabul edilemeyecek ölçüde ayıplı olduğunu, bu durumun müvekkili tarafından davacıya 21.12.2017 tarihinde e-posta aracılığı ile de bildirildiğini, davacının, yapılan su yalıtımının sızan bölümlerini sıvama yöntemiyle kapatabilecekleri inancıyla yapıya yaptıkları müdahalenin sonuçsuz kaldığını, çözüm sağlanamadığını, yapı, en başından itibaren telafisi olmayacak şekilde ayıplı olduğundan, herhangi bir fayda sağlamayacağı açık olan, adeta karşı tarafı oyalamak için yapılan küçük müdahalelerin, kurtarıcı olmadığını, sözleşmenin 3.4. Maddesi gereğince; sözleşme konusunun eksiksiz yapılıp işverene teslim edilmesinin yüklenicinin sorumluluğunda olduğunu, yine, sözleşmenin garanti başlıklı 9. Maddesinin "Yüklenici uygulamanın tesliminden itibaren 5 yıl boyunca malzeme ve işçilik hatalarından kaynaklanan tüm su yalıtım problemlerini (sızdırmazlık) işverenden bir bedel talep etmeksizin bila bedel olarak çözmeyi ve işin sonunda yapıyı kuru olarak teslim etmeyi taahhüt eder." hükmünü içerdiğini, yüklenicinin özen borcu ve bu borcundan doğan sorumluluğunun 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 471. maddesinin ilk ve ikinci fıkrasında düzenlendiğini, yüklenicinin uygulamanın tesliminden itibaren 5 yıl boyunca malzeme ve işçilik hatalarından kaynaklanan tüm su yalıtımı problemlerini işverenden bir bedel talep etmeksizin bila bedel olarak çözmeyi ve işin sonunda yapıyı kuru olarak teslim etmeyi taahhüt ettiğini, buna rağmen yapıdaki ağır kusurun giderilmediğini, müvekkilinin ayıba karşı tekeffül hükümleri gereği (TBK madde 475-iş sahibinin seçimlik hakları) sözleşmeden dönme, ücretten indirim isteme ve ücretsiz onarım isteme hakları olduğunu, bu seçimlik haklar yanında genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı bulunduğunu, bilirkişi heyeti davacı şirketin 04.10.2016 tarihli sözleşmeye göre edimini tam olarak yerine getirmediğini ve eserini tamamlamadığını, davacının yaptığı işin kusurlu ve ayıplı olduğunu tespit ettiğini, bu çerçevede, taraflar arasındaki 04.10.2016 tarihli sözleşme, iki tarafa borç yükleyen sözleşme olduğuna göre ve davacının edimlerini tam, eksiksiz ve kusursuz yerine getirdiği de tespit edilemediğine göre davacının bedel talep edebilmesinin mümkün olmadığını, bu sebeple davanın reddi gerektiğini, buna ek olarak, kök rapordan farklı olarak ve iddia ve savunmaları ile sundukları deliller de dikkate alınarak, müvekkilnin, davacı tarafça yapılan birtakım eksik işlerin halli için 67.789,61 TL ödeme yaptığı, ayrıca, yine davacının eksik işlerinin tamamlanması için dava dışı şirketlerden keşif yaptırarak maliyet analizlerine dair teklifler aldığı ve bu tekliflerde yazılı tutarların da 455.533,18 TL olduğunu, yukarıda bahsi geçen gerekçeleri uyarınca davanın reddi gerekli ise de; mahkemenin aksi kanaatte olması ihtimaline binaen, savunmalarını ıslah ederek takas, mahsup def'inde bulunduklarını, takas, mahsup def'i kapsamında davanın reddi gerektiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.Dava, eser sözleşmesinden kaynaklı ödenmeyen bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan takibe itirazın iptaline ilişkindir. Davacı yüklenici davalı iş sahibidir.Davacı yüklenici fatura alacaklarının ödenmediğinden bahisle ödenmeyen bakiye için yaptıkları takibe yapılan itirazın iptalini talep etmiş mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Taraflar arasında sözleşmede yazılı adreste bulunan inşaatın bentonit esaslı temel ve perde su yalıtımının yapılması için yazılı eser sözleşmesi yapıldığı, sözleşmenin 9 maddesinde garanti hükmünün düzenlendiği buna göre yüklenicinin uygulamanın tesliminden itibaren 5 yıl boyunca malzeme ve işçilik hatalarından kaynaklanan tüm su yalıtım problemlerini bedel alınmaksızın çözmeyi ve işin sonunda yapıyı kuru olarak teslim etmeyi taahhüt ettiği anlaşılmaktadır.Mahkemece mahallinde bilirkişi heyeti ile keşif yapılıp raporlar alınmıştır, bilirkişi raporuna göre davaya konu yapılan işte eksik ve ayıp olduğu, ancak davalı iş sahibi tarafından eksik işler tamamlatıldığından ve keşif tarihi itibarıyla yapılan iş toprak dolgu ile kapatıldığından eksik ve ayıplar ile davalı iş sahibi tarafından giderilen imalatın tespiti yapılamamış, iş sahibi tarafından yaptırılan eksik ve ayıp giderimine rağmen yapıda halen su sızması olduğu tespit edilmiştir. Bilirkişide bu su sızmalarının içeriden güçlü enjeksiyon ile kapatılması veya başka teknik bir çözüm bulunması gerektiğini raporunda belirtmiştir.Dosya içindeki belge ve bilgilere, bilirkişi raporuna göre davaya konu sözleşme ile yapımı taahhüt edilen işte yükleniciden kaynaklanan eksik ve ayıplar bulunmaktadır. Sözleşmenin 9. Maddesindeki garanti hükmüne göre 5 yıl içinde ortaya çıkacak su sızmalarını yüklenici bedelsiz olarak giderme taahhüdü altına girmiştir.Uyuşmazlık, sözleşme konusu yapılan işte meydana gelen ayıplı işlerin miktarı, niteliği ve bedeline ilişkindir. Eser sözleşmelerinde kural olarak ayıbın varlığı, miktarı ve bedelinin ispat yükü iş sahibinde ise de sözleşmenin 9. Maddesine göre taraflarca ispat yükünün davacı yükleniciye verildiği bunun da delil sözleşmesi niteliğinde olduğu anlaşılmakla davacı yüklenici işi tam ve ayıpsız olarak teslim ettiğini, keşfen sabit olan ayıpların davalı iş sahibinden kaynaklandığını ispatlayamamıştır.Buna göre bilirkişi heyetince düzenlenen raporda ayıptan kaynaklı zarar tutarı belirlenmiş ise de söz konusu ayıbın dışarıdan enjeksiyon yapılmak suretiyle giderilebileceği belirtildiği halde ayıbın giderilme bedeli hesaplanmadan sonuca gidilmesi doğru olmamıştır. Buna göre tespit edilen ayıbın giderilme bedelinin bilirkişilere hesaplattırılarak bulunacak bedelin sözleşme bedeline oranlanarak sözleşme bedeline göre fahiş olması halinde iş sahibinin ayıp nedeniyle seçimlik haklarından hangisinin uygun olduğu tespit edilerek buna göre karar verilmesi gerekirken, bilirkişice tespit edilmeyen ve görülmeyen işe ilişkin olarak yine tespit edilmeyen eksik ve ayıplı işler nedeniyle nefaset indirimi yapılarak karar verilmesi hatalı olmuştur.Mahkemece yapılacak iş gerekmesi halinde mahallinde uzman bilirkişiler aracılığı ile yeniden keşif yapılarak veya önceki bilirkişi heyetinden ek rapor alınarak tespit edilen ayıbın giderimi için yapılması gereken işler ve bedeli belirlenerek belirlenen bu bedelin sözleşme bedeline oranlanarak sözleşme bedeline göre fahiş olması halinde iş sahibinin ayıp nedeniyle seçimlik haklarından hangisinin kullanılmasının uygun olduğunun belirlenerek sonucuna göre karar vermek olmalıdır.Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,2-İSTANBUL ANADOLU 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 28/01/2020 tarih, 2018/210 Esas, 2020/57 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE,5-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 27/09/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.