T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
53.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/1117
KARAR NO: 2024/1310
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 6. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 10/11/2020
NUMARASI: 2016/705 Esas, 2020/687 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 05/12/2024
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı/karşı davalı vekili, müvekkili ile davalı/karşı davacı arasında Tokat İli Reşadiye İlçesi’nde inşası devam eden "... Regülatörü ve Hidrolik Santrali" projesinin tünel enjeksiyon işlerinin yapılmasına ilişkin bir sözleşme akdedildiğini, işin projeyi hazırlayan ... Tic. A.Ş. gözetiminde, sözleşme ve talimatlara uygun şekilde müvekkili tarafından eksiksiz olarak tamamlanıp teslim edildiğini, ancak işin tamamlanmış olmasına rağmen davalı/karşı davacının kesin hakedişi imzalamaktan kaçındığını, bu nedenle 201.483,00 TL tutarındaki fatura ve cari hesap bakiyesi için İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi’nin ... Esas sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını, davalının haksız itirazı nedeniyle takibin durduğunu, davalı/karşı davacının itirazının iptali ile takibin devamına, takip konusu alacak miktarının %20’sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı/karşı davacı vekili, davacı/karşı davalı ile müvekkili şirket arasında imzalanan eser sözleşmesi kapsamında "... Regülatörü ve HES Projesi Enerji Tüneli Enjeksiyonu Talimatına" uygun şekilde bir dizi, kontak ve konsolidasyon deliği açılması ve kontak ile konsolidasyon enjeksiyonu yapılması işlerinin üstlenildiğini, sözleşmeye göre davacının 22.06.2015 tarihinde işe başlayıp 15.09.2015 tarihinde sözleşme konusu işleri eksiksiz ve sözleşme eklerine uygun olarak teslim etmesi gerektiğini, ancak davacının yükümlülüklerini yerine getirmediğini, beton tünel üzerine açılması gereken enjeksiyon deliklerinin boyunun 2.50 metre olması gerektiği belirtilmesine rağmen, 2 metre olarak açıldığını, Reşadiye Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2016/1 D. İş sayılı dosyası kapsamında alınan bilirkişi raporunda, davacının işleri eksik yaptığı ve sözleşmeyi ihlal ettiğinin tespit edildiğini, davacının gönderdiği fatura bedellerinin hatalı ve haksız olduğunu, davacı tarafından başlatılan 201.483,00 TL tutarındaki icra takibinin kötü niyetli olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmeye göre yemek, yakıt ve diğer malzeme teminlerinin davacının sorumluluğunda olmasına rağmen bu masrafların müvekkili şirketçe karşılandığını, bu harcamaların toplam 38.604,00 TL olduğunu ve ilk hakedişten düşüldüğünü, ancak sonraki hakediş bedelinden 17.399,00 TL düşülmeden fatura düzenlendiğini, sözleşmeye göre işin zamanında teslim edilmediği her gün için 1.000,00 TL cezai şart uygulanacağı kararlaştırıldığını ve bu tutarın hakedişten düşülmesi gerektiğini, bilirkişi raporunda yapılan işlerin bir kısmının sözleşmeye uygun yapılmadığının ve toplamda 464.689,00 TL + KDV tutarında iş yapıldığının tespit edildiğini, ancak raporda KDV’nin yer almasının hatalı olduğunu, müvekkil şirketin davacıya 330.000,00 TL ödeme yaptığını ve bu bedel düşüldüğünde kalan tutarın 134.689,00 TL olduğunu, kalan bedelden 12.399,00 TL müvekkili şirket tarafından yapılan masraflar, cezai şart alacağı ve ayıplı ifa nedeniyle yapılacak indirimlerin düşülmesiyle davacının talep edebileceği bedelin 201.483,00 TL’den çok daha düşük olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında "... Regülatörü ve HES Projesi Enerji Tüneli Enjeksiyon İşleri"ne ilişkin eser sözleşmesinin bulunduğu, davacının yüklenici sıfatıyla sözleşme konusu işleri tamamlayarak bedel talebinde bulunduğu, ancak davalının karşı dava ile, sözleşmeye aykırılık, eksik ve ayıplı imalat ile geç teslim nedeniyle cezai şart ve tazminat talep ettiği, bilirkişi raporları ve dosya kapsamı dikkate alındığında davacının delik boylarını kısa tuttuğuna veya sözleşmeye aykırı makine kullandığına dair bir tutanak ya da belge bulunmadığı, tarafların yapılan uygulamaları kabul ettiği, kontak ve konsolidasyon enjeksiyon işlerinde eksik imalat yapıldığı, ancak sıfır su kaçağı garantisi verilmediği, taraflar arasında KDV’nin hakedişlere dahil edilmesi gerektiği yönünde bir teamül oluştuğu, işin 30 gün geç başladığı ve 60 günlük gecikme ile tamamlandığı, bu nedenle sözleşme uyarınca günlük 1.000 TL’den toplam 60.000 TL cezai şart alacağına hak kazanıldığı, ayıplı imalat nedeniyle tazminat talebinin dayanağının bulunmadığı, takas-mahsup defi ileri sürülmediği için dikkate alınmadığı, faiz başlangıç tarihinin temerrüt tarihi olan 19/04/2016 olarak belirlendiği, karşı davada talep edilen alacak miktarının ıslah edilmediği halde hatalı olarak 60.000 TL cezai şart alacağına hükmedildiği, asıl davada ise davacının 162.329,92 TL alacak talebinin kısmen haklı olduğu, bu tutar üzerinden davalının itirazının iptal edilerek takibin devamına, %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, karşı davada ise 60.000 TL gecikme cezasının avans faiziyle birlikte davacıdan tahsiline karar verilmiştir.Davalı/ karşı davacı vekili ile davacı/karşı davalı vekili istinaf yoluna başvurmuştur. Davacı/karşı davalı vekili istinafında, Yapılan işin kontak ve konsolidasyon delgi ve enjeksiyon kontrolünün ... A.Ş. tarafından gerçekleştirildiğini, delgi boylarının 2,5 metre yerine 2 metre olarak uygulanmasının davalı talimatıyla yapıldığını, bu konuda sunulan raporlara itiraz edilmediğini, kontak ve konsolidasyon enjeksiyon delgi işinin hangi yöntemle yapıldığının dosyada delillendirildiğini ve işin talimatlara uygun şekilde tamamlandığını, buna karşın aksi yöndeki bilirkişi raporuna göre karar verilmesinin hatalı olduğunu, su kaçağına dair bir garanti vermediklerini, yalnızca kaçağı en aza indirmeye çalıştıklarını, karşı davada geç teslim iddiasına ilişkin herhangi bir belge bulunmadığını, işe 30 gün geç başlanmasının davalıdan kaynaklanan nedenlerle gerçekleştiğini ve bu durumun davalının bilgisi dahilinde olduğunu, birinci hakedişe itiraz edilmediğinin bilirkişi raporuyla sabit olduğunu, cezai kesinti yapılmaması gerekirken karşı davanın kısmen kabul edilmesinin hatalı olduğunu, karşı davada davalının 1.000 TL cezai şart talep ettiğini ancak bu talebe ilişkin harcın karar sonrasında yatırıldığını, ıslah olmaksızın talebe dayalı karar verilmesinin hatalı olduğunu, bilirkişi raporunda ayıp bulunmadığı ve kesinti yapılmaması gerektiğinin belirtildiği halde mahkemece kesinti yapıldığını, geç teslim olmadığını ve cezai şartla ilgili herhangi bir ihtarın bulunmaması nedeniyle temerrüdün oluşmadığını, bu nedenle faiz başlangıcının hatalı olduğunu ve faize hükmedilmemesi gerektiğini, raporda gecikme kabul edilirken davalı tarafından herhangi bir itiraz kaydı bulunmadığını ve geç teslim iddiasını kabul etmediklerini belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması ve asıl davanın tamamının kabulü ile karşı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. 1-Davalı/karşı davacı vekili istinaf itirazları yönünden; 6100 sayılı HMK'nın 344. maddesinde "(1) İstinaf dilekçesi verilirken, istinaf kanun yoluna başvuru için gerekli harçlar ve tebliğ giderleri de dâhil olmak üzere tüm giderler ödenir. Bunların hiç ödenmediği veya eksik ödenmiş olduğu sonradan anlaşılırsa, kararı veren mahkeme tarafından verilecek bir haftalık kesin süre içinde tamamlanması, aksi hâlde başvurudan vazgeçmiş sayılacağı hususu başvurana yazılı olarak bildirilir. Verilen kesin süre içinde harç ve giderler tamamlanmadığı takdirde, mahkeme başvurunun yapılmamış sayılmasına karar verir. Bu karara karşı istinaf yoluna başvurulması hâlinde, 346 ncı maddenin ikinci fıkrası hükmü kıyas yoluyla uygulanır." Aynı kanunun 346/2.maddesinde ise "(2) Bu ret kararına karşı tebliği tarihinden itibaren bir hafta içinde istinaf yoluna başvurulabilir. İstinaf yoluna başvurulduğu ve gerekli giderler de yatırıldığı takdirde dosya, kararı veren mahkemece yetkili bölge adliye mahkemesine gönderilir. Bölge adliye mahkemesi ilgili dairesi istinaf dilekçesinin reddine ilişkin kararı yerinde görmezse, ilk istinaf dilekçesine göre gerekli incelemeyi yapar." hükmü düzenlenmiştir. Ancak, ilk derece mahkemesince bu hususta bir karar verilmemiş olması halinde Bölge Adliye Mahkemesince karar verilmesi gerekmektedir. Somut olayda, davalı/karşı davacı vekili her ne kadar istinaf dilekçesi sunmuş ise de, yapılan incelemede İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15.Hukuk Dairesinin 20/05/2021 tarih 2021/929 Esas, 2021/941 Karar sayılı kararı ile eksik harçların tamamlanması için dava dosyası geri çevrilmiş ancak davalı/karşı davacı tarafça istinaf harçlarının yatırılmadığı görülmüştür. Açıklanan nedenlerle, davalı/karşı davacı vekilince yerel mahkeme kararına karşı istinaf başvurusunda bulunulmasına rağmen, verilen kesin süre içerisinde harç eksiği tamamlanmadığından HMK'nın 344. maddesi gereğince istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekmiştir. 2-Davacı/karşı davalı vekili istinaf itirazları yönünden; Davacı/karşı davalı yüklenici, asıl davada cari hesap alacağının tahsili amacıyla icra takibi başlatmış, davalı/karşı davacı ise karşı davada ayıplı işler bedeli ve gecikmeden kaynaklanan cezai şart alacağı talebinde bulunmuş; mahkemece, asıl dava yönünden davanın kısmen kabulüne, karşı dava yönünden ise ayıplı işler nedeniyle tazminat talebinin reddine ve gecikme nedeniyle talep edilen cezai şart alacağının 60.000 TL üzerinden kabulüne karar verilmiş olup, taraf vekillerince bu karara karşı istinaf yoluna başvurulmuştur. Davacı/karşı davalının istinaf itirazların incelenmesinde; Davacı/karşı davalının, asıl davada kısmen reddedilen miktara yönelik istinaf itirazları incelendiğinde, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının cari hesap alacağının usulüne uygun olarak belirlendiği, davacının bu belirlemenin aksini somut itirazlar ileri sürerek kesin delillerle ispatlayamadığı anlaşılmış olup, asıl dava bakımından mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen kararda herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı kanaatine varıldığından, davacı/karşı davalı vekilinin asıl davaya yönelik istinaf itirazlarının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Davacı/karşı davalı yüklenicinin karşı davadaki cezai şarta yönelik istinaf itirazlarının incelenmesinde; Türk Borçlar Kanunu’nun 179/II. maddesinde ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir denilmek suretiyle ifaya ekli cezayı düzenlemiştir. Bu cezaya, gecikme cezası da denmektedir. İfaya ekli cezai şartın istenebilmesi için sözleşmede açıkça kararlaştırılmış olmadıkça gecikmiş ifanın çekincesiz olarak kabul edilmemesi gerekir. Aksi hâlde cezai şartı isteme hakkı düşer. Gecikmiş ifadan önce keşide edilen ihtarla gecikme cezası isteme hakkı saklı tutulmuş, sözleşmede cezai şart talep edebilmek için ihtirazı kayda gerek olmadığı kararlaştırılmış ise ya da ifadan önce alacaklının bu hakkını saklı tuttuğu anlamına gelecek davranışları mevcut ise sonradan yapılan teslimde çekince konulmamış olsa dahi cezai şart isteme hakkı düşmez, talep edilebilir. Cezayı isteme hakkının saklı tutulması (çekince, ihtirazı kayıt), yenilik doğuran bir irade beyanı olup, ifa anında açıkça yapılmalıdır. Saklı tutma, teslim-kabul tutanağına düşülecek bir kayıtla veya ifayı kabulden önce yapılacak yazılı bildirimle yahut iş bedelinin ceza alacağı kesilerek ödenmesi gibi buna delalet eden bir eylem veya işlem ile gerçekleştirilebilir. Açık feragat ise, borçluya yöneltilen ve varması gereken bir irade beyanıyla veya sözleşmeye önceden ifanın çekincesiz kabul edileceğine ilişkin bir hükmün konulmasıyla olur. Bazen de, çekincenin varlığı bazı koşulların gerçekleşmesine bağlanabilir (Selimoğlu, Y.E.; Eser Sözleşmesi, 4. Baskı, Ankara 2017, s. 350-353). Somut olayda, karşı davacı iş sahibinin talep ettiği ceza koşulunun, sözleşmenin "İşin Başlama ve Bitim Süreleri" başlıklı maddesinin 4 numaralı bendinde düzenlenen ve Türk Borçlar Kanunu’nun 179/2. maddesinde belirtilen ifaya ekli ceza niteliğinde olduğu, yasa gereği bu tür bir gecikme cezasının talep edilebilmesi için alacaklının en geç teslim tarihine kadar bu konuda çekince ileri sürmesi gerektiği, ancak dosya kapsamında iş sahibinin gecikme cezasına ilişkin bir itirazi kayıt ileri sürdüğüne dair iddiası ve buna dair herhangi bir ispatın bulunmadığı anlaşılmış olup, bu nedenle gecikme cezasına yönelik talebin mahkemece reddedilmesi gerekirken, talep de aşılmak suretiyle kabulüne karar verilmesi hatalı olduğundan, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak karşı davada davacının gecikme cezasına ilişkin talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle, davacı/karşı davalı vekilinin asıl davaya yönelik istinaf talebinin reddine, karşı davaya yönelik istinaf talebinin kabulü ile yerel mahkeme kararının karşı dava yönünden HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak karşı davanın reddine dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A)1-Davalı/karşı davacı vekili süresinde istinaf harçlarını yatırmadığından HMK 344. Maddesi gereğince İSTİNAF BAŞVURUSUNUN YAPILMAMIŞ SAYILMASINA, 2-Davacı/karşı davalı vekilinin asıl davaya yönelik istinaf talebinin REDDİNE, 3-Davacı/karşı davalı vekilinin karşı davaya yönelik istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, 4-İSTANBUL ANADOLU 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 10/11/2020 tarih ve 2016/705 Esas, 2020/687 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 5- Asıl davanın KISMEN KABULÜ ile; İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takibine yapılan itirazın 162.329,92 TL üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden aynen devamına, Davacı lehine hükmedilen tutarın % 20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Karşı davanın REDDİNE,
B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN
ASIL DAVA; 1-Alınması gereken 11.088,76 TL nispi karar ve ilam harcından davacı/karşı davalı tarafça peşin olarak yatırılan 2.433,43 TL harcın mahsubu ile bakiye 8.655,33 TL harcın davalı/karşı davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2-Davacı/karşı davalı tarafından yatırılan 2.433,43 TL peşin harcın davalı/karşı davacıdan alınarak davacı/karşı davalıya VERİLMESİNE,3-Davacı/karşı davalı tarafından yapılan 1.970,00 TL tebligat, posta ve bilirkişi giderinin davanın kabul/red oranına göre takdiren 1.517,87 TL'nin davalı/karşı davacıdan alınarak davacı/karşı davalıya VERİLMESİNE, bakiye miktarın davacı/karşı davalı üzerinde BIRAKILMASINA, 4-Davalı/karşı davacı tarafından asıl davaya yönelik herhangi bir masraf bulunmadığından bu konuda karar verilmesine YER OLMADIĞINA, 5-Davacı/karşı davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 30.000,00 TL vekâlet ücretinin davalı/karşı davacıdan alınarak davacı/karşı davalıya VERİLMESİNE, 6-Davalı/karşı davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 30.000,00 TL vekâlet ücretinin davacı/karşı davalıdan alınarak davalı/karşı davacıya VERİLMESİNE,
KARŞI DAVA; 1-Alınması gereken 427,60 TL maktu karar ve ilam harcının peşin alınan 35,00 TL ve 1.008,00 tamamlama harcından mahsubu ile fazla yatırılan 615,40 TL harcın kararın kesinleşmesini takiben ve istek halinde davacı/karşı davalı tarafa İADESİNE, 2-Davacı/karşı davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 3-Davalı/karşı davacı tarafından yapılan 976,50 TL posta ve bilirkişi masrafının davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, 4-Davalı/karşı davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 2.000,00 TL vekâlet ücretinin davacı/karşı davalıdan alınarak davalı/karşı davacıya VERİLMESİNE, Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE,
C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Asıl davaya yönelik alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcından davacı/karşı davalı tarafından yatırılan 59,30 TL istinaf karar harcının mahsubu ile bakiye 368,30 TL'nin davacı/karşı davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2-Asıl davaya yönelik masrafların davacı/karşı davalı üzerine BIRAKILMASINA, 3-Karşı davaya yönelik davacı/karşı davalı tarafından yapılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 83,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 245,10 TL istinaf yargılama giderinin davalı/karşı davacıdan alınarak davacı/karşı davacı tarafa VERİLMESİNE, 4-Karşı davaya yönelik davacı/karşı davalı tarafından yatırılan 1.024,65 TL istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde kendisine İADESİNE, 5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 362/1-a bendi gereğince KESİN olmak üzere 05/12/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.