(2709 S. K. m. 38) (5235 S. K. m. 46) (5271 S. K. m. 63, 64, 119, 191, 206, 217, 229, 272, 273, 279, 280, 289) (5237 S. K. m. 53) (ANY. MAH. 08.10.2015 T. 2014/140 E. 2015/85 K.) (YCGK 28.04.2015 T. 2013/9-464 E. 2015/132 K.)
İlk derece mahkemesinden verilen son hükme karşı yasal süresi içerisinde istinaf yasa yoluna müracaat olunması üzerine dairemize istinaf incelemesi yapılmak üzere gönderilen kamu davası dosyasında başkanlıkça görevlendirilen raportör üye hakimin dosyayı incelemesi, raporunu hazırlayıp sunması ve müzakere gününün bugüne belirlenmesi üzerine dosyanın müzakeresi yapılması için aşağıda isimleri ve sicilleri yazılı mahkeme heyeti dairemiz müzakere salonunda toplandı,
5235 Sayılı Kanunun 46/1 inci maddesi gereğince gizli müzakereye başlandı.
Gizli yapılan müzakerede;
Dava dosyasında tebliğat eksikliği bulunup bulunmadığı, mahkememiz dairesinin görevli olup olmadığı, olup olmadığı, dairemizin yetkili olup olmadığı, bölge adliye mahkemesine istinaf başvurusunun süresi içinde yapılıp yapılmadığı, ilk derece mahkemesinin kararının bölge adliye mahkemesinde incelenebilecek kararlardan olup olmadığı ve istinaf başvurusunda bulunanın buna hakkı bulunup bulanmadığı yönünden ön inceleme yapıldı, dosyadaki bu hususlara ilişkin, belgeler, tebliğatlar, tutanaklar, bilgiler ve tesbitler okundu,
Raportör üye hakimin sunduğu raporunda ön inceleme evresine ilişkin sunduğu görüşü incelendi, dinlenildi, raportör üyenin ön inceleme sonucunda esastan inceleme yapılması için istinaf başvurusunun kabulü yönünde görüş bildirdiği görüldü, okundu müzakere olundu,
Zikrolunan görüşün dosya kapsamı ile uyumlu olduğu görülmekle;
Gereği Görüşülüp Düşünüldü;
CMK.nın 279/1 inci maddesi kapsamında dosya üzerinde yapılan incelemede; ön inceleme sonucunda başvurunun reddi sebepleri varid görülmediğinden İSTİNAF BAŞVURUSUNDA BULUNANIN İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESAS İNCELEME YAPILMASI İÇİN KABULUNE oybirliği ile karar verildi, gizli müzakereye devam olundu,
CMK.nın 280 inci maddesi gereğince başvurunun esastan incelenmesine geçilip başvurunun esastan görüşülmesi yapıldı,
İlk derece mahkemesinin kamu dava dosyası, iddianame ve iddianameye ekli belgeler, kolluk tutanakları ve raporlar iddianamenin kabulü kararı, ilk derece mahkemesinin tensip zaptı, duruşma tutanakları, ilk derece mahkemesinde soruşturma ve kovuşturma evresinde toplanan deliller, savunmalar, şikayetçi beyanları, kovuşturma evresine gelen cevabi müzekkereler ve soruşturma ve kovuşturma evresinde tanzim olunan raporlar, ilk derece mahkemesinin son kararı ve tüm dosya okundu,
İstinaf başvuru dilekçeleri okundu,
Raportör üyenin esas incelemesini de yaptığı ve rapor tanzim ettiği görüldü, raporda ilk derece mahkemesinin kararına karşı vaki istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün bozulmasına karar verilmesini talep ettiği görüldü, okundu, müzakere olundu,
Hukuki mesele müzakere olundu,
Karar kurulması için toplanması gereken bir delilin veya araştırılması gereken bir hususun kalmamış olduğu görüldü,
Başkanlıkça CMK.nın 229/1 inci maddesi gereğince kıdemsiz üyeden başlanmak üzere oylar ayrı ayrı toplandı,
Dosya tetkik edildi, müzakereye son verildi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ;
Başvuran Sanık Y. S. G. ve müdafii vermiş oldukları istinaf dilekçeleri ile İstanbul Anadolu 23. Asliye Ceza Mahkemesinin 03/11/2016 gün ve 2016/548 esas ve 2016/595 karar sayılı kararın yasaya aykırı olduğunu, yargılamanın istinaf mahkemesinde yeniden yapılmasını istemiştir.
İstinaf talebi üzerine;
Dairemizce kamu davası dosyasında CMK.nın 279/1 inci maddesi gereğince yapılan ön inceleme ve değerlendirmede;
Dosyada kamu davasının haber verilmesi kişiler açısından ve son kararın tebliğ edilmesi gerekir kişiler açısından eksiklik bulunmadığı, keza işlendiği iddia olunan eylemin mümas olduğu kanuni tipe göre inceleme ve hukuki gerek görülürse istinaf kovuşturması yapma görevinin dahi mahkememiz dairesine ait bulunduğu, işlendiği iddia olunan eylemin mahkememiz adli sınırları içerisinde işlenmiş olması nedeniyle yargılama yetkisinin mahkememiz dairesine ait olduğu, başvuranın istinaf başvuru talebini yasanın aradığı 7 günlük yasal süresi içerisinde yaptığı, hakkında istinaf başvurusunda bulunulan hükmün CMK.nın 272/1 inci maddesinde belirtilen hakkında istinaf yasa yoluna başvurulacak kararlardan olduğu, başvuranın sıfatı itibarıyla CMK.nın 273/4 üncü maddesinde belirtilen kişilerden olup, istinaf yasa yoluna başvurma hakkının bulunduğu tesbit olunduğundan dairemizce yapılan başvuru yasa ve usule uygun bulunarak başvurunun esas inceleme yapılması için kabulüne karar verilmiştir.
Dairemizce kamu davası dosyasında CMK.nın 280/1-2 inci maddesi gereğince yapılan esas inceleme ve değerlendirmede;
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, hüküm yerinde gösterilen hüküm kurulmuş ise de;
İş bu hükümde ve hükmün tesisi için yapılan soruşturma ve kovuşturma evresindeki hukuki işlemlerde;
CMK.nın 191/3-a maddesi gereğince duruşmaya sanığın kimliğinin tespiti ile başlanmasını amir olduğu, sanığın T.C. Kimlik numarasının en temel kimlik bilgisi olduğu ve duruşmada dahi kimlik bilgileri arasında tesbit edilmesinin gerektiği, bu durum hukuki eksiklik ise de, T.C. Kimlik numarasının gerekçeli kararda belirtilmiş olması nedeni ile duruşma zaptına eklenmemiş olması eleştirilir bulunmuştur.
İlk derece mahkemesince son kararında TCK.nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin olarak TCK.nın 53/1-b maddesinin Anayasa Mahkemesince bu fıkradaki bazı hak ve ehliyetler açısından kısmı iptal edildiği gözetilmeyip bu fıkranın tümden iptal edilmiş gibi hüküm kurularak hatalı uygulama yapılmış ise de, TCK.nın 53/1-b maddesindeki bazı hak ve ehliyetlerin iptaline dair Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı ilk derece mahkemesinin son kararının verildiği tarihte yürürlükte olmakla, kanun maddesinin iptal kararından sonra yürürlükte kalmış hali ile bu maddedeki hak yoksunluklarının uygulanmasına ve ehliyetlerin kısıtlanmasına infaz aşamasında yasal engel bulunmadığından ilk derece mahkemesinin hatalı uygulaması için bozma yapılmamış ve bu durum eleştirilir mahiyette görülmüştür.
İlk derece mahkemesince kovuşturma evresinde bilirkişi olarak M. T.'un bilirkişi olarak tayin olunduğu, buna ilişkin inceleme ve teslim tutanağında bilirkişinin İl Adalet Komisyonu bilirkişi listesinde ismi bulunan bilirkişilerden olup olmadığının yazılı olmadığı, bilirkişiye yemin yaptırıldığı, listedeki bilirkişilerden olması halinde komisyonda yaptırılmış yemininin hatırlatılması gerekir iken, bu hususun denetimine imkan vermeyecek şekilde ve keza liste harici atanmış ise atanma gerekçesi yazılması gerekir iken yazılmamış olmasına da dair hususların CMK.nın 63 ve 64. maddelerine aykırı görülmüş ise de, zikrolunan hususlar esasa müessir olmaması nedeniyle bu durum eleştirilmekle yetinilmiştir.
Yukarıda belirtilen ve eleştirilen nedenler ile aşağıda belirtilen bozma nedenleri dışında kurulan hükümde bir isabetsizlik görülmediğinden Başvuran Sanık ve Sanık Müdafiinin diğer tüm İSTİNAFLARININ REDDİNE,
ANCAK;
2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38/6 maddesi ile "Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez" şeklinde düzenleme ile bütün soruşturma ve kovuşturma makamlarına kanuna aykırı elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceğinin emredilmekte olduğu,
Anayasamızın bu düzenlemesine paralel olarak CMK.nun 206/2 nci maddesinin;
"[2] Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur: a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse. b) Delil ile ispat edilmek istenilen olayın karara etkisi yoksa. c) İstem, sadece davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa."
Şeklinde düzenleme ile kanuna aykırı elde edilmiş delilin reddolunacağını emrettiği,
Keza CMK.nın 217/2 inci maddesinin;
"[2] Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. "
Şeklinde düzenleme ile yüklenen suçun sadece hukuka uygun elde edilmiş ise her türlü delil ile ispat edilebileceğine cevaz verdiği,
CMK.nın 289/1-i maddesinin ise "MADDE 289. - [1] Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
a) ...
i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması." şeklindeki düzenlemesi ile hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayandırılmış olmasını kesin hukuka aykırılık hali olarak düzenlediği,
CMK.nın 280/1-b maddesinin ise "MADDE 280. - [1] Bölge adliye mahkemesi, Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesini, dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra;
a) ...
b) İlk derece mahkemesinin kararında 289 uncu maddede belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
c)... Karar verir" şeklindeki düzenlemesi ile kesin hukuka aykırılık hallerinin bulunduğu durumlarda hükmün bozulmasına karar verilmesini emrettiği,
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28/04/2015 gün ve 2013/9-464 esas ve 2015/132 karar sayılı ilamında;
"Bu açıklamalar ışığında arama işleminin hukuka uygun olup olmadığına ilişkin önsorunun değerlendirilmesinde;
Kolluk tarafından ihbar üzerine sanığın evinde PKK silahlı terör örgütüne ait patlayıcı madde bulunduğu ve valiye suikast yapılacağı ihbarı üzerine Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile konutta o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmaksızın yapılan arama sonucunda 228 adet ruhsatsız merminin ele geçirilen, yasadışı herhangi bir eyleme katıldığına dair kayıt bulunmayan ve PKK terör örgütü ile de bağlantısı tespit edilemeyen sanığın tüm aşamalarda aramada ele geçen suç unsuru şeylerin varlığını ve zilyetliğini kabul etmediği, başka kişiler tarafından evine konulmuş olabileceğini savunduğu, arama sırasında evde bulunan ve beraatlerine karar verilen inceleme dışı sanıkların da eve geldiklerinde kapının açık olduğu, ele geçen mermileri evde daha önce hiç görmedikleri şeklinde beyanda bulundukları, suça konu mermiler ve bu mermilerin içinde bulunduğu şeffaf naylon poşet parçası üzerinde yapılan incelemede parmak izi tespit edilemediği, poşet içeresinden çıkan 7,65 mm çaplı fişekler ile inceleme dışı sanıklardan L.'ın üzerinde bulunan aynı çaplı tabancanın şarjöründen çıkan mermilerin modellerinin farklı olduğu anlaşılan somut olayda; kolluk tarafından aramanın 5271 sayılı CMK'nun aramanın güvenirliliği ile ilgili 119/4. maddesinin "Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur" amir hükmüne aykırı olarak o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılması nedeniyle icrası bakımından hukuka aykırı olduğu ve arama sonucu elde edilen suça konu mermilerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla, hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen delilin ve buna ilişkin düzenlenen tutanağın, yerel mahkemece hükme esas alınmasında ve Özel Dairece de bu hükmün onanmasında isabet bulunmamaktadır.
Yapılan arama işleminin icrası bakımından hukuka aykırı olduğu kabul edildikten sonra, hukuka aykırı aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin somut olayda mahkûmiyet için yeterli olup olmadığına gelince;
Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi bakımından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte hukuka uygun olarak elde edilmiş delillerle ispat edilebilmesidir.
Bu itibarla, hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; sanığın tüm aşamalarda suçlamayı, aramada ele geçen şeylerin varlığını ve zilyetliğini kabul etmediği de gözetildiğinde dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller değerlendirme dışı tutulduğunda sanığın cezalandırılmasına yeterli delil bulunmamaktadır.
Sonuç olarak; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sanık hakkında yapılan arama işlemi hukuka aykırı olup bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı, dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller değerlendirme dışı tutulduğunda ise sanığın cezalandırılması yeterli başkaca delil bulunmadığı gözetilmeden beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir."
Şeklindeki kararı ile hukuka uygun yöntemlerle elde edilmeyen delillerin mahkumiyet hükmü kurulmasında ispat güç ve değerinin olamayacağının vurgulandığı,
Bu bu mer'i kanuni düzenlemeler ve yüksek mahkemenin ilamları ışığında ilk derece mahkemesinin hükmünde yapılan incelemede;
İlk derece mahkemesince hükme esas alınan delillerin gerekçeli kararda Tanıklar S. Y. ve M. Y.'in beyanları, şikayetçinin beyanı ve dosya içerisinde sanığın kendi el yazısı olduğunu itiraf ettiği el yazılı belge olarak gösterildiği, dosyada bulunan ve şikayetçi tarafın sanıktan elde etmiş olduğu ve şikayetçi taraf beyanına göre sanığın ikrarını içeren CD deki beyanların ilk derece mahkemesince hükme esas alındığına ilişkin gerekçeli kararda bir vurgu yok ise de, şikayetçi tarafça hukuka aykırı olmadığı iddia olunan ve soruşturma evresinde dosyaya davaya konu CD nin sunulduğu, kovuşturma evresinde iş bu CD nin çözümlenmesi için bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilahare memur olan bilirkişinin açığa alınmış olması nedeni ile incelemeden vazgeçildiğine dair ara kararı kurulduğu, ilk derece mahkemesince bu CD nin ispat güç ve değeri olan bir delil olarak kabul edilmediği hususunda CMK.nın 206/2-a maddesi gereğince kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması halinde delilin reddedileceği yönünde bir red kararının olmadığı, iş bu duruma göre ilk derece mahkemesinin CD ye de delil ispat güç ve değeri verdiğinin kabul edilmesi gerektiği, bu kabul ile yapılan değerlendirmede, CD deki görüntülerde şikayetçi tarafın sanığı konuşturmaya çalıştığı bir ortamda sanığa kameraya alındığından habersiz sorular sorulup, sanıktan ikrara yönelik cevaplar alınmaya çalışıldığı, şikayetçi tarafın bir soruşturma makamı gibi veya bir kovuşturma makamı gibi hareket ederek sanığın ikrarına yönelik beyanlar elde etmeye çalışmasına ilişkin görüntü delillerinin soruşturma yapma görevinin soruşturma makamına, kovuşturma yapma görevinin kovuşturma makamına ait olması nedeni ile hukuka aykırı olduğu, dolayısı ile elde edilen delilin de hukuka aykırı elde edilmiş delil olduğu, ilk derece mahkemesinin iş bu delili kovuşturma evresinde CMK.nın 206/2-a maddesi gereğince reddetmesi gerektiği, bu delili sübuta ispat güç ve değeri olan bir delil olarak katamayacağı, ilk derece mahkemesince bu hususun gözetilip delilin CMK.nın 206/2-a maddesi gereğince reddedilmemiş olmasının kesin hukuka aykırılık hali olduğu, bu durumunda bozma nedeni olduğu,
Keza ilk derece mahkemesinin sübuta ispat güç ve değeri olarak katkı yapar bulduğu dosya arasında fotokopisi bulunan sanığın suçu ikrarına dair beyanlar içeren belgenin dahi hukuka uygun elde edilip edilmediğinin tartışılması gerektiği, sanığın baştan beri savunma ve şikayetlerinde davaya konu belgeyi kendisinin yazdığını beyan etmekle, bu belgeyi şikayetçi tarafın kendisini zorlama ve tehdidi üzerine yazdığını savunduğu ve şikayet ettiği, sanığın bu savunmasına dayalı esasen şikayetçiler hakkında bir suç isnadı da içeren şikayet ile ilgili olarak soruşturma evresinde her hangi bir işlem yapılmadığı, zikrolunan belgenin sanığa baskı ile imzalatılmadığının kabul edilmesi halinde sanığın atılı suçu ikrar ettiğine dair belgenin, ikrar delilinin dayanak delili olarak kabul edilebileceği, ne var ki sanığın bu belgenin kendisine zorla yazdırılıp imzalatıldığını beyan etmiş olmasına göre ve bunu bir şikayet olarak dile getirmiş olmasına göre bu hususun araştırılmasının gerektiği, nitekim dairemizde heyetimizce izlenen CD nin içerdiği bilgilerin de sanığın kendisine belgenin kendisine zorla imzalatıldığı yönündeki şikayetinin araştırılmasının gerektiğini düşündürttüğü, iş bu nedenle ilk derece mahkemesince zikrolunan delilin hukuka uygunluğuna ilişkin bu sorun tereddütsüz bir şekilde ortadan kaldırılmadan mahkumiyete esas alınmasının hukuka aykırı olacağı, dolayısı ile sanığın iş bu şikayeti hakkında soruşturma başlatıldıktan sonra belgenin sanığa zorla imzalatılıp, imzalatılmadığına dair kesinleşen yargı kararı esas alınmak suretiyle dosyaya sunulan ikrar içeren belgenin hukuka uygun delil olup olmadığının değerlendirilmesinin gerektiği, aksine tesis edilen hukuki işlemin hukuka aykırı olduğu,
Hukuka aykırı hususlar olarak tesbit edilmiş olup hüküm bu yönlerden bozmayı gerektirir mahiyette görülmüştür.
Bu kabullere göre de aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM; İzah olunan gerekçeye ve oluşan vicdani kanıya göre;
Sanık Y. S. G. ve müdafiinin istinaf başvurusunun ESASTAN KABULU ile; CMK.nın 289/1-i maddesi delaletiyle 280/1-b maddesi gereğince HÜKMÜN BOZULMASINA ve kamu davasının yeniden görülmek ve hüküm verilmek üzere dava dosyasının ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, yasa yolları kapalı ve kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 09/01/2017 (¤¤)