(2709 S. K. m. 36) (5271 S. K. m. 147, 182, 191, 216, 218, 225, 226, 229, 272, 273, 279, 280, 289) (5235 S. K. m. 46) (5237 S. K. m. 53, 63, 142, 143, 152, 168, 265) (6136 S. K. m. 13) (1412 S. K. m. 8) (ANY. MAH. 08.10.2015 T. 2014/140 E. 2015/85 K.) (YCGK 26.11.2002 T. 2002/4-279 E. 2002/406 K.)
İlk derece mahkemesinden verilen son hükme karşı yasal süresi içerisinde istinaf yasa yoluna müracaat olunması üzerine UYAP üzerinden dairemize istinaf incelemesi yapılmak üzere tevzi olunan kamu davası dosyasında başkanlıkça görevlendirilen raportör üye hakimin dosyayı incelemesi, raporunu hazırlayıp sunması ve müzakere gününün bugüne belirlenmesi üzerine dosyanın müzakeresi yapılması için aşağıda isimleri yazılı mahkeme heyeti dairemiz müzakere salonunda toplandı,
5235 Sayılı Kanunun 46/1. maddesi gereğince gizli müzakereye başlandı.
Gizli yapılan müzakerede;
Dava dosyasında tebliğat eksikliği bulunup bulunmadığı, mahkememiz dairesinin görevli olup olmadığı, dairemizin yetkili olup olmadığı, bölge adliye mahkemesine istinaf başvurusunun süresi içinde yapılıp yapılmadığı, ilk derece mahkemesinin kararının bölge adliye mahkemesinde incelenebilecek kararlardan olup olmadığı ve istinaf başvurusunda bulunanın istinaf başvurusunda bulunmaya hakkı bulunup bulanmadığı yönünden ön inceleme yapıldı, dosyadaki bu hususlara ilişkin tebliğat parçaları, belgeler, tutanaklar, bilgiler ve tesbitler okundu,
Raportör üye hakimin sunduğu ön raporunda ön inceleme evresine ilişkin sunduğu görüşü incelendi, dinlenildi, raportör üyenin ön inceleme sonucunda esastan inceleme yapılması için istinaf başvurusunun kabulü yönünde görüş bildirdiği görüldü, okundu müzakere olundu,
Zikrolunan görüşün dosya kapsamı ile uyumlu olduğu görülmekle;
Gereği Görüşülüp Düşünüldü;
CMK.nın 279/1. maddesi kapsamında dosya üzerinde yapılan incelemede; ön inceleme sonucunda istinaf başvurusunun reddi sebepleri varid görülmediğinden İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESAS İNCELEME YAPILMASI İÇİN KABULUNE oybirliği ile karar verildi, gizli müzakereye devam olundu,
CMK.nın 280/1. maddesi gereğince başvurunun esastan incelenmesine geçilip başvurunun esastan görüşülmesi yapıldı,
İlk derece mahkemesinin kamu dava dosyası, iddianame ve iddianameye ekli belgeler, kolluk tutanakları ve raporlar iddianamenin kabulü kararı, ilk derece mahkemesinin tensip zaptı, duruşma tutanakları, ilk derece mahkemesinde soruşturma ve kovuşturma evresinde toplanan deliller, savunmalar, şikayetçi beyanları, kovuşturma evresine gelen cevabi müzekkereler ve soruşturma ve kovuşturma evresinde tanzim olunan raporlar ve tüm dosya okundu,
İlk derece mahkemesinin gerekçeli kararı okundu,
İstinaf başvuru dilekçeleri okundu,
Raportör üye hakimin esas incelemesini de yaptığı ve rapor tanzim ettiği görüldü, raporda ilk derece mahkemesinin kararına karşı vaki istinaf başvurularından Sanık F. Ö. hakkındaki istinaf başvurularının esastan reddine ve Sanık Ç. Ö. hakkındaki istinaf başvurularının esastan kabulü ile hükmün bozulmasına karar verilmesini talep ettiği görüldü, okundu, müzakere olundu,
Hukuki mesele müzakere olundu,
Karar kurulması için dairemizce toplanması gereken bir delilin veya araştırılması gereken bir hususun kalmamış olduğu görüldü,
Başkanlıkça CMK.nın 229/1. maddesi gereğince kıdemsiz üyeden başlanmak üzere oylar ayrı ayrı toplandı,
Dosya tetkik edildi, müzakereye son verildi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ;
Başvuran Sanık F. Ö. müdafii Av H. Ö. D., Sanık Ç. Ö. ve Sanık Ç. Ö. müdafii Av M. S.'in vermiş olduğu istinaf başvuru dilekçeleri ile İlk Derece Mahkemesi Bursa 8. Asliye Ceza Mahkemesinin Sanıklar F. Ö. ve Ç. Ö. haklarında nitelikli hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını ihlal etme ve mala zarar verme suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin hukuka aykırı olduğunu, mahkumiyet hükümlerinin kaldırılarak sanıkların ayrı ayrı beraatlerine karar verilmesini talep etmişlerdir.
İstinaf başvurusu üzerine;
Dairemizce kamu davası dosyasında CMK.nın 279/1. maddesi gereğince yapılan ön inceleme ve değerlendirmede;
Kamu davası dosyasında; ilk derece mahkemesinde kovuşturmanın başlangıcında kamu davasının bildirilmesi gereken kişiler açısından ve kovuşturma sonucunda tesis olunan son kararın tebliğ edilmesi gerekir kişiler açısından eksiklik bulunmadığı, keza iddianamedeki nitelemeye ve kurulan hükme göre inceleme ve hukuki gerek görülürse istinaf kovuşturması yapma görevinin mahkememiz dairesine ait bulunduğu, işlendiği iddia olunan eylemin mahkememiz adli sınırları içerisinde işlenmiş olması nedeniyle yargılama yetkisinin mahkememiz dairesine ait olduğu, başvuranın istinaf başvurunu yasanın aradığı 7 günlük yasal süresi içerisinde yaptığı, hakkında istinaf başvurusunda bulunulan hükmün CMK.nın 272/1. maddesinde belirtilen hakkında istinaf yasa yoluna başvurulacak hükümlerden olduğu, başvuranın sıfatı itibarıyla CMK.nın 273/4. maddesinde belirtilen kişilerden olup, istinaf yasa yoluna başvurma hakkının bulunduğu saptandığından dairemizce yapılan başvuru yasa ve usule uygun bulunarak başvurunun esas inceleme yapılması için kabulüne karar verilmiştir.
Dairemizce kamu davası dosyasında CMK.nın 280/1-2. maddesi gereğince yapılan esas inceleme ve değerlendirmede;
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, hüküm yerinde gösterilen hükümler kurulmuş ise de;
Tetkik edilen iş bu hükümlerde ve hükmün tesisi için yapılan soruşturma ve kovuşturma evresindeki hukuki işlemlerde;
Kanun koyucu tarafından CMK.nın 182-218. maddeleri arasında duruşmanın yapılış şeklinin ve usulünün düzenlendiği, buna göre duruşmaya başlandığı bildirildikten sonra sanık ve şikayetçi ile müdafii ve vekillerden gelenlerin geldiklerinin tesbitinin yapılacağı, akabinde görülmekte olan kamu davasının mahiyetine göre açık görülmesi gereken kamu davasının açıklığının sağlanmasının temin olunacağı ve kapalı görülmesi gereken kamu davasının duruşmalarının kapalı yapılması için karar oluşturulacağı, böylece duruşmalara başlandıktan sonra ilk hukuki işlem olarak iddianamenin kabulü kararı okunacağı ve takiben tanık ve bilirkişi yoklaması yapılıp, hazır tanığın/tanıkların duruşma salonundan uzaklaştırılacağı, bilahare sanığın/sanıkların ve şikayetçinin/şikayetçilerin kimliklerinin ardı ardına arada başka bir hukuki işlem yapılmaksızın tesbit edileceği, sanığa ve hazıruna iddianamenin genel hatları ile anlatılması, sanığa haklarının hatırlatılması, şikayetçiye haklarının hatırlatılması, şikayetçinin katılma talebi var ise katılma hususunda karar verilmesi, sanığın/sanıkların savunmalarının iddianamede nitelenen suça göre alınması, nüfus sabıka kaydının ve esasa müessir delil niteliği olan diğer belgelerin isimleri açıkça belirtilerek ve içerikleri okunarak diyeceklerin sorulması, şikayetçi katılan olmuş ise ve varsa sorularının sanığa yöneltilmesi, akabinde şikayetçinin dinlenilmesi, şikayet ve delillerinin sorulması, şikayetçiye de katılan sıfatını almış ise esasa müessir delillerin okunması ve diyeceklerinin sorulması, sanığın soruları var ise şikayetçiden sorulması, akabinde tanığın duruşma salonuna alınıp kimliğinin tesbitinden ve hak ve yükümlülüklerinin ihtaratından sonra bilgi ve görgüsünün sorulması, tanığın dinlenmesinden sonra kamu davası tanıklarının CMK.nın 216. maddesindeki sıraya uygun olarak taraflardan varsa tanığa soruların sordurulması ve tanığın beyanı alındıktan sonra keza kamu davasının taraflarından tanık beyanlarına karşı diyeceklerinin sorulması, tanığın dinlenmesi sürecinde kamu davasının taraflarının sorularını başkan veya hakim delaletiyle sorabilecekleri, müdafii ve vekillerin işin esasına müessir sorularını duruşma disiplini içerisinde doğrudan dinlenene yöneltebilecekleri, duruşmaya bilirkişi çağırılmış ise tanığın dinlenmesinden sonra huzura alınarak kimlik tesbiti, hak ve yükümlülüklerinin hatırlatılması ve rey ve mütalaasının sorulması, taraflara sorgulatılması, bilirkişinin tercüman veya pedagog gibi duruşmanın başlangıcından sonuna kadar bulunması gereken kişilerden olması halinde sanığın kimlik tesbitinden sonra kimlik tesbitinin yapılıp yapacağı işi hatırlatılıp yemini yaptırılıp veya komisyon yemini hatırlatılıp rey ve mütalaasının sorulması gerektiği, böylece insan dinlenmesine dayalı delillerin toplanmasının tamamlanması, bundan sonra soruşturma ve kovuşturma aşamasında tanzim olunan tutanakların, raporların, gelen cevabi müzekkerelerin, nüfus ve sabıka kayıtlarının ve esasa müessir tüm delillerin isimleri açıkça belirtilerek okunması ve taraflardan diyeceklerinin sorulması, duruşma tek celsede bitirilemeyecek ise toplanması düşünülen deliller için ara kararı oluşturulması, aksi halde yeniden sırasıyla katılandan, iddia makamından, sanıktan ve müdafiinden tevsii tahkikat taleplerinin sorulması, varsa taleplerin karşılanması, kabul edilen talepler için kovuşturmanın genişletilmesi, tevsii tahkikat taleplerinin kabul edilmemesi halinde taleplerin reddine ilişkin ara kararı oluşturulduktan sonra aynı sıra ile esas hakkında beyan, mütalaa ve savunmaların alınması ve son olarakta sanıktan son sözünün sorulması duruşmanın bittiği bildirilerek ve duruşmaya son verildiği duruşma zaptına geçirilerek böylece duruşma merasiminin sona erdirilmesi gerekirken, ilk derece mahkemesince kimliklerin tesbiti esnasında ve hakların hatırlatılması sırasında kimliklerin araya başkaca bir hukuki işlem konulmaksızın ardısıra tesbiti ve keza hakların hatırlatılmasının ardarda yapılması lüzumuna riayet olunmadan, böylece duruşma merasiminin insicamı gözetilmeksizin duruşmaların yapılmış olması,
CMK.nın 191/3-a maddesi gereğince duruşmaya sanığın kimliğinin tespiti ile başlanmasını amir olduğu, sanığın T.C. kimlik numarasının en temel kimlik bilgilerinden biri olduğu ve duruşmada dahi kimlik bilgileri arasında tesbit edilmesinin gerektiği, ilk derece mahkemesince kovuşturma evresinde zikrolunan amir düzenleme gözetilip, sanıkların kimlikleri; T.C. kimlik numarası sorulmadan tesbit edilmesi hukuki eksiklik ise de, T.C. kimlik numaralarının gerekçeli kararda açık kimlik bilgileri arasında belirtilmiş olması nedeniyle iş bu hukuka aykırılığın esasa müessir niteliğinin ortadan kalmış olması gözetilerek bu husus,
İlk derece mahkemesince son kararında TCK.nın 53/1. maddesinin uygulanmasına ilişkin olarak TCK.nın 53/1. maddesinin Anayasa Mahkemesince bu maddenin "b" fıkrasındaki bazı hak ve ehliyetler açısından kısmı iptal edildiği gözetilmeyip, bu fıkranın tümden iptal edilmiş gibi hüküm kurularak, bu maddenin uygulanmasında hukuken hatalı uygulama yapılmış ise de, TCK.nın 53/1-b maddesindeki bazı hak ve ehliyetlerin iptaline dair Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı ilk derece mahkemesinin son kararının verildiği tarihte yürürlükte olmakla, kanun maddesinin iptal kararından sonra yürürlükte kalmış hali ile bu maddedeki hak yoksunluklarının uygulanmasına ve ehliyetlerin kısıtlanmasına infaz aşamasında yasal engel bulunmaması gözetilerek bu husus,
TCK.nın 63/1. maddesinin "[1] Hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsî hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün hâller nedeniyle geçirilmiş süreler, hükmolunan hapis cezasından indirilir. Adlî para cezasına hükmedilmesi durumunda, bir gün yüz Türk Lirası sayılmak üzere, bu cezadan indirim yapılır." şeklindeki amir hükmü gereğince soruşturma ve kovuşturma evresinde gözaltında ve tutuklulukta kalınan sürelerin verilen cezalardan mahsubuna karar vermek gerekirken ilk derece mahkemesince Sanık F. Ö.'ün gözaltında geçirilen süreler için bu konuda hüküm tesis edilmemiş olması hukuka aykırı ise de, zikrolunan hukuka aykırılık infaz aşamasında resen gözetilecek olması gözetilerek,
Soruşturma makamınca tanzim olunan iddianamede 6545 sayılı yasanın 28/06/2014 tarihinde yürürlüğe girdiği gözetilmeyip suç tarihinde nitelikli hırsızlık suçundan uygulama maddesinin TCK.nın 142/2-h maddesine muhalefet gösterilecek yerde TCK.nın 142/1-b maddesi gösterilmiş olması,
İlk derece mahkemesince işyeri dokunulmazlığını ihlal suçlarından hükümler kurulurken suçun tanımının yapılmış olduğu TCK.nın 1162/2. maddesine atıf yapılmamış olması esasa müessir görülmediğinden,
ELEŞTİRİLMEKLE YETİNİLMİŞTİR.
MEZKUR ELEŞTİRİLER DIŞINDA;
A-) Sanık F. Ö. hakkında ilk derece mahkemesince nitelikli hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını ihlal etmek ve mala zarar vermek suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine karşı vaki istinaf başvuruları üzerine yapılan istinaf denetiminde;
Maddi olay denetiminde;
İlk derece mahkemesince;
Sanık F. Ö. hakkında isnad olunan nitelikli hırsızlık, konut dokunulmazlığını ihlal etmek ve mala zarar vermek suçlarından mahkumiyet hükümleri kurulmasını hukuken haklı ve zorunlu kılan iş bu suçların maddi ve manevi unsurlarının bulunduğunun tesbit olunduğu, keza ilk derece mahkemesince tesbit olunan ve mahkumiyet hükümleri tecziye olunan eylemlerin sanık tarafından işlendiğinin belirlendiği, iş bu tesbitlerin soruşturma evresinde ve kovuşturma evresinde yasaya uygun toplanan ve duruşmada tartışılan delillere dayandırıldığı, zikrolunan delillerin ilk derece mahkemesinde kovuşturma evresinde iddianın ve savunmanın tartışmasına açılıp muhakemenin özünü teşkil eden tartışmanın sağlandığı ve bu durumun duruşma tutanaklarında istinaf denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz yansıtıldığı, böylece ilk derece mahkemesince mahkumiyet yönünde hükümler oluşturulduğu, oluşturulan mahkumiyet yönündeki vicdani kanaatlerin kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, mahkumiyet hükümlerinin gerekçesinde mahkumiyete esas alınan delillerin gösterildiği ve keza gerekçede iş bu delillerin özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, bu itibarla kurulan mahkumiyet hükümlerinde suçların sübutu açısından yasal ve vicdani bir isabetsizlik olmadığı belirlenmiş,
Hukuki denetimde de; Sanık F. Ö.'ün eylemlerinin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tiplerine mümas olduğu, temel cezaların suçların alt ve üst sınırları gözetilerek makas aralığında kurulduğu, bu yönde takdir hakkının kullanılmasında yasal ve vicdani bir isabetsizliğin olmadığı, cezalarda arttırım ve indirim nedenlerinin ve cezaların şahsileştirilmesine ilişkin sebeplerin takdirinin doğru olarak yapıldığı, cezaların yasal bağlamda uygulanması nedeniyle de bu yönden de hükümde bir isabetsizlik bulunmadığı saptanmıştır.
B-) Sanık Ç. Ö. hakkında ilk derece mahkemesince nitelikli hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını ihlal etmek ve mala zarar vermek suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine karşı vaki istinaf başvuruları üzerine yapılan istinaf denetiminde;
Yukarıda belirtilen ve eleştirilen nedenler ile aşağıda belirtilen bozma nedenleri dışında kurulan hükümlerde başkaca bir hukuka aykırılığa rastlanmadığından Sanık Ç. Ö. ve Sanık Ç. Ö. müdafii Av M. S.'in sair tüm istinaf başvurularının AYRI AYRI REDDİNE,
ANCAK;
1-) 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36/1. maddesinin "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklindeki düzenleme ile herkesin yargı merciileri önünde savunma hakkına ve adil yargılanma hakkına sahip olduğunun düzenlendiği,
Anayasamızın bu düzenlemesine paralel olarak CMK.nun 147. maddesinin "MADDE 147. - [1] Şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde aşağıdaki hususlara uyulur:
a) Şüpheli veya sanığın kimliği saptanır. Şüpheli veya sanık, kimliğine ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmakla yükümlüdür.
b) Kendisine yüklenen suç anlatılır.
c) Müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, kendisine bildirilir. Müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilir.
d) 95 inci madde hükmü saklı kalmak üzere, yakalanan kişinin yakınlarından istediğine yakalandığı derhâl bildirilir.
e) Yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu söylenir.
f) Şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır..."
şeklindeki düzenleme ile sanığın müdafii seçme hakkının, yakalandığının yakınlarına bildirmesi hakkının, suç hakkında açıklama yapmamak ve susma hakkının, toplanmasını isteyebileceği somut delillerinin toplanmasını isteme ve şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak için lehine olan hususları ileri sürmek hakkının bulunduğunun ve bu hakların yargılamada sanığa hatırlatılmasını, savunma hakkının Anayasal ve yasal anlamda böylece dokunulmayacak şekilde korunduğu,
CMK.nın 289/1-h maddesinin ise "MADDE 289. - [1] Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
a) ...
h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması..." şeklindeki düzenlemesi ile hüküm için önemli hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olmasını kesin hukuka aykırılık hali olarak düzenlediği,
CMK.nın 280/1-b maddesinin de "MADDE 280. - [1] Bölge adliye mahkemesi, Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesini, dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra;
a) ...
b) İlk derece mahkemesinin kararında 289 uncu maddede belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
c)... Karar verir" şeklindeki düzenlemesi ile kesin hukuka aykırılık hallerinin bulunduğu durumlarda istinaf mahkemelerinin ilk derece mahkemelerinin hükümlerini bozabileceklerini düzenlediği,
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 31/03/2015 gün ve 2013/9-324 esas ve 2015/82 karar sayılı ilamında;
"...Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; iddianamede talep edilmeyen TCK’nun 265/4. maddesinin ek savunma hakkı verilmeden sanıklar hakkında uygulanmasının 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesine aykırılık oluşturup, oluşturmayacağının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanıklar hakkında düzenlenen iddianamede eylemlerinin “büyükşehir belediyesi zabıta memurları ile polis memurlarının birlikte minibüs duraklarında usulsüz olarak tezgah açıp, seyyar satıcı olarak meyve ve sebze satan şahıslara ait tezgahları ve sebze-meyve kasalarını belediye zabıta araçlarına almak için uygulama yaptıkları, yukarıda açık kimlikleri yazılı bulunan her üç şüphelinin de tezgahlarını ve meyve-sebze kasalarını vermemek için görevli zabıta memurlarına mukavemette bulundukları, taş atarak saldırdıkları, her üç şüphelinin olay mahallinde bulunan ve belediye zabıta ekiplerine ait olan resmi plakalı aracı taşlamak suretiyle zarar verdikleri, şüphelilerden O. T. görevli zabıta memurlarına mukavemette bulunurken emanetin 2005/1369 sırasına kayıt edilen ve kuru sıkı tabancadan ateşli silaha dönüştürülmüş olan ve 6136 sayılı Yasa kapsamında kalan ve ruhsatsız olan 84527 nolu tabancayı doğrulttuğu, silahın şüphelinin elinden alınarak zabıt edildiği, şüphelilerin yüklenen suçları bu suretle işledikleri” şeklinde anlatılarak sevk maddelerinin sanık O. T. hakkında TCK’nun 265/1-4, 152/1-a ve 6136 sayılı Kanunun 13/1, sanıklar F. T. ve Ö. T. hakkında ise TCK’nun 265/1 ve 152/1-a maddeleri olarak gösterildiği,
Duruşmaya çağrı kağıdı ile davet edilen sanıklara iddianamenin tebliğ edilmediği, iddianamenin duruşmada sanıklara okunduğu, sanıkların duruşmaya ara verilmesini talep etmediklerini ve müdafileri olmaksızın savunma yapacaklarını bildirmeleri üzerine savunmalarının alındığı, yargılama aşamasında sanıklar hakkında TCK’nun 265/4. maddesinin uygulanması bakımından ek savunma hakkı verilmediği, sanıkların yokluğunda Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünü bildirdiği ve görevi yaptırmamak direnme suçundan TCK’nun 265/1-4. maddeleri uyarınca cezalandırılmalarını talep ettiği,
Hükmün sanıklar müdafii tarafından temyiz edildiği,
Anlaşılmaktadır.
5271 sayılı CMK’nun “Hükmün konusu ve suçu değerlendirmede mahkemenin yetkisi” başlıklı 225. maddesinde;
“(1) Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.
(2) Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir”,
Aynı kanunun “Suçun niteliğinin değişmesi” başlıklı 226. maddesinde ise;
“1) Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.
2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.
3) Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.
4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır” düzenlemelerine yer verilmiştir.
Oldukça geniş bir kavram olan savunma hakkı, şüpheliyi ve sanığı ilgilendirdiği kadar, bir gün şüpheli veya sanık konumuna düşebilecek, toplumda yaşayan herhangi bir ferdi, dolayısıyla da toplumu ve yine adaleti sağlama yükümlülüğü bulunan Devleti de ilgilendirmektedir. Çünkü ceza muhakemesinde savunma, yargılamanın sonucunda verilen ve iddia ile savunmanın değerlendirilmesinden ibaret olan hükmün doğru olmasını sağlamaktadır. Bu yönüyle, geniş bir bakış açısı ile değerlendirilmesi gereken savunma hakkı, müdafi yardımından yararlanma, susma, soru sorma, kendi aleyhine işlemlere katılmama, tercümandan yararlanma, delillerin toplanmasını isteme, duruşmada hazır bulunma, kanun yoluna başvurma gibi hakları içermektedir.
Savunma hakkı, 1982 Anayasasının 36. maddesinde "Temel Haklar ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmın ikinci bölümünde “Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlığı altında; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde düzenlenmiş olup, bu hakkın “temel hak” niteliğine uygun olarak, savunma hakkının verilmemesi veya sanığın savunma hakkının sınırlandırılması halinde hüküm daima hukuka aykırı olacaktır.
Buna göre, sanığın ceza muhakemesindeki en önemli haklarından birisi de; yargılamanın her aşamasında göz önünde bulundurulması gereken savunma hakkıdır. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın, herhangi bir nedenle sınırlandırılması mümkün değildir. Nitekim 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 308/8. maddesine göre de savunma hakkının sınırlandırılması mutlak bozma nedenlerindendir.
Savunma hakkının sınırlandırılamayacağı temel ilke olmakla birlikte, kanun koyucunun, yargılamanın uzamasını önlemek, gereksiz emek ve gider kaybına neden olmamak, başka mağduriyetlere sebebiyet vermemek ve usul ekonomisi açısından bazı sınırlamalara gittiği de bir gerçektir. Ancak bu sınırlamalar istisna olup, bu gibi hallerde dahi, usul kanunumuz bazı şartların varlığını aramaktadır.
Öte yandan, savunma hakkının sınırlandığından söz edebilmek için, savunmanın hükmü etkileyecek nitelik taşıması ve yargılaması yapılan fiile ilişkin olması gerekir. 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesi, yargılaması yapılan ve iddianamede kanuni unsurları gösterilen suçun temas ettiği kanun maddelerinden başkasıyla mahkumiyet durumunda veya cezanın artırılmasını gerektiren nedenlerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması hallerinde savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesi uyarınca, sanığın ek savunmasını yapabilmesi için bir takım usullere uyulması yükümlülüğünü getiren özel bir düzenlemedir. Belirtilen bu haller ortaya çıktığında mahkemelerin, bu konuda kanunun öngördüğü biçimde savunmasını yapamayan kişiler hakkında mahkumiyet hükmü kurmaları mümkün değildir.
Bu konuya ilişkin olarak Ceza Genel Kurulunun 29.12.1998 gün ve 321–393 sayılı kararında; “iddianamede gösterilen eylemin hukuki niteliğinin değişmesi ya da cezanın artırılmasını gerektiren hallerin, ilk defa duruşma sırasında ileri sürülmesi halinde, sanık veya müdafisine ek savunma hakkı verilmeden, sanığın iddianamede gösterilen suçun temas ettiği kanun hükmünden başkasıyla cezalandırılamayacağı” sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer taraftan, 5237 sayılı TCK’nun “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlıklı dördüncü kısmının, “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı birinci bölümünde, “Görevini Yaptırmamak İçin Direnme” başlığı ile düzenlenen 265. maddesi;
“(1) Kamu görevlisine karşı görevini yapmasını engellemek amacıyla, cebir veya tehdit kullanan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun yargı görevi yapan kişilere karşı işlenmesi hâlinde, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Suçun, kişinin kendisini tanınmayacak bir hâle koyması suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.
(4) Suçun, silâhla ya da var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Bu suçun işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır” şeklindedir. Seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenen bu suçun oluşabilmesi için; kamu görevlisine, yerine getirdiği görevini yaptırmamak amacıyla cebir veya tehdit veyahut her ikisinin birden kullanılması gerekir. Hakaret suçunu oluşturacak eylemler bu suçun içine alınmadığından, suçun işlenmesi sırasında görevlilere hakaret edilmesi durumunda fail ayrıca kamu görevlisine hakaret suçundan da cezalandırılacaktır.
Bu suçla korunan hukuki yarar, kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyişi olup, bu suçta, kamu faaliyetlerine kişilerin saygı göstermelerinin sağlanması ve kamu görevlerinin yerine getirilmesi dolayısıyla da kamu görevini yerine getirenleri engellemeye yönelik fiillerin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. 765 sayılı TCK’nun yürürlüğü sırasında Ceza Genel Kurulunun 26.11.2002 gün ve 279-406 sayılı kararında; “Bu suç ile korunan hukuki yarar, kamu idaresi organlarının görevlerini herhangi bir engelleme ile karşılaşmadan yapmasını sağlamak suretiyle kamu idaresinde sürekliliği güvence altına almaktır” denilmek suretiyle bu husus vurgulanmıştır. Öte yandan, kendisine verilen görevi yerine getirmekte olan kamu görevlisine karşı cebir ve/veya tehdit fiili gerçekleştirilmiş bulunduğundan bu suçla aynı zamanda kişi özgürlüğü ve beden bütünlüğü de korunmaktadır. (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen- A.Caner Yenidünya, TCK Şerhi, 2. bası, 5. cilt, Ankara, 2014, s.7645; O. Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. bası, 6. cilt, Ankara, 2014, s.7956-7957)
Maddenin 2, 3 ve 4. fıkralarında cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli haller düzenlenmiş olup, 4. fıkrada suçun silahla işlenmesi nitelikli hal olarak öngörülmüştür.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Zeytinburnu Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede, hakkında mahkumiyet hükmü kesinleşen sanık O. T. ile inceleme konusu sanıkların birlikte gerçekleştirdikleri görevi yaptırmamak için direnme suçunun cebir unsurunu ortaya koymak amacıyla sanıkların zabıta memuru olan mağdurlara taş atarak saldırdıkları açıkladıktan sonra sanık O.'ın eylemde ruhsatsız tabanca kullandığı belirtmek suretiyle hakkında TCK'nun 265/1-4. maddesinin, inceleme konusu sanıklar hakkında ise sadece TCK'nun 265/1. maddesinin uygulanmasının talep edilmiş, atılı suç ve sevk maddeleri uyarınca savunmalarını yapan sanıklar hakkında yargılama sonucunda TCK'nun 265/4. maddesi uygulanmak suretiyle cezalarından artırım yapılmıştır.
Sanıklar hakkında düzenlenen iddianamede sevk maddeleri ile iddianame metni arasında bir uyumsuzluk bulunmayıp, sevk maddelerinin bir yanılgı sonucu olarak değil, aksine hukuki değerlendirmeye dayalı olarak belirlenmiş olması karşısında, sanıklar hakkında uygulanması talep edilmeyen artırım hükmünün sanıklar aleyhine olacak şekilde uygulanması hali söz konusu olup, sanıklara ek savunma hakkı verilmesi gerekmektedir. Aksi uygulama savunma hakkının sınırlanması niteliğindedir."
şeklindeki yargısal görüş ile sanığa iddianamede yer almayan arttırım maddeleri gereğince ek savunma hakkı verilip ek savunmasının tesbit edilmemesi hallerinde savunma hakkını kısıtladığının içtihat edildiği,
Bu mer'i kanuni düzenlemeler ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararı ışığında ilk derece mahkemesinin hükmünde bu açıdan yapılan incelemede;
Sanık Ç. Ö. hakkında tanzim olunan iddianamede TCK.nın 143. maddesinin ve TCK.nın 116/4. maddesinin talep edilmemiş olmasına göre bu sanık hakkında CMK.nın 226. maddesi gereğince zikrolunan maddelerin uygulanması ihtimaline binaen ek savunmasının tesbit edildikten sonra bu maddeler yönünden uygulama yapılabileceğinin gözetilmemesinin sanığın savunma hakkını kısıtlar mahiyette olduğu, sanığın savunma hakkının kısıtlanmasının ise kesin hukuka aykırılık sebebi olup, bozma müeyyidesine tabi olduğu,
2-) Sanıklardan F.'nin katılanın tüm zararını karşılamış olması nedeniyle ortada karşılanacak bir zararın kalmamış olmasından ötürü ve Sanık Ç.'ın da tıpkı diğer Sanık F. gibi üzerine atılı suçları ikrar etmesi karşısında Yargıtay CGK.nın 29/03/2016 tarih, 2015/13-517 esas ve 2016/154karar sayılı ilamında ve Yargıtay 13. C.D.nin 08/09/2016 tarih, 2016/10864 esas ve 2016/12309 sayılı kararlarında içtihat edildiği üzere etkin pişmanlığı bulunan ancak vaki ödeme nedeniyle ödeme yapma imkanı kalmayan Sanık Ç.'a da teşmil edilmesi gerektiğinin gözetilmeden nitelikli hırsızlık ve mala zarar vermek suçlarından kurulan Sanık Ç. hakkındaki mahkumiyet hükümlerinde TCK.nın 168. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, hususları hukuka aykırı hususlar olarak tesbit edilmiş olup hüküm bu yönlerden bozmayı gerektirir mahiyette görülmüştür.
Her ne kadar iş bu karardaki 2. maddedeki bozma nedeni CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuki aykırılık nedenlerinden biri değil ise de ve istinaf mahkemelerinin CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuka aykırılık halleri dışında bozma kararı verebilmelerine yasal imkan yok ise de, bu durumun aynı dava dosyasında kesin hukuka aykırılık hallerinden birinin bulunmadığı durumlar için olduğu, istinaf mahkemesinin CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuka aykırılık hallerinden birinin varlığını tespit etmiş olması halinde bu bozma kararına ek olarak tespit ettiği ve CMK.nın 289. maddesinde yazılı olan kesin hukuka aykırılık halleri dışındaki hukuka aykırılık nedenleri ile de bozma kararı verebileceğinin tartışmasız olduğu, bu nedenle mezkur maddedeki bozma sebebinde bu yönden yasaya aykırılık bulunmadığı tereddütsüz görülmüş ve kabul bu şekil yapılmıştır.
Bu kabullere göre de aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM; İzah olunan gerekçeye ve oluşan vicdani kanıya göre;
Vaki istinaf başvurularından;
1-) Başvuran Sanık F. Ö. Müdafii Av. H. Ö. D.'in nitelikli hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını ihlal etmek ve mala zarar vermek suçlarından vaki istinaf başvurularının yapılan istinaf denetiminde;
İlk derece mahkemesinin nitelikli hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını ihlal etmek ve mala zarar vermek suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinde ve hükme esas teşkil eden hukuki işlemlerinde eleştirilen hususlar dışında hukuka aykırılığa rastlanmadığından Sanık F. Ö. müdafinin İSTİNAF BAŞVURULARININ CMK.nın 280/1-a MADDESİ GEREĞİNCE AYRI AYRI ESASTAN REDDİNE,
2-) Sanık Ç. Ö. ve Sanık Ç. Ö. müdafii Av M. S.'in istinaf başvurularına istinaden yapılan istinaf denetiminde;
Başvuran Sanık Ç. Ö. ve Sanık Ç. Ö. müdafii Av M. S.'in istinaf başvurularından yukarıda bozma sebepleri arasında gösterilen istinaf başvurularının ESASTAN KABULU ile;
CMK.nın 289/1-h maddesi delaletiyle CMK.nın 280/1-b maddesi gereğince ilk derece mahkemesinin nitelikli hırsızlık, konut dokunulmazlığını bozmak ve mala zarar vermek suçlarından Sanık Ç. Ö. hakkında kurulan mahkumiyet HÜKÜMLERİNİN AYRI AYRI BOZULMASINA,
Kamu davasının Sanık Ç. Ö. açısından yeniden görülmek ve hüküm verilmek üzere dava dosyasının ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, yasa müracaat yolları KAPALI VE KESİN olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 19/06/2017 (¤¤)