(2709 S. K. m. 36) (5235 S. K. m. 46) (5271 S. K. m. 147, 191, 209, 229, 272, 273, 279, 280, 283, 289) (5237 S. K. m. 6, 53, 141, 143, 145) (1412 S. K. m. 217, 308) (ANY. MAH. 08.10.2015 T. 2014/140 E. 2015/85 K.) (YCGK 28.06.2011 T. 2011/1-130 E. 2011/149 K.)
İlk derece mahkemesinden verilen son hükme karşı yasal süresi içerisinde istinaf yasa yoluna müracaat olunması üzerine dairemize istinaf incelemesi yapılmak üzere gönderilen kamu davası dosyasında başkanlıkça görevlendirilen raportör üye hakimin dosyayı incelemesi, raporunu hazırlayıp sunması ve müzakere gününün bugüne belirlenmesi üzerine dosyanın müzakeresi yapılması için aşağıda isimleri ve sicilleri yazılı mahkeme heyeti dairemiz müzakere salonunda toplandı,
5235 Sayılı Kanunun 46/1 inci maddesi gereğince gizli müzakereye başlandı.
Gizli yapılan müzakerede;
Dava dosyasında tebligat eksikliği bulunup bulunmadığı, mahkememiz dairesinin görevli olup olmadığı, dairemizin yetkili olup olmadığı, bölge adliye mahkemesine istinaf başvurusunun süresi içinde yapılıp yapılmadığı, ilk derece mahkemesinin kararının bölge adliye mahkemesinde incelenebilecek kararlardan olup olmadığı ve istinaf başvurusunda bulunanın buna hakkı bulunup bulanmadığı yönünden ön inceleme yapıldı, dosyadaki bu hususlara ilişkin, belgeler, tebligatlar, tutanaklar, bilgiler ve tesbitler okundu,
Raportör üye hakimin sunduğu raporunda ön inceleme evresine ilişkin sunduğu görüşü incelendi, dinlenildi, raportör üyenin ön inceleme sonucunda esastan inceleme yapılması için istinaf başvurusunun kabulü yönünde görüş bildirdiği görüldü, okundu müzakere olundu,
Zikrolunan görüşün dosya kapsamı ile uyumlu olduğu görülmekle;
Gereği Görüşülüp Düşünüldü;
CMK.nın 279/1 inci maddesi kapsamında dosya üzerinde yapılan incelemede; ön inceleme sonucunda başvurunun reddi sebepleri varid görülmediğinden İSTİNAF BAŞVURUSUNDA BULUNANIN İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESAS İNCELEME YAPILMASI İÇİN KABULUNE oybirliği ile karar verildi, gizli müzakereye devam olundu,
CMK.nın 280 inci maddesi gereğince başvurunun esastan incelenmesine geçilip başvurunun esastan görüşülmesi yapıldı,
İlk derece mahkemesinin kamu dava dosyası, iddianame ve iddianameye ekli belgeler, kolluk tutanakları ve raporlar iddianamenin kabulü kararı, ilk derece mahkemesinin tensip zaptı, duruşma tutanakları, ilk derece mahkemesinde soruşturma ve kovuşturma evresinde toplanan deliller, savunmalar, şikayetçi beyanları, kovuşturma evresine gelen cevabi müzekkereler ve soruşturma ve kovuşturma evresinde tanzim olunan raporlar, ilk derece mahkemesinin son kararı ve tüm dosya okundu,
İstinaf başvuru dilekçeleri okundu,
Raportör üyenin esas incelemesini de yaptığı ve rapor tanzim ettiği görüldü, raporda ilk derece mahkemesinin kararına karşı vaki istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün bozulmasına karar verilmesini talep ettiği görüldü, okundu, müzakere olundu,
Hukuki mesele müzakere olundu,
Karar kurulması için toplanması gereken bir delilin veya araştırılması gereken bir hususun kalmamış olduğu görüldü,
Başkanlıkça CMK.nın 229/1 inci maddesi gereğince kıdemsiz üyeden başlanmak üzere oylar ayrı ayrı toplandı,
Dosya tetkik edildi, müzakereye son verildi.
Gereği görüşülüp düşünüldü;
Başvuran Sanıklar D. G. ve S. G. vermiş oldukları istinaf dilekçeleri ile Çerkezköy 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 24/03/2017 gün ve 2016/874 esas ve 2017/183 karar sayılı kararın yasaya aykırı olduğunu, yargılamanın istinaf mahkemesinde yeniden yapılmasını istemiştir.
İstinaf başvurusu üzerine;
Dairemizce kamu davası dosyasında CMK.nın 279/1 inci maddesi gereğince yapılan ön inceleme ve değerlendirmede;
Dosyada kamu davasının haber verilmesi kişiler açısından ve son kararın tebliğ edilmesi gereken kişiler açısından eksiklik bulunmadığı, keza işlendiği iddia olunan eylemin mümas olduğu kanuni tipe göre inceleme ve hukuki gerek görülürse istinaf kovuşturması yapma görevinin dahi mahkememiz dairesine ait bulunduğu, işlendiği iddia olunan eylemin mahkememiz adli sınırları içerisinde işlenmiş olması nedeniyle yargılama yetkisinin mahkememiz dairesine ait olduğu, başvuranın istinaf başvuru talebini yasanın aradığı 7 günlük yasal süresi içerisinde yaptığı, hakkında istinaf başvurusunda bulunulan hükmün CMK.nın 272/1 inci maddesinde belirtilen hakkında istinaf yasa yoluna başvurulacak kararlardan olduğu, başvuranın sıfatı itibarıyla CMK.nın 273/4 üncü maddesinde belirtilen kişilerden olup, istinaf yasa yoluna başvurma hakkının bulunduğu tesbit olunduğundan dairemizce yapılan başvuru yasa ve usule uygun bulunarak başvurunun esas inceleme yapılması için kabulüne karar verilmiştir.
Dairemizce kamu davası dosyasında CMK.nın 280/1-2 inci maddesi gereğince yapılan esas inceleme ve değerlendirmede;
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, hüküm yerinde gösterilen hüküm kurulmuş ise de;
İş bu hükümde ve hükmün tesisi için yapılan soruşturma ve kovuşturma evresindeki hukuki işlemlerde;
CMK.nın 191/3-a maddesi gereğince duruşmaya sanıkların kimliğinin tespiti ile başlanmasını amir olduğu, sanıkların T.C. kimlik numarasının en temel kimlik bilgisi olduğu ve duruşmada dahi kimlik bilgileri arasında tesbit edilmesinin gerektiği, ilk derece mahkemesince kovuşturma evresinde zikrolunan amir düzenleme gözetilip sanığın kimliği T.C. kimlik numarası sorulmadan tesbit edilmesi hukuki eksiklik ise de, T.C. kimlik numarasının gerekçeli kararda açık kimlik bilgileri arasında belirtilmiş olması gözetilerek bu husus eleştirilmekle yetinilmiştir.
İlk derece mahkemesince son kararında TCK.nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin olarak TCK.nın 53/1-b maddesinin Anayasa Mahkemesince bu fıkradaki bazı hak ve ehliyetler açısından kısmı iptal edildiği gözetilmeyip bu fıkranın tümden iptal edilmiş gibi hüküm kurularak hatalı uygulama yapılmış ise de, TCK.nın 53/1-b maddesindeki bazı hak ve ehliyetlerin iptaline dair Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı ilk derece mahkemesinin son kararının verildiği tarihte yürürlükte olmakla, kanun maddesinin iptal kararından sonra yürürlükte kalmış hali ile bu maddedeki hak yoksunluklarının uygulanmasına ve ehliyetlerin kısıtlanmasına infaz aşamasında yasal engel bulunmadığından ilk derece mahkemesinin hatalı uygulaması için bozma yapılmamış ve bu durum eleştirilir mahiyette görülmüştür.
İddianamede nitelenen eylemlerin görüntülerini ihtiva eden ve iş bu nedenle kamu davasının esasa müessir delili olan görüntüleri ihtiva eden cd. nin soruşturma evresinde soruşturma makamınca kopyasının çıkarılıp dosya arasına bırakılması ve aslının emanette muhafazası yönünde işlem tesis olunmaması ve keza aynı işlemin kovuşturma evresinde kovuşturma makamınca ikmal edilmemiş olması her iki makam içinde eleştirilir bulunmuştur.
Yapılan soruşturma sonucunda sanıklar tarafından bir kısım suçların geceden sayılan zamanda işlendiğinin tereddütsüz sabit olmasına karşın soruşturma makamınca bu yönde uygulanma maddesi olarak teklifte bulunulmamış olması eleştirilir bulunmuştur.
Kanun koyucu tarafından CMK.nın 182-218. maddeleri arasında duruşmanın nasıl yapılacağının düzenlendiği, buna göre duruşmaya başlandığı bildirildikten sonra sanık ve şikayetçi ile müdafii ve vekillerden gelenlerin geldiklerinin tesbitinin yapılacağı, akabinde duruşmanın açıklığı veya kapalılığı sorununun halledileceği, iddianamenin kabulü kararı okunduktan sonra davet edilmişse tanık ve bilirkişi yoklaması yapılıp, hazır tanığın duruşma salonundan uzaklaştırılacağı, bilahare sanığın ve şikayetçinin kimliklerinin ardı ardına arada başka bir hukuki işlem yapılmaksızın tesbiti, sanığa ve hazıruna iddianamenin okunması, sanığa haklarının hatırlatılması, şikayetçiye haklarının hatırlatılması, şikayetçinin katılma talebi var ise katılma hususunda karar verilmesi, sanığın savunmasının iddianamede nitelenen suça göre alınması, nüfus sabıka kaydının ve esasa müessir delil niteliği olan diğer belgelerin isimleri açıkça belirtilerek okunarak diyeceklerin sorulması, şikayetçi ve tanıkların soruşturma evresindeki beyanlarının okunması, akabinde şikayetçinin dinlenilmesi, şikayet ve delillerinin sorulması, şikayetçiye de esasa müessir delillerin okunması, akabinde canlı delil niteliğinde tanığın duruşma salonuna alınıp kimliğinin tesbitinden ve hak ve yükümlülüklerinin ihtaratından sonra bilgi ve görgüsünün sorulması, tanığın dinlenmesinden sonra taraflardan varsa tanığa soruların sordurulması ve beyana karşı diyeceklerin sorulması, duruşmaya bilirkişi çağırılmış ise tanığın dinlenmesinden sonra huzura alınarak kimlik tesbiti, hak ve yükümlülüklerinin hatırlatılması ve rey ve mütalaasının sorulması, taraflara sorgulatılması, böylece canlı delillerin toplanmasının tamamlanması, bundan sonra soruşturma ve kovuşturma aşamasında tanzim olunan tutanakların, raporların, gelen cevabi müzekkerelerin nüfus ve sabıka kayıtlarının ve esasa müessir tüm belgelerin isimleri açıkça belirtilerek okunması ve taraflardan diyeceklerinin sorulması, duruşma tek celsede bitirilemeyecek ise toplanması düşünülen deliller için ara kararı oluşturulması, aksi halde sırasıyla katılandan, iddia makamından, sanıktan ve müdafiinden tevsii tahkikat taleplerinin sorulması, akabinde aynı sıra ile esas hakkında beyan, mütalaa ve savunmaların alınması ve son olarak da sanıktan son sözünün sorulması suretiyle duruşmanın sona erdirilmesi gerekirken, duruşmanın sona erdirilmesi gerekirken, ilk derece mahkemesince sanıkların ve şikayetçilerin kimliklerinin tesbitinde ve hatırlatılması esnasında kimliklerin ardarda tesbiti şeklindeki bu usule ve delillerin toplanması sırasına uyulmadan, böylece duruşma merasiminin insicamı gözetilmeksizin duruşmaların yapılmış olması eleştirilir bulunmuştur.
Yukarıda belirtilen ve eleştirilen nedenler ile aşağıda belirtilen bozma nedenleri dışında kurulan hükümde bir isabetsizlik görülmediğinden Başvuran sanıkların diğer tüm İSTİNAFLARININ AYRI AYRI REDDİNE,
Ancak;
Tamamen örtüşen başka bir olayda Yargıtay 17. Ceza Dairesinin 15/09/2015 gün ve 2015/24298 esas ve 2015/5878 karar sayılı kararı ile iş bu kamu davası sanığı olan S. G.'ün zikrolunan Yargıtay kararına konu olayın da sanığı olarak, sanığın eyleminin TCK.nın 141/1. maddesine muhalefet suçu olarak nitelendirilmiş olmasına göre; olay zamanı sanıkların düzeneği para verme haznesine yerleştirip bankamatiğin mağdurun işlem yapması ile parayı mağdurun talebi doğrultusunda para çıkış haznesine gönderdikten sonra iş bu paranın bankanın zilyetliğinden bütünüyle çıkmadan ve mağdurun zilyetliğine bütünüyle girmeden, hem bankanın zilyetliğinin henüz devam ettiği ve hem de mağdurların zilyetliğinin yeni başladığı mağdur ile bankanın ortak zilyetlik alanı sayılabilecek para çıkış haznesine ulaştığında paraların yerleştirilen düzeneğe takılması şeklindeki eylemin mağdurunun, hem parayı bankamatikten çekmeye çalışan gerçek kişi mağdur ve hem de parayı mağdura veren bankamatiğin ait olduğu bankanın suçtan zarar gören olduğunun kabulünde hem mağdurun ve hem de bankanın suçtan zarar görmüş olması nedeniyle hukuki zorunluluk bulunduğu, bu kabulün doğal sonucu olarak da sanıkların her bir eylemi için hem o eylemin mağduru gerçek şahıs ve hem de o eylemde para çekilen bankamatiğin ait olduğu bankanın uzlaştırmaya muvafakatinin olması gerektiği, aksi halin uzlaştırma müessesenin uygulanmasını o eylem açısından hukuken imkansız kılacağı kabul olunarak yapılan değerlendirmede;
1-2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36/1 inci maddesi ile "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde düzenleme ile herkesin yargı merciileri önünde savunma hakkına ve adil yargılanma hakkına sahip olduğunu düzenlendiği,
Anayasamızın bu düzenlemesine paralel olarak CMK.nun 147 nci maddesindeki "MADDE 147. - (1) Şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde aşağıdaki hususlara uyulur:
a) Şüpheli veya sanığın kimliği saptanır. Şüpheli veya sanık, kimliğine ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmakla yükümlüdür.
b) Kendisine yüklenen suç anlatılır.
c) Müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, kendisine bildirilir. Müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilir.
d) 95 inci madde hükmü saklı kalmak üzere, yakalanan kişinin yakınlarından istediğine yakalandığı derhâl bildirilir.
e) Yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu söylenir.
f) Şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır..."
şeklindeki düzenleme ile müdafii seçme hakkının, yakalandığının yakınlarına bildirmesi hakkının, suç hakkında açıklama yapmamak ve susma hakkının, toplanmasını isteyebileceği somut delillerinin toplanmasını isteme ve şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak için lehine olan hususları ileri sürmek hakkının bulunduğunun hatırlatılmasına amir olduğu, savunma hakkının Anayasal ve yasal anlamda böylece dokunulmayacak şekilde korunduğu,
CMK.nın 289/1-h maddesinin ise "MADDE 289. - (1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
a) ...
h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması..." şeklindeki düzenlemesi ile hüküm için önemli hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olmasını kesin hukuka aykırılık hali olarak düzenlediği,
CMK.nın 280/1-b maddesinin ise "MADDE 280. - (1) Bölge adliye mahkemesi, Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesini, dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra;
a) ...
b) İlk derece mahkemesinin kararında 289 uncu maddede belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
c)... Karar verir" şeklindeki düzenlemesi ile kesin hukuka aykırılık hallerinin bulunduğu durumlarda hükmün bozulmasına karar verilmesini emrettiği,
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28/06/2011 gün ve 2011/1-130 esas ve 2011/149 karar sayılı ilamında;
"Sanık S. E. O. Y.’ın tasarlayarak öldürme ve ruhsatsız silah taşıma, sanık H.A.’ın da tasarlayarak öldürme suçuna yardım etmekten cezalandırılmalarına karar verilen olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; duruşmada, “iddianame ve ekleri ile hazırlıktaki tutanaklar ve dosya içeriği okundu” ibaresinin, ölü muayene ve otopsi tutanaklarının da okunduğu anlamına gelip gelmeyeceği ve ölü muayene ve otopsi tutanaklarının duruşmada açıkça okunmamasının savunma hakkının kısıtlanması olarak kabul edilip edilmeyeceğinin belirlenmesine ilişkindir.
Ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğe ulaşmaktır. Bu amaca ulaşılmasını olanaklı kılmak için de 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasası delil serbestisi dolayısıyla da bu delillerin hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edileceği esasını benimsemiş, ancak duruşmanın ve delillerin doğrudan doğruyalığı ile duruşmaların sözlülüğü ilkelerinin zorunlu sonucu olarak da hakimin kararını, ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırılabileceği diğer bir anlatımla duruşmada okunmamış ve tartışılmamış belge ve delillerin hükme esas alınamayacağını belirtilmek suretiyle de bir bakıma bu ilkeye sınırlama getirmiştir.
Bu nedenle duruşma sırasında, kanıt aracı olan belge okunmalı, tarafların belge içeriği hakkında bilgi sahibi olmaları sağlanmalı ve sözkonusu belgeye karşı bir diyecekleri olup olmadığı sorulmalıdır.
5271 sayılı CYY’nın 191. maddesi uyarınca duruşmanın başında sanığa, iddianame ya da iddianame yerine geçen belgelerin okunması gerekir. Ölü muayene ve otopsi tutanakları ise iddianame yerine geçen belgelerden olmayıp, aynı Yasanın 209. maddesi uyarınca duruşmada okunması zorunlu olan ve iddia ve savunmanın kanıtlanmasına yarayan belgelerdendir.
1412 sayılı CYUY’nın 217. maddesine benzer, ancak önceki düzenlemeye göre daha ayrıntılı biçimde ve iki fıkra halinde yeniden düzenlenen 5271 sayılı CYY’nın 209. maddesinin açık hükmü ile güncelliğini koruyan, Ceza Genel Kurulu ile Özel Dairelerin duraksamasız uygulamalarına göre; duruşmada hazır bulunan sanıklara, dosya içerisindeki diğer belgelerin yanında ölü muayene ve otopsi tutanaklarının da okunması ve okunan bu belgelere karşı savunma olanağının sağlanması zorunludur.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun; “Her ne kadar tutanağın birinci yaprağındaki ilk oturumda; ‘iddianame ve ekleri okundu ve sanığın sorgusundan sonra, kayıtlar, ifadeler ve evrakın okunduğu, bunlara karşı sanıktan diyeceğinin sorulduğu’ yazılı ise de, bu belirsiz ifadelerden, 242. maddede sayılan sübut delili varakaların okunduğu ve okumalara karşı sanığın bir itirazı olmadığını bildirdiği sonuç ve anlamını çıkarma olanağı bulunmamaktadır, sanığın savunmasına ilişkin olan 242 ve 250. madde hükümlerinin açık ve seçik bir biçimde uygulanması gerekir, uygulamadaki belirsizlik Anayasa ile güvence altına alınmış bulunan savunmanın kısıtlanması sonucunu doğurur” şeklindeki 17.12.1976 gün ve 536-552 sayılı kararı ile bu doğrultudaki pek çok kararları karşısında; Somut olayda, sanıklar ve müdafilerinin hazır bulundukları duruşmada, “iddianame ve ekleri ile hazırlıktaki tutanaklar ve dosya içeriği okundu” biçimindeki, duruşma tutanaklarına yansıyan soyut ifadelerin, yerel mahkemece hükme esas alınan ölü muayene ve otopsi tutanağının da okunduğu anlamına gelmeyeceği açıktır.
Ölü muayene ve otopsi tutanaklarının duruşmada açıkça okunmamasının savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olduğu, bu halin ise 1412 sayılı CYUY’nın, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 308/8. maddesinde sayılan mutlak bozma nedenlerindendir.
Bu itibarla; Özel Daire bozma kararı isabetli bulunduğundan, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir."
denilmek suretiyle CMK.nın 209 uncu maddesi gereğince duruşmada okunması zorunlu belgelerin ve tutanakların ve aldırılacak bilirkişi raporlarının duruşmada okunup sanıktan bu tutanak ve belgelere karşı diyeceklerinin nelerden ibaret olduğunun sorulmamasını sanığın savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde gördüğü,
Bu düzenlemeler ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararı ışığında ilk derece mahkemesinin hükmünde yapılan incelemede;
CMK.nın 209. maddesinin bu maddede tadadi olarak sayılan ve ancak tahdid edilmeyen suçun sübutuna tesir edecek esasa müessir belgelerin duruşmada okunmasını ve sanıktan veya müdafiinden bu okunan belgelere karşı diyeceklerinin nelerden ibaret olduğunun sorulmasını emrettiği, yukarıya alıntılanan Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararının ise bu belgelerin okunup sanıktan okunan belgelere karşı diyeceklerinin sorulmamasının savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde olduğunun içtihat edilmekte olduğu, somut dava dosyasında bu belgelerden olan 02/10/2016 tarihli olay Araştırma Yakalama Üst Arama Ve Muhafaza Altına Alma Tutanağı, 03/10/2016 tarihli Görüntü İnceleme Tutanağı, 417 ve 418 numaralı Olay Yeri İnceleme Raporları, sanıkların aparat yerleştirdikten sonra ATM'lerdeki biriken paraları aldıklarına dair kamera kayıtlarındaki görüntülerinin çıktıları, 02/10/2016 tarihli araç arama tutanağı, 03/10/2016 tarihli Katılan T.C. Ziraat Bankası A.Ş. nin cevabi yazıları, 03/10/2016 tarihli Katılan Türkiye Halk Bankası A.Ş. cevabi yazıları, dosyadaki CD'lerin çözümlemesini içerir bilirkişi raporu, mağdurların soruşturma evresindeki beyanları, bu tutanakların ve raporların isimleri de belirtilmek suretiyle sanıklara açıkça okunarak diyeceklerinin sorulup zapta geçirilmesi gerekir iken, bu yönde işlem tesis edilmemiş olmasının sanıkların savunma haklarını kısıtlanması mahiyetinde olduğu, sanıkların savunma haklarının kısıtlanmasının ise kısıtlanmasının kesin hukuka aykırılık sebebi olup, bozma müeyyidesine tabi olduğu,
2-Somut olayda her bir eylem için hem banka ve hem de gerçek kişi mağdurun suçtan zarar gören kişi sıfatının bulunuyor olması nedeniyle tarafların uzlaşmayı kabul etmeleri halinde uzlaşılan kamu davası için düşme kararının hem gerçek kişi mağdurun uzlaşmayı kabul etmesi ve hem de banka temsilcisinin uzlaşması kabul etmesinin gerektiğinin kabul olunmasına göre, uzlaşma görüşmelerinde Mağdurlar G. A. ve H. A. M.'in uzlaşmayı kabul ettikleri, diğer mağdurların uzlaşmayı kabul etmemeleri nedeniyle diğer mağdurlar açısından diğer mağdurlara karşı işlenen suçun öteki mağduru banka ile uzlaştırma görüşmeleri yapılmasına hukuki gerek yok ise de, uzlaştırma görüşmelerinde uzlaştırmayı kabul eden Mağdurlar G. A. ve H. A. M.'in mağduru olduğu tüm suçlar açısından bu suçların mağduru olan Halk Bankası adına uzlaştırma görüşmelerine katılmaya yetkili kişinin ismen tesbit olunup, zikrolunan suçlar açısından uzlaştırma görüşmelerinin yapılması temin olunup, Halk Bankası temsilcisi veya vekilinin uzlaştırmayı kabul etmesi halinde mağduru G. A. ve H. A. M. olan suçlar açısından uzlaştırma hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
3-İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda her iki sanığın Mağdur G.'e karşı açıktan hırsızlık eylemleri nedeniyle uygulama maddelerine göre 2'şer yıl 6'şar ay hapis ceza ile cezalandırılmaları gerekirken hesap hatası sonucu 2'şer yıl 9'ar ay 22'şer gün hapis cezaları ile, her iki sanığın Mağdur G.'e karşı açıktan hırsızlık eylemleri nedeniyle uygulama maddelerine göre 2'şer yıl 1'er ay 9'ar gün hapis cezası ile cezalandırılmaları gerekirken hesap hatası sonucu 2'şer yıl 9'ar ay 22'şer gün hapis cezaları ile ve Mağdur S.'a karşı eylemleri nedeniyle 3'er yıl 9'ar ay hapis cezası ile cezalandırılmaları gerekir iken hesap hatası sonucu 2'şer yıl 9'ar ay 22'şer gün hapis cezalı ile cezalandırılmalarına karar verilerek hukuka aykırılık oluşturulmuş ve bu hukuka aykırılık bilahare gerekçeli karar yazılırken farkedilip gerekçeli kararda ortadan kaldırılmış ise de, bu kerre kısa karar ile gerekçeli karar arasında farklılık husule getirilerek teşevvüşe sebebiyet verilmiş olması, ancak sanıkların aleyhine istinaf bulunmaması nedeniyle bozmadan sonra sanıkların bu cezaları yeniden ve hesap hataları ortadan kaldırılarak kurulduktan sonra verilen netice cezaların önceki kısa kararda kurulan ve lehe olan cezalardan daha fazla olamayacağının gözetilmesi,
4-Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 28 /02 /2017 gün ve 2015 /12473 esas, 2017 /1870 karar sayılı ilamında;
"...Hırsızlık suçuna konu eşyaların önem ve değeri, meydana gelen zararın ağırlığı dikkate alınarak 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken alt sınırdan hüküm kurulması ile sanığın katılana ait evde izinsiz olarak gündüz ve gece bir süre kaldığı anlaşıldığına göre, TCK'nın 116/4, 43/1. maddelerinin uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır..."
İçtihat edilmiş olması gözetilerek hırsızlığın başlangıcının veya sonunun geceden sayılan bir zamana tesadüf etmesi halinde her iki halde de ayırdedilmeksizin eylemin geceden sayılan zamanda işlendiğinin kabul edilmesi gerektiği hususuna vurgu yapılarak yapılan değerlendirmede;
İlk derece mahkemesince sanıkların her bir mağdura karşı eylemlerinin icrai hareketlerinin başladığı andan neticenin meydana geldiği ana kadar herhangi bir zaman diliminin geceye tesadüf etmesi halinde sanıkların cezalarında TCK.nın 143/1. maddesinin uygulanmasında hukuki zorunluluk bulunduğu gözetilerek sanıkların her bir mağdura karşı eylemlerinin icrai hareketlerinin başladığı zamandan neticenin meydana geldiği zamana kadar geçen sürede herhangi bir zaman diliminin geceye tesadüf edip etmediğinin tesbit olunup, bu tespit yapılırken geceden sayılan zaman diliminin tespiti yapılır iken yaz saati uygulaması nedeniyle güneşin doğuş ve batış saatlerine 1 saat ilave edildikten sonra TCK.nın 6/1-e maddesindeki 1 saat sürenin de ilave edilerek hesap edilmesi gerektiği gözetilerek, gerekirse kamera kayıtlarında bu yönde bilirkişiye yukarıdaki Yargıtay kararı doğrultusunda inceleme yaptırılıp, sanıkların mağdurlara karşı eylemlerini geceden sayılan zamanda işleyip işlemediklerinin her bir mağdur açısından ayrı ayrı tesbit edilmemiş olması, ancak aleyhe istinaf bulunmadığından önceki karardaki TCK.nın 143/1. maddesinin uygulanmadığı ancak geceden sayılan zaman dilimine girdiği tesbit olunacak suçlar açısından TCK.nın 143/1. maddesinin de uygulanması suretiyle kurulacak hükümlerde verilecek netice cezaların, sanıklara verilen evvelki cezalardan daha ağır olamayacağının CMK.nın 283/1. maddesi gereğince gözetilmesi,
5-Sanık S. hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerinde tekerrüre esas alınan sabıka kaydının, uzlaştırma kapsamına alınan TCK.nın 141. maddesine muhalefet suçundan mahkumiyete ilişkin olması nedeni ile uzlaştırma müessesesinin bu mahkumiyet hakkında uygulanıp uygulanmayacağının gözetilmemesi,
6-Sanıkların düzenek kurup ATM. lerin para parayı veren haznelerine düzenek kurarak ATM.nin dışarı verdiği paranın düzeneğe takılmasını sağlayıp bilahare mağdurun ayrılmasından sonra bu parayı hırsızladıkları anlaşılmakla sanıkların bu aşamada hırsızlayacakları paranın miktarını bilememelerine göre Mağdurlardan G.'in 30,00 TL. sini almaları eyleminde miktarın az kabul olunarak bu madde gereğince her iki sanığın cezalarının indirilmiş olması, ancak aleyhe istinaf bulunmadığından bozmadan sonra sanıkların bu mağdura karşı eylemleri nedeniyle TCK.nın 145. maddesi uygulanmayarak kurulacak cezalarında verilecek netice cezaların sanıklara bu suçtan verilen evvelki cezalardan daha fazla olamayacağının gözetilmemesi,
Hususları hukuka aykırı hususlar olarak tesbit edilmiş olup hüküm bu yönlerden bozmayı gerektirir mahiyette görülmüştür.
Her ne kadar iş bu karardaki 2, 3, 4, 5 ve 6. maddelerdeki bozma nedenleri CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuki aykırılık nedenlerinden biri değil iseler de ve istinaf mahkemelerinin CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuka aykırılık halleri dışında bozma kararı verebilmelerine yasal imkan yok ise de, bu durumun aynı dava dosyasında kesin hukuka aykırılık hallerinden birinin bulunmadığı durumlar için olduğu, istinaf mahkemesinin CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuka aykırılık hallerinden birinin varlığını tespit etmiş olması halinde bu bozma kararına ek olarak tespit ettiği ve CMK.nın 289. maddesinde yazılı olan kesin hukuka aykırılık halleri dışındaki hukuka aykırılık nedenleri ile de bozma kararı verebileceğinin tartışmasız olduğu, bu nedenle zikrolunan maddelerdeki bozma sebeplerinde bu yönden yasaya aykırılık bulunmadığı tereddütsüz görülmüş ve kabul bu şekil yapılmıştır.
Bu kabullere göre de aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM; İzah olunan gerekçeye ve oluşan vicdani kanıya göre;
Sanıklar D. G. ve S. G.'ün istinaf başvurularının ESASTAN KABULU ile;
CMK.nın 289/1-h maddesi delaletiyle 280/1-b maddesi gereğince HÜKÜMLERİN AYRI AYRI BOZULMASINA ve kamu davasının yeniden görülmek ve hüküm verilmek üzere dava dosyasının ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Sanıklar S. G. ve D. G.'e ilk derece mahkemesince nitelikli hırsızlık suçlarından verilen cezaların sürelerine ve sanıkların tutuklulukta kalmış oldukları süreye göre, sanıkların tutuklu bulundukları nitelikli hırsızlık suçlarından TUTUKLULUK HALLERİNİN AYRI AYRI DEVAMINA,
Sanıkların nitelikli hırsızlık suçlarından verilen tutukluluk hallerinin devamına dair karar karar yoklukta verilmekle kararın tebliği tarihinden itibaren, 7 günlük yasal süresi içerisinde, mahkememiz dairesine veya mahkememize gönderilmek üzere herhangi bir Bölge Adliye Mahkemesine, Bölge Adliye Mahkemesinin olmadığı yerlerde herhangi bir Ağır Ceza Mahkemesine, Ağır Ceza Mahkemesinin olmadığı yerlerde de herhangi bir Asliye Ceza Mahkemesine bir dilekçe vermek suretiyle veya tutanağa bağlanmak ve mahkeme hakimine onaylatılmak koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak veya ceza evi katibine beyanda bulunmak ve tutanağa geçirtmek suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine İTİRAZ OLUNABİLECEĞİNE,
Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, tutukluluğun devamına dair karar dışındaki tüm kararlara karşı yasa yolları KAPALI VE KESİN olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 29.05.2017 (¤¤)