(2709 S. K. m. 36) (5235 S. K. m. 46) (5271 S. K. m. 63, 64, 147, 191, 209, 229, 272, 273, 279, 280, 289, 307) (1412 S. K. m. 217, 308, 326) (5237 S. K. m. 119, 152) (YCGK 28.06.2011 T. 2011/1-130 E. 2011/149 K.)
İlk derece mahkemesinden verilen son hükme karşı yasal süresi içerisinde istinaf yasa yoluna müracaat olunması üzerine dairemize istinaf incelemesi yapılmak üzere gönderilen kamu davası dosyasında başkanlıkça görevlendirilen raportör üye hakimin dosyayı incelemesi, raporunu hazırlayıp sunması ve müzakere gününün bugüne belirlenmesi üzerine dosyanın müzakeresi yapılması için aşağıda isimleri ve sicilleri yazılı mahkeme heyeti dairemiz müzakere salonunda toplandı,
5235 Sayılı Kanunun 46/1 inci maddesi gereğince gizli müzakereye başlandı.
Gizli yapılan müzakerede;
Dava dosyasında tebligat eksikliği bulunup bulunmadığı, mahkememiz dairesinin görevli olup olmadığı, dairemizin yetkili olup olmadığı, bölge adliye mahkemesine istinaf başvurusunun süresi içinde yapılıp yapılmadığı, ilk derece mahkemesinin kararının bölge adliye mahkemesinde incelenebilecek kararlardan olup olmadığı ve istinaf başvurusunda bulunanın buna hakkı bulunup bulanmadığı yönünden ön inceleme yapıldı, dosyadaki bu hususlara ilişkin, belgeler, tebligatlar, tutanaklar, bilgiler ve tesbitler okundu,
Raportör üye hakimin sunduğu raporunda ön inceleme evresine ilişkin sunduğu görüşü incelendi, dinlenildi, raportör üyenin ön inceleme sonucunda esastan inceleme yapılması için istinaf başvurusunun kabulü yönünde görüş bildirdiği görüldü, okundu müzakere olundu,
Zikrolunan görüşün dosya kapsamı ile uyumlu olduğu görülmekle;
Gereği Görüşülüp Düşünüldü;
CMK.nın 279/1 inci maddesi kapsamında dosya üzerinde yapılan incelemede; ön inceleme sonucunda başvurunun reddi sebepleri varid görülmediğinden İSTİNAF BAŞVURUSUNDA BULUNANIN İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESAS İNCELEME YAPILMASI İÇİN KABULUNE oybirliği ile karar verildi, gizli müzakereye devam olundu,
CMK.nın 280 inci maddesi gereğince başvurunun esastan incelenmesine geçilip başvurunun esastan görüşülmesi yapıldı,
İlk derece mahkemesinin kamu dava dosyası, iddianame ve iddianameye ekli belgeler, kolluk tutanakları ve raporlar iddianamenin kabulü kararı, ilk derece mahkemesinin tensip zaptı, duruşma tutanakları, ilk derece mahkemesinde soruşturma ve kovuşturma evresinde toplanan deliller, savunmalar, şikayetçi beyanları, kovuşturma evresine gelen cevabi müzekkereler ve soruşturma ve kovuşturma evresinde tanzim olunan raporlar, ilk derece mahkemesinin son kararı ve tüm dosya okundu,
İstinaf başvuru dilekçeleri okundu,
Raportör üyenin esas incelemesini de yaptığı ve rapor tanzim ettiği görüldü, raporda ilk derece mahkemesinin kararına karşı vaki istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün bozulmasına karar verilmesini talep ettiği görüldü, okundu, müzakere olundu,
Hukuki mesele müzakere olundu,
Karar kurulması için toplanması gereken bir delilin veya araştırılması gereken bir hususun kalmamış olduğu görüldü,
Başkanlıkça CMK.nın 229/1 inci maddesi gereğince kıdemsiz üyeden başlanmak üzere oylar ayrı ayrı toplandı,
Dosya tetkik edildi, müzakereye son verildi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ;
Başvuran Sanık A. E., Sanık E. K. müdafii Av. G. Y., Katılanlar A. K. ve M. Y. vekilleri Av. Dr. R. A. ve Av. M. K. vermiş oldukları istinaf dilekçeleri ile İstanbul 58. Asliye Ceza Mahkemesinin 20/12/2016 gün ve 2015/403 esas ve 2016/532 karar sayılı kararın yasaya aykırı olduğunu, yargılamanın istinaf mahkemesinde yeniden yapılmasını istemiştir.
İstinaf başvurusu üzerine;
Dairemizce kamu davası dosyasında CMK.nın 279/1 inci maddesi gereğince yapılan ön inceleme ve değerlendirmede;
Dosyada kamu davasının haber verilmesi kişiler açısından ve son kararın tebliğ edilmesi gereken kişiler açısından eksiklik bulunmadığı, keza işlendiği iddia olunan eylemin mümas olduğu kanuni tipe göre inceleme ve hukuki gerek görülürse istinaf kovuşturması yapma görevinin dahi mahkememiz dairesine ait bulunduğu, işlendiği iddia olunan eylemin mahkememiz adli sınırları içerisinde işlenmiş olması nedeniyle yargılama yetkisinin mahkememiz dairesine ait olduğu, başvuranın istinaf başvuru talebini yasanın aradığı 7 günlük yasal süresi içerisinde yaptığı, hakkında istinaf başvurusunda bulunulan hükmün CMK.nın 272/1 inci maddesinde belirtilen hakkında istinaf yasa yoluna başvurulacak kararlardan olduğu, başvuranın sıfatı itibarıyla CMK.nın 273/4 üncü maddesinde belirtilen kişilerden olup, istinaf yasa yoluna başvurma hakkının bulunduğu tesbit olunduğundan dairemizce yapılan başvuru yasa ve usule uygun bulunarak başvurunun esas inceleme yapılması için kabulüne karar verilmiştir.
Dairemizce kamu davası dosyasında CMK.nın 280/1-2 inci maddesi gereğince yapılan esas inceleme ve değerlendirmede;
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, hüküm yerinde gösterilen hüküm kurulmuş ise de;
İş bu hükümde ve hükmün tesisi için yapılan soruşturma ve kovuşturma evresindeki hukuki işlemlerde;
CMK.nın 191/3-a maddesi gereğince duruşmaya sanıkların kimliğinin tespiti ile başlanmasını amir olduğu, sanıkların T.C. kimlik numarasının en temel kimlik bilgisi olduğu ve duruşmada dahi kimlik bilgileri arasında tesbit edilmesinin gerektiği, ilk derece mahkemesince kovuşturma evresinde zikrolunan amir düzenleme gözetilip sanığın kimliği T.C. kimlik numarası sorulmadan tesbit edilmesi hukuki eksiklik ise de, T.C. kimlik numarasının gerekçeli kararda açık kimlik bilgileri arasında belirtilmiş olması gözetilerek bu husus eleştirilmekle yetinilmiştir.
İlk derece mahkemesince kovuşturma evresinde bilirkişi olarak F. D.'in bilirkişi olarak tayin olunduğu, buna ilişkin bilirkişi atama ve dosya teslimi tutanağında bilirkişinin o il Adalet Komisyonu bilirkişi listesinde ismi bulunan bilirkişilerden olup olmadığının yazılı olmadığı, tek bilirkişi atandığı halde birden fazla bilirkişi atanmış gibi tutanak tanzim edildiği, bilirkişiye yemin yaptırıldığı, bilirkişinin listedeki bilirkişilerden olması halinde komisyonda yaptırılmış yemininin yeterli olup yeniden yemin yaptırılmadan bu yemini hatırlatılarak ve bu yemini tahtında bilirkişi atanması ve yapacağı iş anlatılıp beyanının zapta geçirilmesi gerekli ve yeterli iken bu hususlara riayet olunmaksızın istinaf denetimine imkan vermeyecek şekilde tutanağın tanzimi, keza bilirkişi Adalet Komisyonu listesi harici atanmış ise yeminin yaptırılması ve liste harici atanmasının gerekçesinin açıkça tutanağa geçirilmesi gerekir iken bu hususların yerine getirilmemiş olması CMK.nın 63 ve 64. maddelerine aykırı görülmüş ise de, zikrolunan hususlar esasa müessir görülmediğinden durum eleştirilmekle yetinilmiştir.
Kanun koyucu tarafından CMK.nın 182-218. maddesi arasında duruşmanın nasıl yapılacağının düzenlendiği, buna göre duruşmaya başlandığı bildirildikten sonra sanık ve şikayetçi ile müdafii ve vekillerden gelenlerin geldiklerinin tesbinin yapılacağı, akabinde duruşmanın açıklığı veya kapalılığı sorununun halledileceği, iddianamenin kabulü kararı okunduktan sonra tanık yoklaması yapılıp, hazır tanığın duruşma salonundan uzaklaştırılacağı, bilahare sanığın ve şikayetçinin kimliklerinin ardı ardına arada başka bir hukuki işlem yapılmaksızın tesbiti, sanığa ve hazıruna iddianamenin okunması, sanığa haklarının hatırlatılması, şikayetçiye haklarının hatırlatılması, şikayetçinin katılma talebi var ise katılma hususunda karar verilmesi, sanığın savunmasının iddianamede nitelenen suça göre alınması, nüfus sabıka kaydının ve esasa müessir delil niteliği olan diğer belgelerin isimleri açıkça belirtilerek okunarak diyeceklerin sorulması, şikayetçi ve tanıkların soruşturma evresindeki beyanlarının okunması, akabinde şikayetçinin dinlenilmesi, şikayet ve delillerinin sorulması, şikayetçiye de esasa müessir delillerin okunması, akabinde canlı delil niteliğinde tanığın duruşma salonuna alınıp kimliğinin tesbitinden ve hak ve yükümlülüklerinin ihtaratından sonra bilgi ve görgüsünün sorulması, tanığın dinlenmesinden sonra taraflardan varsa tanığa soruların sordurulması ve beyana karşı diyeceklerin sorulması, duruşmaya bilirkişi çağırılmış ise tanığın dinlenmesinden sonra huzura alınarak kimlik tesbiti, hak ve yükümlülüklerinin hatırlatılması ve rey ve mütalaasının sorulması, taraflara sorgulatılması, böylece canlı delillerin toplanmasının tamamlanması, bundan sonra soruşturma ve kovuşturma aşamasında tanzim olunan tutanakların, raporların, gelen cevabi müzekkerelerin nüfus ve sabıka kayıtlarının ve esasa müessir tüm belgelerin isimleri açıkça belirtilerek okunması ve taraflardan diyeceklerinin sorulması, duruşma tek celsede bitirilemeyecek ise toplanması düşünülen deliller için ara kararı oluşturulması, aksi halde sırasıyla katılandan, iddia makamından, sanıktan ve müdafiinden tevsii tahkikat taleplerinin sorulması, akabinde aynı sıra ile esas hakkında beyan, mütalaa ve savunmaların alınması ve son olarak da sanıktan son sözünün sorulması suretiyle duruşmanın sona erdirilmesi gerekirken, ilk derece mahkemesince 18/08/2015 tarihli celsede sanıkların ve şikayetçilerin kimliklerinin tesbiti esnasında kimliklerin ardı ardına tesbite, bu tesbitten sonra sanıklara ve şikayetçilere haklarının ardı ardına hatırlatılmasından sonra savunmaların ve şikayetlerin tesbitine geçilmesine ilişkin usule ve sıraya uyulmadan, böylece duruşma merasiminin insicamı gözetilmeksizin duruşmaların yapılmış olması eleştirilir bulunmuştur.
Mer'i mevzuata ve Adalet Bakanlığının genelgelerine aykırı olarak dosyaya sunulan avukat yetki belgeleri için suret harcının alınmaması ve baro pulunun yapıştırılmasının kontrol edilmemesi mahallinde sonradan tamamlanabilecek bir eksiklik olarak görülmüştür.
Yukarıda belirtilen ve eleştirilen nedenler ile aşağıda belirtilen bozma nedenleri dışında kurulan hükümde bir isabetsizlik görülmediğinden Başvuran Sanıklar, sanıklar müdefilerinin mahkumiyet hükmü kurulmasının hukuka aykırı olduğuna ve katılanlar vekillerinin Sanık Mete hakkında verilen beraat hükümlerine ve verilen cezaların azlığına dair diğer tüm İSTİNAFLARININ AYRI AYRI REDDİNE,
ANCAK;
1-2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36/1 inci maddesi ile "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde düzenleme ile herkesin yargı merciileri önünde savunma hakkına ve adil yargılanma hakkına sahip olduğunu düzenlendiği,
Anayasamızın bu düzenlemesine paralel olarak CMK.nun 147 nci maddesindeki "MADDE 147. - (1) Şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde aşağıdaki hususlara uyulur:
a) Şüpheli veya sanığın kimliği saptanır. Şüpheli veya sanık, kimliğine ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmakla yükümlüdür.
b) Kendisine yüklenen suç anlatılır.
c) Müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, kendisine bildirilir. Müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilir.
d) 95 inci madde hükmü saklı kalmak üzere, yakalanan kişinin yakınlarından istediğine yakalandığı derhâl bildirilir.
e) Yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu söylenir.
f) Şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır..."
şeklindeki düzenleme ile müdafii seçme hakkının, yakalandığının yakınlarına bildirmesi hakkının, suç hakkında açıklama yapmamak ve susma hakkının, toplanmasını isteyebileceği somut delillerinin toplanmasını isteme ve şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak için lehine olan hususları ileri sürmek hakkının bulunduğunun hatırlatılmasına amir olduğu, savunma hakkının Anayasal ve yasal anlamda böylece dokunulmayacak şekilde korunduğu,
CMK.nın 289/1-h maddesinin ise "MADDE 289. – (1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
a) ...
h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması..." şeklindeki düzenlemesi ile hüküm için önemli hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olmasını kesin hukuka aykırılık hali olarak düzenlediği,
CMK.nın 280/1-b maddesinin ise "MADDE 280. - (1) Bölge adliye mahkemesi, Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesini, dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra;
a) ...
b) İlk derece mahkemesinin kararında 289 uncu maddede belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
c)... Karar verir" şeklindeki düzenlemesi ile kesin hukuka aykırılık hallerinin bulunduğu durumlarda hükmün bozulmasına karar verilmesini emrettiği,
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28/06/2011 gün ve 2011/1-130 esas ve 2011/149 karar sayılı ilamında;
"Sanık S. E. O. Y.’ın tasarlayarak öldürme ve ruhsatsız silah taşıma, sanık H. A.’ın da tasarlayarak öldürme suçuna yardım etmekten cezalandırılmalarına karar verilen olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; duruşmada, “iddianame ve ekleri ile hazırlıktaki tutanaklar ve dosya içeriği okundu” ibaresinin, ölü muayene ve otopsi tutanaklarının da okunduğu anlamına gelip gelmeyeceği ve ölü muayene ve otopsi tutanaklarının duruşmada açıkça okunmamasının savunma hakkının kısıtlanması olarak kabul edilip edilmeyeceğinin belirlenmesine ilişkindir.
Ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğe ulaşmaktır. Bu amaca ulaşılmasını olanaklı kılmak için de 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasası delil serbestisi dolayısıyla da bu delillerin hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edileceği esasını benimsemiş, ancak duruşmanın ve delillerin doğrudan doğruyalığı ile duruşmaların sözlülüğü ilkelerinin zorunlu sonucu olarak da hakimin kararını, ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırılabileceği diğer bir anlatımla duruşmada okunmamış ve tartışılmamış belge ve delillerin hükme esas alınamayacağını belirtilmek suretiyle de bir bakıma bu ilkeye sınırlama getirmiştir.
Bu nedenle duruşma sırasında, kanıt aracı olan belge okunmalı, tarafların belge içeriği hakkında bilgi sahibi olmaları sağlanmalı ve sözkonusu belgeye karşı bir diyecekleri olup olmadığı sorulmalıdır.
5271 sayılı CYY’nın 191. maddesi uyarınca duruşmanın başında sanığa, iddianame ya da iddianame yerine geçen belgelerin okunması gerekir. Ölü muayene ve otopsi tutanakları ise iddianame yerine geçen belgelerden olmayıp, aynı Yasanın 209. maddesi uyarınca duruşmada okunması zorunlu olan ve iddia ve savunmanın kanıtlanmasına yarayan belgelerdendir.
1412 sayılı CYUY’nın 217. maddesine benzer, ancak önceki düzenlemeye göre daha ayrıntılı biçimde ve iki fıkra halinde yeniden düzenlenen 5271 sayılı CYY’nın 209. maddesinin açık hükmü ile güncelliğini koruyan, Ceza Genel Kurulu ile Özel Dairelerin duraksamasız uygulamalarına göre; duruşmada hazır bulunan sanıklara, dosya içerisindeki diğer belgelerin yanında ölü muayene ve otopsi tutanaklarının da okunması ve okunan bu belgelere karşı savunma olanağının sağlanması zorunludur.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun; “Her ne kadar tutanağın birinci yaprağındaki ilk oturumda; ‘iddianame ve ekleri okundu ve sanığın sorgusundan sonra, kayıtlar, ifadeler ve evrakın okunduğu, bunlara karşı sanıktan diyeceğinin sorulduğu’ yazılı ise de, bu belirsiz ifadelerden, 242. maddede sayılan sübut delili varakaların okunduğu ve okumalara karşı sanığın bir itirazı olmadığını bildirdiği sonuç ve anlamını çıkarma olanağı bulunmamaktadır, sanığın savunmasına ilişkin olan 242 ve 250. madde hükümlerinin açık ve seçik bir biçimde uygulanması gerekir, uygulamadaki belirsizlik Anayasa ile güvence altına alınmış bulunan savunmanın kısıtlanması sonucunu doğurur” şeklindeki 17.12.1976 gün ve 536-552 sayılı kararı ile bu doğrultudaki pek çok kararları karşısında; Somut olayda, sanıklar ve müdafilerinin hazır bulundukları duruşmada, “iddianame ve ekleri ile hazırlıktaki tutanaklar ve dosya içeriği okundu” biçimindeki, duruşma tutanaklarına yansıyan soyut ifadelerin, yerel mahkemece hükme esas alınan ölü muayene ve otopsi tutanağının da okunduğu anlamına gelmeyeceği açıktır.
Ölü muayene ve otopsi tutanaklarının duruşmada açıkça okunmamasının savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olduğu, bu halin ise 1412 sayılı CYUY’nın, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 308/8. maddesinde sayılan mutlak bozma nedenlerindendir.
Bu itibarla; Özel Daire bozma kararı isabetli bulunduğundan, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir."
denilmek suretiyle CMK.nın 209 uncu maddesi gereğince duruşmada okunması zorunlu belgelerin ve tutanakların ve aldırılacak bilirkişi raporlarının duruşmada okunup sanıktan bu tutanak ve belgelere karşı diyeceklerinin nelerden ibaret olduğunun sorulmamasını sanığın savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde gördüğü,
Bu düzenlemeler ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararı ışığında ilk derece mahkemesinin hükmünde yapılan incelemede;
CMK.nın 209. maddesinin bu maddede tadadi olarak sayılan ve ancak tahdid edilmeyen suçun sübutuna tesir edecek esasa müessir belgelerin duruşmada okunmasını ve sanıktan veya müdafiinden bu okunan belgelere karşı diyeceklerinin nelerden ibaret olduğunun sorulmasını emrettiği, yukarıya alıntılanan Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararının ise bu belgelerin okunup sanıktan okunan belgelere karşı diyeceklerinin sorulmamasının savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde olduğunun içtihat edilmekte olduğu, somut dava dosyasında bu belgelerden olan 18/07/2015 tarihli kolluk tutanağı, olay yeri inceleme raporu formu, bulgu delil listesi ve olay yeri krokisi, parmak izine ilişkin ekspertiz raporu, TİB'ten gelen cevabi müzekkereler, cd izleme ve tesbit tutanağı, kovuşturma evresinde aldırılan cd çözümüne ilişkin bilirkişi raporu, bu tutanakların ve raporların isimleri de belirtilmek suretiyle sanıklara açıkça okunarak diyeceklerinin sorulup zapta geçirilmesi gerekir iken, bu yönde hukuki işlem tesis edilmemiş olmasının sanıkların savunma haklarını kısıtlar mahiyette olduğu, sanıkların savunma haklarının kısıtlanmasının kesin hukuka aykırılık sebebi olup, bozma müeyyidesine tabi olduğu,
Öte yandan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08/11/2016 gün ve 2014/14-124 esas ve 2016/415 karar sayılı ilamında;
"...Sanıklar T. K. ve E. E. hakkında kurulan mahkûmiyet hükümleri temyiz incelemesinde onanarak kesinleşmiş, sanık S. A. hakkında ise Özel Dairece ölüm nedeniyle düşme kararı verilmiş olup inceleme, sanık R. A. hakkında verilen beraat hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın üzerine atılı ırza geçme suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, aleyhe olan bozma kararına karşı sanığın beyanı alınmadan direnme hükmü verilip verilemeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Yerel mahkemece, sanık R. A.'ın aleyhine olan bozma kararından sonra yapılan yargılamada, sanık adına çıkarılan duruşma gününü bildirir davetiyenin bila ikmal iade edildiği, mahkemece sanığın hazır bulundurulması sağlanarak aleyhine olan bozma kararına karşı diyecekleri sorulmadan, yokluğunda önceki hükümde direnilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/2. maddesine göre, hükmün aleyhe bozulması halinde davaya yeniden bakacak mahkemece, sanıktan bozmaya karşı diyeceğinin sorulması zorunlu olup aynı kurala 5271 sayılı CMK'nun 307/2. maddesinde de yer verilmiştir. Anılan bu kanun hükümleri uyarınca sanığa, bozmada belirtilen ve aleyhinde sonuç doğurabilecek olan hususlarda beyanda bulunma, kendisini savunma ve bu konudaki delillerini sunma imkanı tanınmalıdır. Bu düzenleme, savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesine dayandığından, uyulmasında zorunluluk bulunan emredici kurallardandır.
Bu zorunluluk beraat hükmünde direnilmesi halinde de geçerlidir. Zira Ceza Genel Kurulunca yapılacak inceleme sonucunda Özel Dairenin aleyhe bozması isabetli bulunup yerel mahkeme hükmünün bozulması mümkündür. 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/3. maddesine göre ısrar üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara uymak mecburidir. Bu durumda sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyeceği sorulmadan beraat hükmünde direnilebileceğinin kabulü savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurabilecektir. Savunma hakkı sanığın en önemli hakkı olup bu hakkın sınırlanması 1412 sayılı CMUK'nun 308/8. maddesi uyarınca mutlak bozma nedenidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun istikrarlı uygulamaları da ısrar edilen önceki hüküm beraat dahi olsa sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyecekleri sorulmadan direnme kararı verilemeyeceği yönündedir.
Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün, aleyhe olan bozmaya karşı sanığın beyanı alınmadan yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması isabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir..."
Şeklinde içtihat edilmekle, Sanıklardan M. G.'ın tüm suçlardan beraatine karar verilmiş olmasına rağmen bu sanık hakkında aleyhe istinaf bulunduğundan ve istinaf incelemesi sonucunda toplanan delillerin mahkumiyete işaret etmesi halinde mahkumiyete karar verebilme ihtimali bulunduğundan sanığın beraatine karar verilmesi halinde dahi savunma hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi gerektiği,
2-Sanıklardan A.'nin soruşturma ve kovuşturma evresindeki tüm savunmalarında Sanık E.'in Sanık E.'in iştirak etmediğini, sadece kendisini olay yerine arabası ile bıraktığını, daha sonra ayrıldığını savunmuş olmasına karşın, cezaevinden gönderdiği 12/11/2015 tarihli dilekçesi ile daha önceki savunmalarının doğru olmadığını ve suçları Sanık E. ile birlikte işlediğini savunduğu, iş bu dilekçenin duruşmada okunup, Sanık A.'den doğru olup olmadığının sorulmaması,
Keza; bu sanığın son celse verdiği savunmasında ilk yaptığı savunmalarına dönüp Sanık E.'in suçlara katılmadığını savunması karşısında Sanık E.'in aleyhine olan bu delile karşı diyeceklerinin Sanık E.'den diyeceklerinin sorulmamış olması, zikrolunan delilin sübuta etkisi görülmemiş ise gerekçeli kararda esasa müessir olmama nedeninin tartışılmamış olması,
3-İlk derece mahkemesince sanıklar tarafından Katılan M.'ın işyerinin geçiş amaçlı kullanıldığı anlatarak atılı suçların sadece Katılan A.'e karşı işlendiğinin kabul edildiği, ancak katılan vekilinin iddiaları ve her iki işyerine ayrı ayrı girilip zarar verilmesi hususları gözetilerek, sanıkların ve katılanların katılımı ile olay yerinde keşif yapılarak sanıkların işyerine giriş yerleri, Katılan M.'a ait Genesis isimli işyerine girmelerinin tamamen geçiş amaçlı olup olmadığı, Katılan A.'e ait işyerine buraya girilmeksizin geçişin mümkün olup olmadığı, Genesis isimli işyerinde kolayca çalınacak bir eşya olup olmadığı, bu işyerinde işlenen mala zarar verme suçlarının buradan hırsızlık yapma amacına yönelik olup olmadığı, her iki işyerinin farklı kişilere ait olup olmadığının sanıklar tarafından gece şartlarında anlaşılıp anlaşılamayacağı (sanıkların iki ayrı işyerine girdiklerini bilecek durumda olup olmadıkları), Genesis isimli işyerinin boş bir işyeri mi yoksa faal durumda bir işyeri ya da eklentisi olup olmadığı hususları mahkeme heyetince gözlemlenerek ve gerekirse bu yönde uzman bilirkişiden rapor da aldırılarak belirlendikten sonra sanıkların atılı suçları bir kez ya da katılan sayısınca işlediğinin belirlenmesi gerekirken eksik soruşturma ile suçların bir kez işlendiğinin kabul edilmiş olması,
4-Katılan A.'ün işyerindeki kasanın oksijen kaynağı ile yakılarak mala zarar verme suçunun işlendiği anlaşıldığından bu katılana karşı mala zarar verme suçunun nitelikli mala zarar vermek suçunu oluşturduğunun ve hükmün TCK.nın 152/2-a maddesi uyarınca artırılması gerektiğinin gözetilmemiş olması,
5-İşyeri dokunulmazlığını ihlal suçundan kurulan hükümde TCK.nın 119/1-c maddesi uygulanmayarak eksik ceza tayin edilmiş olması,
6-Sanık E. K. hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümde bu sanık yerine tüm suçlardan beraatine karar verilen Sanık M.’nin isminin yazılmış olması,
7-Sanık M.'nin olaydan sonra karakola telefonunu almaya gelmesi ve diğer sanıkların bu sanığın olayla ilgisi olmadığını beyan etmesi bu sanık lehine bir durum yaratmakta ise de,; bilirkişinin cd çözümüne ilişkin raporunda meçhul 3. şahıs olarak işaretlenen şahsın katılan vekili tarafından Sanık M. olabileceğinin belirtilmesi ve zikrolunan şahsın görüntülerde suça iştirak ettiği şüphesi oluşturacak şekilde yüzü maskeli olarak görünmesi karşısında tüm sanıkların bu şahsın Sanık M. olup olmadığı hususunda dinlenmesi, mahkemenin de kendi gözlemini duruşma tutanağına geçirmesinden sonra Sanık M.’nin atılı suçlara iştirak edip etmediğinin değerlendirilmesi gerekirken eksik soruşturma ile beraatine karar verilmiş olması,
8-Sanık E. hakkında tekerrür hükümleri uygulanırken tekerrüre esas alınan ilamın kararda hiç gösterilmemesi veya gösterilecek ise bu ilamlardan en ağır ceza uygulananın gösterilmesi gerekirken infazda tereddüt oluşturacak şekilde 3 ayrı ilamın tekerrüre esas ceza olarak gösterilmiş olması,
9-Suçun işlenişine ve verilen zarara göre sabit kabul olunan suçlarda temel cezaların tayininde alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemiş olması,
10-İddianamede talep edilmesine rağmen emanet eşyaları hakkında karar verilmemiş olması,
Hususları hukuka aykırı hususlar olarak tesbit edilmiş olup hüküm bu yönlerden bozmayı gerektirir mahiyette görülmüştür.
Her ne kadar iş bu karardaki 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 ve 10. maddedeki bozma nedenleri CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuki aykırılık nedenlerinden biri değil iseler de ve istinaf mahkemelerinin CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuka aykırılık halleri dışında bozma kararı verebilmelerine yasal imkan yok ise de, bu durumun aynı dava dosyasında kesin hukuka aykırılık hallerinden birinin bulunmadığı durumlar için olduğu, istinaf mahkemesinin CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuka aykırılık hallerinden birinin varlığını tespit etmiş olması halinde bu bozma kararına ek olarak tespit ettiği ve CMK.nın 289. maddesinde yazılı olan kesin hukuka aykırılık halleri dışındaki hukuka aykırılık nedenleri ile de bozma kararı verebileceğinin tartışmasız olduğu, bu nedenle zikrolunan maddelerdeki bozma sebeplerinde bu yönden yasaya aykırılık bulunmadığı tereddütsüz görülmüş ve kabul bu şekil yapılmıştır.
Bu kabullere göre de aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM; İzah olunan gerekçeye ve oluşan vicdani kanıya göre;
Sanık A. E., Sanık E. K. müdafii Av. G. Y., Katılanlar A. K. ve M. Y. vekilleri Av. Dr. R. A. ve Av. M. K.'ın istinaf başvurularının ESASTAN KABULU ile;
CMK.nın 289/1-h maddesi delaletiyle 280/1-b maddesi gereğince tüm sanıklar hakkındaki mahkumiyet hükümlerinin ve beraat hükümlerinin AYRI AYRI BOZULMASINA ve kamu davasının yeniden görülmek ve hüküm verilmek üzere dava dosyasının ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, yasa yolları KAPALI VE KESİN olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 22.05.2017 (¤¤)