(2709 S. K. m. 36) (5235 S. K. m. 46) (5271 S. K. m. 147, 191, 225, 226, 229, 253, 254, 272, 273, 279, 280, 289) (5237 S. K. m. 7, 141, 143, 152, 265) (6136 S. K. m. 13) (1412 S. K. m. 308)
İlk derece mahkemesinden verilen son hükme karşı yasal süresi içerisinde istinaf yasa yoluna müracaat olunması üzerine dairemize istinaf incelemesi yapılmak üzere gönderilen kamu davası dosyasında başkanlıkça görevlendirilen raportör üye hakimin dosyayı incelemesi, raporunu hazırlayıp sunması ve müzakere gününün bugüne belirlenmesi üzerine dosyanın müzakeresi yapılması için aşağıda isimleri ve sicilleri yazılı mahkeme heyeti dairemiz müzakere salonunda toplandı,
5235 Sayılı Kanunun 46/1 inci maddesi gereğince gizli müzakereye başlandı.
Gizli yapılan müzakerede;
Dava dosyasında tebligat eksikliği bulunup bulunmadığı, mahkememiz dairesinin görevli olup olmadığı, dairemizin yetkili olup olmadığı, bölge adliye mahkemesine istinaf başvurusunun süresi içinde yapılıp yapılmadığı, ilk derece mahkemesinin kararının bölge adliye mahkemesinde incelenebilecek kararlardan olup olmadığı ve istinaf başvurusunda bulunanın buna hakkı bulunup bulanmadığı yönünden ön inceleme yapıldı, dosyadaki bu hususlara ilişkin, belgeler, tebligatlar, tutanaklar, bilgiler ve tesbitler okundu,
Raportör üye hakimin sunduğu raporunda ön inceleme evresine ilişkin sunduğu görüşü incelendi, dinlenildi, raportör üyenin ön inceleme sonucunda esastan inceleme yapılması için istinaf başvurusunun kabulü yönünde görüş bildirdiği görüldü, okundu müzakere olundu,
Zikrolunan görüşün dosya kapsamı ile uyumlu olduğu görülmekle;
Gereği Görüşülüp Düşünüldü;
CMK.nın 279/1 inci maddesi kapsamında dosya üzerinde yapılan incelemede; ön inceleme sonucunda başvurunun reddi sebepleri varid görülmediğinden İSTİNAF BAŞVURUSUNDA BULUNANIN İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESAS İNCELEME YAPILMASI İÇİN KABULUNE oybirliği ile karar verildi, gizli müzakereye devam olundu,
CMK.nın 280 inci maddesi gereğince başvurunun esastan incelenmesine geçilip başvurunun esastan görüşülmesi yapıldı,
İlk derece mahkemesinin kamu dava dosyası, iddianame ve iddianameye ekli belgeler, kolluk tutanakları ve raporlar iddianamenin kabulü kararı, ilk derece mahkemesinin tensip zaptı, duruşma tutanakları, ilk derece mahkemesinde soruşturma ve kovuşturma evresinde toplanan deliller, savunmalar, şikayetçi beyanları, kovuşturma evresine gelen cevabi müzekkereler ve soruşturma ve kovuşturma evresinde tanzim olunan raporlar, ilk derece mahkemesinin son kararı ve tüm dosya okundu,
İstinaf başvuru dilekçeleri okundu,
Raportör üyenin esas incelemesini de yaptığı ve rapor tanzim ettiği görüldü, raporda ilk derece mahkemesinin kararına karşı vaki istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün bozulmasına karar verilmesini talep ettiği görüldü, okundu, müzakere olundu,
Hukuki mesele müzakere olundu,
Karar kurulması için toplanması gereken bir delilin veya araştırılması gereken bir hususun kalmamış olduğu görüldü,
Başkanlıkça CMK.nın 229/1 inci maddesi gereğince kıdemsiz üyeden başlanmak üzere oylar ayrı ayrı toplandı,
Dosya tetkik edildi, müzakereye son verildi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ;
Başvuran İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı ve S.S.Çocuk E. Ç. müdafii Av. Seda D. vermiş oldukları istinaf dilekçeleri ile İstanbul 7. Çocuk Mahkemesinin 29/12/2016 gün ve 2015/549 esas ve 2016/455 karar sayılı kararın yasaya aykırı olduğunu, yargılamanın istinaf mahkemesinde yeniden yapılmasını istemiştir.
İstinaf başvurusu üzerine;
Dairemizce kamu davası dosyasında CMK.nın 279/1 inci maddesi gereğince yapılan ön inceleme ve değerlendirmede;
Dosyada kamu davasının haber verilmesi kişiler açısından ve son kararın tebliğ edilmesi gereken kişiler açısından eksiklik bulunmadığı, keza işlendiği iddia olunan eylemin mümas olduğu kanuni tipe göre inceleme ve hukuki gerek görülürse istinaf kovuşturması yapma görevinin dahi mahkememiz dairesine ait bulunduğu, işlendiği iddia olunan eylemin mahkememiz adli sınırları içerisinde işlenmiş olması nedeniyle yargılama yetkisinin mahkememiz dairesine ait olduğu, başvuranın istinaf başvuru talebini yasanın aradığı 7 günlük yasal süresi içerisinde yaptığı, hakkında istinaf başvurusunda bulunulan hükmün CMK.nın 272/1 inci maddesinde belirtilen hakkında istinaf yasa yoluna başvurulacak kararlardan olduğu, başvuranın sıfatı itibarıyla CMK.nın 273/4 üncü maddesinde belirtilen kişilerden olup, istinaf yasa yoluna başvurma hakkının bulunduğu tesbit olunduğundan dairemizce yapılan başvuru yasa ve usule uygun bulunarak başvurunun esas inceleme yapılması için kabulüne karar verilmiştir.
Dairemizce kamu davası dosyasında CMK.nın 280/1-2 inci maddesi gereğince yapılan esas inceleme ve değerlendirmede;
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, hüküm yerinde gösterilen hüküm kurulmuş ise de;
İş bu hükümde ve hükmün tesisi için yapılan soruşturma ve kovuşturma evresindeki hukuki işlemlerde;
CMK.nın 191/3-a maddesi gereğince duruşmaya s.s.çocuğun kimliğinin tespiti ile başlanmasını amir olduğu, s.s.çocuğun T.C. Kimlik numarasının en temel kimlik bilgisi olduğu ve duruşmada dahi kimlik bilgileri arasında tesbit edilmesinin gerektiği, bu durum hukuki eksiklik ise de, T.C. Kimlik numarasının gerekçeli kararda belirtilmiş olması nedeni ile duruşma zaptına eklenmemiş olması eleştirilir bulunmuştur.
Yukarıda belirtilen ve eleştirilen nedenler ile aşağıda belirtilen bozma nedenleri dışında kurulan hükümde bir isabetsizlik görülmediğinden Başvuran İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı ve S.S.Çocuk Müdafii Av. Seda D.'in diğer tüm İSTİNAFLARININ AYRI AYRI REDDİNE,
ANCAK;
1-2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36/1 inci maddesi ile "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde düzenleme ile herkesin yargı merciileri önünde savunma hakkına ve adil yargılanma hakkına sahip olduğunu düzenlendiği,
Anayasamızın bu düzenlemesine paralel olarak CMK.nun 147 nci maddesindeki "MADDE 147. - (1) Şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde aşağıdaki hususlara uyulur:
a) Şüpheli veya sanığın kimliği saptanır. Şüpheli veya sanık, kimliğine ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmakla yükümlüdür.
b) Kendisine yüklenen suç anlatılır.
c) Müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, kendisine bildirilir. Müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilir.
d) 95 inci madde hükmü saklı kalmak üzere, yakalanan kişinin yakınlarından istediğine yakalandığı derhâl bildirilir.
e) Yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu söylenir.
f) Şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır..."
şeklindeki düzenleme ile müdafii seçme hakkının, yakalandığının yakınlarına bildirmesi hakkının, suç hakkında açıklama yapmamak ve susma hakkının, toplanmasını isteyebileceği somut delillerinin toplanmasını isteme ve şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak için lehine olan hususları ileri sürmek hakkının bulunduğunun hatırlatılmasına amir olduğu, savunma hakkının Anayasal ve yasal anlamda böylece dokunulmayacak şekilde korunduğu,
CMK.nın 289/1-h maddesinin ise "MADDE 289. - (1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
a) ...
h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması..." şeklindeki düzenlemesi ile hüküm için önemli hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olmasını kesin hukuka aykırılık hali olarak düzenlediği,
CMK.nın 280/1-b maddesinin ise "MADDE 280. - (1) Bölge adliye mahkemesi, Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesini, dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra;
a) ...
b) İlk derece mahkemesinin kararında 289 uncu maddede belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
c)... Karar verir" şeklindeki düzenlemesi ile kesin hukuka aykırılık hallerinin bulunduğu durumlarda hükmün bozulmasına karar verilmesini emrettiği,
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 31/03/2015 gün ve 2013/9-324 esas ve 2015/82 karar sayılı ilamında;
"...Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; iddianamede talep edilmeyen TCK’nun 265/4. maddesinin ek savunma hakkı verilmeden sanıklar hakkında uygulanmasının 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesine aykırılık oluşturup, oluşturmayacağının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanıklar hakkında düzenlenen iddianamede eylemlerinin “büyükşehir belediyesi zabıta memurları ile polis memurlarının birlikte minibüs duraklarında usulsüz olarak tezgah açıp, seyyar satıcı olarak meyve ve sebze satan şahıslara ait tezgahları ve sebze-meyve kasalarını belediye zabıta araçlarına almak için uygulama yaptıkları, yukarıda açık kimlikleri yazılı bulunan her üç şüphelinin de tezgahlarını ve meyve-sebze kasalarını vermemek için görevli zabıta memurlarına mukavemette bulundukları, taş atarak saldırdıkları, her üç şüphelinin olay mahallinde bulunan ve belediye zabıta ekiplerine ait olan resmi plakalı aracı taşlamak suretiyle zarar verdikleri, şüphelilerden O. T. görevli zabıta memurlarına mukavemette bulunurken emanetin 2005/1369 sırasına kayıt edilen ve kuru sıkı tabancadan ateşli silaha dönüştürülmüş olan ve 6136 sayılı Yasa kapsamında kalan ve ruhsatsız olan 84527 nolu tabancayı doğrulttuğu, silahın şüphelinin elinden alınarak zabıt edildiği, şüphelilerin yüklenen suçları bu suretle işledikleri” şeklinde anlatılarak sevk maddelerinin sanık O. T. hakkında TCK’nun 265/1-4, 152/1-a ve 6136 sayılı Kanunun 13/1, sanıklar F. T. ve Ö. T. hakkında ise TCK’nun 265/1 ve 152/1-a maddeleri olarak gösterildiği,
Duruşmaya çağrı kağıdı ile davet edilen sanıklara iddianamenin tebliğ edilmediği, iddianamenin duruşmada sanıklara okunduğu, sanıkların duruşmaya ara verilmesini talep etmediklerini ve müdafileri olmaksızın savunma yapacaklarını bildirmeleri üzerine savunmalarının alındığı, yargılama aşamasında sanıklar hakkında TCK’nun 265/4. maddesinin uygulanması bakımından ek savunma hakkı verilmediği, sanıkların yokluğunda Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünü bildirdiği ve görevi yaptırmamak direnme suçundan TCK’nun 265/1-4. maddeleri uyarınca cezalandırılmalarını talep ettiği,
Hükmün sanıklar müdafii tarafından temyiz edildiği,
Anlaşılmaktadır.
5271 sayılı CMK’nun “Hükmün konusu ve suçu değerlendirmede mahkemenin yetkisi” başlıklı 225. maddesinde;
“(1) Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.
(2) Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir”,
Aynı kanunun “Suçun niteliğinin değişmesi” başlıklı 226. maddesinde ise;
“1) Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.
2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.
3) Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.
4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır” düzenlemelerine yer verilmiştir.
Oldukça geniş bir kavram olan savunma hakkı, şüpheliyi ve sanığı ilgilendirdiği kadar, bir gün şüpheli veya sanık konumuna düşebilecek, toplumda yaşayan herhangi bir ferdi, dolayısıyla da toplumu ve yine adaleti sağlama yükümlülüğü bulunan Devleti de ilgilendirmektedir. Çünkü ceza muhakemesinde savunma, yargılamanın sonucunda verilen ve iddia ile savunmanın değerlendirilmesinden ibaret olan hükmün doğru olmasını sağlamaktadır. Bu yönüyle, geniş bir bakış açısı ile değerlendirilmesi gereken savunma hakkı, müdafi yardımından yararlanma, susma, soru sorma, kendi aleyhine işlemlere katılmama, tercümandan yararlanma, delillerin toplanmasını isteme, duruşmada hazır bulunma, kanun yoluna başvurma gibi hakları içermektedir.
Savunma hakkı, 1982 Anayasasının 36. maddesinde "Temel Haklar ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmın ikinci bölümünde “Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlığı altında; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde düzenlenmiş olup, bu hakkın “temel hak” niteliğine uygun olarak, savunma hakkının verilmemesi veya sanığın savunma hakkının sınırlandırılması halinde hüküm daima hukuka aykırı olacaktır.
Buna göre, sanığın ceza muhakemesindeki en önemli haklarından birisi de; yargılamanın her aşamasında göz önünde bulundurulması gereken savunma hakkıdır. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın, herhangi bir nedenle sınırlandırılması mümkün değildir. Nitekim 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 308/8. maddesine göre de savunma hakkının sınırlandırılması mutlak bozma nedenlerindendir.
Savunma hakkının sınırlandırılamayacağı temel ilke olmakla birlikte, kanun koyucunun, yargılamanın uzamasını önlemek, gereksiz emek ve gider kaybına neden olmamak, başka mağduriyetlere sebebiyet vermemek ve usul ekonomisi açısından bazı sınırlamalara gittiği de bir gerçektir. Ancak bu sınırlamalar istisna olup, bu gibi hallerde dahi, usul kanunumuz bazı şartların varlığını aramaktadır.
Öte yandan, savunma hakkının sınırlandığından söz edebilmek için, savunmanın hükmü etkileyecek nitelik taşıması ve yargılaması yapılan fiile ilişkin olması gerekir. 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesi, yargılaması yapılan ve iddianamede kanuni unsurları gösterilen suçun temas ettiği kanun maddelerinden başkasıyla mahkumiyet durumunda veya cezanın artırılmasını gerektiren nedenlerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması hallerinde savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesi uyarınca, sanığın ek savunmasını yapabilmesi için bir takım usullere uyulması yükümlülüğünü getiren özel bir düzenlemedir. Belirtilen bu haller ortaya çıktığında mahkemelerin, bu konuda kanunun öngördüğü biçimde savunmasını yapamayan kişiler hakkında mahkumiyet hükmü kurmaları mümkün değildir.
Bu konuya ilişkin olarak Ceza Genel Kurulunun 29.12.1998 gün ve 321–393 sayılı kararında; “iddianamede gösterilen eylemin hukuki niteliğinin değişmesi ya da cezanın artırılmasını gerektiren hallerin, ilk defa duruşma sırasında ileri sürülmesi halinde, sanık veya müdafisine ek savunma hakkı verilmeden, sanığın iddianamede gösterilen suçun temas ettiği kanun hükmünden başkasıyla cezalandırılamayacağı” sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer taraftan, 5237 sayılı TCK’nun “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlıklı dördüncü kısmının, “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı birinci bölümünde, “Görevini Yaptırmamak İçin Direnme” başlığı ile düzenlenen 265. maddesi;
“(1) Kamu görevlisine karşı görevini yapmasını engellemek amacıyla, cebir veya tehdit kullanan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun yargı görevi yapan kişilere karşı işlenmesi hâlinde, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Suçun, kişinin kendisini tanınmayacak bir hâle koyması suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.
(4) Suçun, silâhla ya da var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Bu suçun işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır” şeklindedir. Seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenen bu suçun oluşabilmesi için; kamu görevlisine, yerine getirdiği görevini yaptırmamak amacıyla cebir veya tehdit veyahut her ikisinin birden kullanılması gerekir. Hakaret suçunu oluşturacak eylemler bu suçun içine alınmadığından, suçun işlenmesi sırasında görevlilere hakaret edilmesi durumunda fail ayrıca kamu görevlisine hakaret suçundan da cezalandırılacaktır.
Bu suçla korunan hukuki yarar, kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyişi olup, bu suçta, kamu faaliyetlerine kişilerin saygı göstermelerinin sağlanması ve kamu görevlerinin yerine getirilmesi dolayısıyla da kamu görevini yerine getirenleri engellemeye yönelik fiillerin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. 765 sayılı TCK’nun yürürlüğü sırasında Ceza Genel Kurulunun 26.11.2002 gün ve 279-406 sayılı kararında; “Bu suç ile korunan hukuki yarar, kamu idaresi organlarının görevlerini herhangi bir engelleme ile karşılaşmadan yapmasını sağlamak suretiyle kamu idaresinde sürekliliği güvence altına almaktır” denilmek suretiyle bu husus vurgulanmıştır. Öte yandan, kendisine verilen görevi yerine getirmekte olan kamu görevlisine karşı cebir ve/veya tehdit fiili gerçekleştirilmiş bulunduğundan bu suçla aynı zamanda kişi özgürlüğü ve beden bütünlüğü de korunmaktadır. (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen- A.Caner Yenidünya, TCK Şerhi, 2. bası, 5. cilt, Ankara, 2014, s.7645; Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. bası, 6. cilt, Ankara, 2014, s.7956-7957)
Maddenin 2, 3 ve 4. fıkralarında cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli haller düzenlenmiş olup, 4. fıkrada suçun silahla işlenmesi nitelikli hal olarak öngörülmüştür.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Zeytinburnu Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede, hakkında mahkumiyet hükmü kesinleşen sanık O. T. ile inceleme konusu sanıkların birlikte gerçekleştirdikleri görevi yaptırmamak için direnme suçunun cebir unsurunu ortaya koymak amacıyla sanıkların zabıta memuru olan mağdurlara taş atarak saldırdıkları açıkladıktan sonra sanık Osman'ın eylemde ruhsatsız tabanca kullandığı belirtmek suretiyle hakkında TCK'nun 265/1-4. maddesinin, inceleme konusu sanıklar hakkında ise sadece TCK'nun 265/1. maddesinin uygulanmasının talep edilmiş, atılı suç ve sevk maddeleri uyarınca savunmalarını yapan sanıklar hakkında yargılama sonucunda TCK'nun 265/4. maddesi uygulanmak suretiyle cezalarından artırım yapılmıştır.
Sanıklar hakkında düzenlenen iddianamede sevk maddeleri ile iddianame metni arasında bir uyumsuzluk bulunmayıp, sevk maddelerinin bir yanılgı sonucu olarak değil, aksine hukuki değerlendirmeye dayalı olarak belirlenmiş olması karşısında, sanıklar hakkında uygulanması talep edilmeyen artırım hükmünün sanıklar aleyhine olacak şekilde uygulanması hali söz konusu olup, sanıklara ek savunma hakkı verilmesi gerekmektedir. Aksi uygulama savunma hakkının sınırlanması niteliğindedir."
şeklindeki yargısal görüş ile s.s.çocuğa iddianamede yer almayan arttırım maddeleri gereğince ek savunma hakkı verilip ek savunmasının tesbit edilmemesi hallerinde savunma hakkını kısıtladığının içtihat edildiği,
Bu düzenlemeler ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararı ışığında ilk derece mahkemesinin hükmünde yapılan incelemede;
Yukarıya alıntılanan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararında belirtildiği üzere suça ilk derece mahkemesince suça sürüklenen çocuk hakkında bina dahilinden hırsızlık suçunda TCK.nın 143/1. maddesinin uygulanması esnasında suça sürüklenen çocuğa CMK.nın 226. maddesi gereğince ek savunma hakkı vermemiş olması suça sürüklenen çocuğun savunma hakkını ihlal eder mahiyette olduğu, suça sürüklenen çocuğun savunma hakkının kısıtlanmasının ise kesin hukuka aykırılık sebebi olup, bozma müeyyidesine tabi olduğu,
2-Suça sürüklenen çocukların eylemlerinin kilit ile muhafaza altına alınmış eşya hakkında olduğunun sabit olmadığı, her iki eyleminde TCK.nın 141/1. Maddesi kapsamında kaldığı, dolayısıyla bu suçların uzlaşmaya tabi olduğu,
Her ne kadar yüksek mahkemenin bir kısım dairelerinin TCK.nın 141. maddesi gereğince kurulan cezada TCK.nın 143. maddesi gereğince geceden işlenen zamanda işlenmesi nedeniyle arttırım yapılması halinde halinde uzlaştırma müessesesinin uygulanamayacağı yönünde kararları var ise de, TCK.nın 143. Maddesindeki müessesenin ağırlaştırıcı sebep olduğu, ağırlaştırıcı sebebin uzlaştırmaya tabi bir suçu bu niteliğinden çıkartacağı yönünde CMK.nın 253. maddesinde bir düzenlemenin olmadığı, dolayısıyla TCK.nın 141. Maddesindeki açıktan hırsızlık suçunun TCK.nın 143. Maddesindeki geceden sayılan zamanda işlenmesi halinde dahi uzlaşmaya tabi suç kabul edilmesi gerektiği, nitekim İstanbul Bölge Adliyesindeki tüm ceza dairelerinin benzer mahiyette uygulama yaptıkları, yüksek mahkemenin ceza genel kurulunun bu yöndeki görüşünün henüz belli olmadığı, belli olana kadar sanığın lehine durum yaratan bu uygulamayı kabul etmek gerektiği değerlendirilerek ve suçun uzlaştırmaya tabi olduğu bu değerlendirme sonucunda kabul olunarak yapılan incelemede;
Suça sürüklenen çocuğun eylemlerinin ayrı ayrı TCk.nın 141/1. Madde kapsamında kalmış olmasına göre kanun koyucu tarafından 24/11/2016 tarih ve 6763 Sayılı Kanunla yürürlüğe giren CMK.nın 253. maddesinin başlığının "uzlaştırma" olarak değiştirildiği, aynı maddenin birinci fıkrasına uzlaştırma kapsamına giren suçlar arasına TCK.nın 141/1. maddesinin ilave edildiği, keza, aynı kanunla CMK.nın 254. maddesinde yapılan değişiklikle kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, kovuşturma dosyasının, uzlaştırma işlemlerinin CMK.nın 253. maddesinde belirtilen usul ve esaslara göre yerine getirilmesi için uzlaştırma bürosuna gönderileceğinin belirtilmekte olduğu, dolayısıyla eylemin mümas görüldüğü TCK.nın 141/1. maddesi gereğince uzlaştırma işlemlerinin yaptırılması için kamu davası dosyasının uzlaştırma bürosuna gönderilmesi gerektiği, zira uzlaştırmanın bir usul müessesesi olmasına karşın uzlaşma halinde kamu davasının düşmesi neticesini tevlit etmesi nedeniyle maddi sonuçlarının da bulunduğu, bu durumda uzlaştırma işlemlerinde TCK.nın 7. maddesi gereğince lehe kanun değerlendirmesi yapmakta hukuki zorunluluk bulunduğu, iş bu kamu davası dosyasında uzlaştırma işlemleri yaptırılmadan kamu davası dosyasının istinaf denetimine gönderildiği, kanun koyucunun bu düzenleme ile sanığa hakkındaki ceza takibatını uzlaştırma yolu ile sonlandırma imkanı tanıdığı, suça sürüklenen çocuğun uzlaştırma müessesesi ile hakkındaki kamu davasının düşmesini temin edebilme imkanının varolmasına göre, bu yola tevessül edilmeden tesis olunacak her işlemin bu aşamadan sonra suça sürüklenen çocuğun savunma hakkını kısıtlayacak mahiyette olduğu, uzlaştırma müessesesinin maddi sonuçları olması ve TCK.nın 7. maddesi gereğince lehe kanun değerlendirilmesi yapmakta hukuki zorunluluk bulunması nedeniyle uzlaştırma işlemi suça sürüklenen çocuğun tereddütsüz lehine görüldüğünden TCK.nın 7. maddesi atfı ile kovuşturma evresinde yürürlükte olmaması nedeniyle ilk derece mahkemesince yapılmamış olan uzlaştırma işlemlerinin; kanunun yürürlüğünden sonra suça sürüklenen çocuğun savunma hakkını kısıtlar hale getirdiği, suça sürüklenen çocuğun savunma hakkının kısıtlanmasının ise kesin hukuka aykırılık hali olup bozma müeyyidesine tabi olduğu,
3-Şikayetçiye yönelik eylemin işlenmesi sırasında suça sürüklenen çocuk tarafından meydana getirilen zararın ne olduğunun ve nasıl oluşturulduğunun belirtilmeden suça sürüklenen çocuk hakkında mala zarar vermek suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,
Hususları hukuka aykırı hususlar olarak tesbit edilmiş olup hüküm bu yönlerden bozmayı gerektirir mahiyette görülmüştür.
Her ne kadar iş bu karardaki 3. maddedeki bozma nedeni CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuki aykırılık nedenlerinden biri değil ise de ve istinaf mahkemelerinin CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuka aykırılık halleri dışında bozma kararı verebilmelerine yasal imkan yok ise de, bu durumun aynı dava dosyasında kesin hukuka aykırılık hallerinden birinin bulunmadığı durumlar için olduğu, istinaf mahkemesinin CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuka aykırılık hallerinden birinin varlığını tespit etmiş olması halinde bu bozma kararına ek olarak tespit ettiği ve CMK.nın 289. maddesinde yazılı olan kesin hukuka aykırılık halleri dışındaki hukuka aykırılık nedenleri ile de bozma kararı verebileceğinin tartışmasız olduğu, bu nedenle zikrolunan maddelerdeki bozma sebeplerinde bu yönden yasaya aykırılık bulunmadığı tereddütsüz görülmüş ve kabul bu şekil yapılmıştır.
Bu kabullere göre de aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM: İzah olunan gerekçeye ve oluşan vicdani kanıya göre;
S.S.Çocuk E. Ç. müdafii ve İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının istinaf başvurularının ESASTAN KABULU ile;
CMK.nın 289/1-h maddesi delaletiyle 280/1-b maddesi gereğince HÜKÜMLERİN AYRI AYRI BOZULMASINA ve kamu davasının yeniden görülmek ve hüküm verilmek üzere dava dosyasının ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, yasa yolları kapalı olmak üzere KESİN VE OYBİRLİĞİ ile karar verildi. 08.05.2017 (¤¤)