(2709 S. K. m. 36) (5235 S. K. m. 46) (5271 S. K. m. 147, 185, 186, 191, 209, 229, 272, 273, 279, 280, 289) (1417 S. K. m. 217, 242, 250, 308) (5320 S. K. m. 8) (5237 S. K. m. 116, 142, 152) (YCGK 28.06.2011 T. 2011/1-130 E. 2011/149 K.)
İlk derece mahkemesinden verilen son hükme karşı yasal süresi içerisinde istinaf yasa yoluna müracaat olunması üzerine dairemize istinaf incelemesi yapılmak üzere gönderilen kamu davası dosyasında başkanlıkça görevlendirilen raportör üye hakimin dosyayı incelemesi, raporunu hazırlayıp sunması ve müzakere gününün bugüne belirlenmesi üzerine dosyanın müzakeresi yapılması için aşağıda isimleri ve sicilleri yazılı mahkeme heyeti dairemiz müzakere salonunda toplandı,
5235 Sayılı Kanunun 46/1 inci maddesi gereğince gizli müzakereye başlandı.
Gizli yapılan müzakerede;
Dava dosyasında tebliğat eksikliği bulunup bulunmadığı, mahkememiz dairesinin görevli olup olmadığı, olup olmadığı, dairemizin yetkili olup olmadığı, bölge adliye mahkemesine istinaf başvurusunun süresi içinde yapılıp yapılmadığı, ilk derece mahkemesinin kararının bölge adliye mahkemesinde incelenebilecek kararlardan olup olmadığı ve istinaf başvurusunda bulunanın buna hakkı bulunup bulanmadığı yönünden ön inceleme yapıldı, dosyadaki bu hususlara ilişkin, belgeler, tebliğatlar, tutanaklar, bilgiler ve tespitler okundu,
Raportör üye hakimin sunduğu raporunda ön inceleme evresine ilişkin sunduğu görüşü incelendi, dinlenildi, raportör üyenin ön inceleme sonucunda esastan inceleme yapılması için istinaf başvurusunun kabulü yönünde görüş bildirdiği görüldü, okundu müzakere olundu,
Zikrolunan görüşün dosya kapsamı ile uyumlu olduğu görülmekle;
Gereği Görüşülüp Düşünüldü;
CMK.nın 279/1 inci maddesi kapsamında dosya üzerinde yapılan incelemede; ön inceleme sonucunda başvurunun reddi sebepleri varid görülmediğinden İSTİNAF BAŞVURUSUNDA BULUNANIN İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESAS İNCELEME YAPILMASI İÇİN KABULUNE oybirliği ile karar verildi, gizli müzakereye devam olundu,
CMK.nın 280 inci maddesi gereğince başvurunun esastan incelenmesine geçilip başvurunun esastan görüşülmesi yapıldı,
İlk derece mahkemesinin kamu dava dosyası, iddianame ve iddianameye ekli belgeler, kolluk tutanakları ve raporlar iddianamenin kabulü kararı, ilk derece mahkemesinin tensip zaptı, duruşma tutanakları, ilk derece mahkemesinde soruşturma ve kovuşturma evresinde toplanan deliller, savunmalar, şikayetçi beyanları, kovuşturma evresine gelen cevabi müzekkereler ve soruşturma ve kovuşturma evresinde tanzim olunan raporlar, ilk derece mahkemesinin son kararı ve tüm dosya okundu,
İstinaf başvuru dilekçeleri okundu,
Raportör üyenin esas incelemesini de yaptığı ve rapor tanzim ettiği görüldü, raporda ilk derece mahkemesinin kararına karşı vaki istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün bozulmasına karar verilmesini talep ettiği görüldü, okundu, müzakere olundu,
Hukuki mesele müzakere olundu,
Karar kurulması için toplanması gereken bir delilin veya araştırılması gereken bir hususun kalmamış olduğu görüldü,
Başkanlıkça CMK.nın 229/1 inci maddesi gereğince kıdemsiz üyeden başlanmak üzere oylar ayrı ayrı toplandı,
Dosya tetkik edildi, müzakereye son verildi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ;
Başvuran S.S.Çocuk A. F. Ç. müdafii Av. O. A. vermiş olduğu 09/12/2016 tarihli istinaf dilekçesi ile Bursa 3. Çocuk Mahkemesinin 06/12/2016 gün ve 2015/267 esas ve 2016/774 karar sayılı kararın yasaya aykırı olduğunu, yargılamanın istinaf mahkemesinde yeniden yapılmasını istemiştir.
İstinaf talebi üzerine;
Dairemizce kamu davası dosyasında CMK.nın 279/1 inci maddesi gereğince yapılan ön inceleme ve değerlendirmede;
Dosyada kamu davasının haber verilmesi kişiler açısından ve son kararın tebliğ edilmesi gereken kişiler açısından eksiklik bulunmadığı, keza işlendiği iddia olunan eylemin mümas olduğu kanuni tipe göre inceleme ve hukuki gerek görülürse istinaf kovuşturması yapma görevinin dahi mahkememiz dairesine ait bulunduğu, işlendiği iddia olunan eylemin mahkememiz adli sınırları içerisinde işlenmiş olması nedeniyle yargılama yetkisinin mahkememiz dairesine ait olduğu, başvuranın istinaf başvuru talebini yasanın aradığı 7 günlük yasal süresi içerisinde yaptığı, hakkında istinaf başvurusunda bulunulan hükmün CMK.nın 272/1 inci maddesinde belirtilen hakkında istinaf yasa yoluna başvurulacak kararlardan olduğu, başvuranın sıfatı itibarıyla CMK.nın 273/4 üncü maddesinde belirtilen kişilerden olup, istinaf yasa yoluna başvurma hakkının bulunduğu tespit olunduğundan dairemizce yapılan başvuru yasa ve usule uygun bulunarak başvurunun esas inceleme yapılması için kabulüne karar verilmiştir.
Dairemizce kamu davası dosyasında CMK.nın 280/1-2 inci maddesi gereğince yapılan esas inceleme ve değerlendirmede;
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, hüküm yerinde gösterilen hüküm kurulmuş ise de;
İş bu hükümde ve hükmün tesisi için yapılan soruşturma ve kovuşturma evresindeki hukuki işlemlerde;
CMK.nın 191/3-a maddesi gereğince duruşmaya s.s.çocuğun kimliğinin tespiti ile başlanmasını amir olduğu, s.s.çocuğun T.C. Kimlik numarasının en temel kimlik bilgisi olduğu ve duruşmada dahi kimlik bilgileri arasında tespit edilmesinin gerektiği, bu durum hukuki eksiklik ise de, T.C. Kimlik numarasının gerekçeli kararda belirtilmiş olması nedeni ile duruşma zaptına eklenmemiş olması eleştirilir bulunmuştur.
İlk derece mahkemesinin s.s.çocuğun yargılamasının yapıldığı bazı celselerde "gizli-açık yargılamaya devam olundu" şeklinde ibareler kullanılmış ise de, kanun koyucunun CMK.nın 185/2.maddesinde suça sürüklenen çocukların duruşmasının kapalı olarak yapılmasını emrettiği, CMK.nın 186/2.maddesinin düzenlemesinden ise, bu kapalılığın açık olarak başlanılan duruşmada açıklığın kaldırılmasına ilişkin gerekçe gösterilip açıklığın kaldırılması kararı verilip, duruşmaya kapalı olarak devam edilmesinin anlaşılmakta olduğu, iş bu duruma göre açık başlanılan çocuğun duruşmasında duruşmanın hemen başında CMK.nın 186/2. Maddesi gereğince gerekçesi yazılmak suretiyle açıklığın kaldırılarak duruşmaların kapalı yapılmasına karar verilerek duruşmaya devam olunması gerektiği, kanun koyucunun gizli kelimesi ile kapalı kelimesi arasındaki anlam farkını gözetip daha önceki usul kanununda yazan gizli ibaresini kaldırdığı, dolayısıyla seçilecek ibareninde gizli değil, kapalı olduğu, bu usule uymadan icra olunan duruşmanın kanun koyucunun isteğine aykırı olacağı, ayrıca kapalı yapılanın yargılama değil, duruşma olduğu, yargılamanın kovuşturma ile değil soruşturma ile başladığı, dolayısıyla duruşmaya başlarken yargılamaya yeni başlanıyormuş şeklinde seçilen ibarenin yanıltıcı olduğu, CMK.nın 185 ve 186. maddesindeki hükümlerin yargılama için değil duruşma için düzenlendiği, ancak iş bu hukuki yanılmanın yargılamanın ulaştığı aşama itibarı ile bozma kararı ile veya yeniden duruşmaya alma kararı ile giderilemez oluşu ve işlemin esasa müessir olmayışı gözetildiğinden eleştirilmekle yetinilmiştir.
Yukarıda belirtilen ve eleştirilen nedenler ile aşağıda belirtilen bozma nedenleri dışında kurulan hükümde bir isabetsizlik görülmediğinden Başvuran S.S.Çocuk Müdafiinin diğer tüm İTİRAZLARININ REDDİNE,
ANCAK;
1-)2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36/1 inci maddesi ile "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde düzenleme ile herkesin yargı merciileri önünde savunma hakkına ve adil yargılanma hakkına sahip olduğunu düzenlendiği,
Anayasamızın bu düzenlemesine paralel olarak CMK.nun 147 nci maddesindeki "MADDE 147. - [1] Şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde aşağıdaki hususlara uyulur:
a)Şüpheli veya sanığın kimliği saptanır. Şüpheli veya sanık, kimliğine ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmakla yükümlüdür.
b)Kendisine yüklenen suç anlatılır.
c)Müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, kendisine bildirilir. Müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilir.
d)95 inci madde hükmü saklı kalmak üzere, yakalanan kişinin yakınlarından istediğine yakalandığı derhâl bildirilir.
e)Yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu söylenir.
f)Şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır..."
şeklindeki düzenleme ile müdafii seçme hakkının, yakalandığının yakınlarına bildirmesi hakkının, suç hakkında açıklama yapmamak ve susma hakkının, toplanmasını isteyebileceği somut delillerinin toplanmasını isteme ve şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak için lehine olan hususları ileri sürmek hakkının bulunduğunun hatırlatılmasına amir olduğu, savunma hakkının Anayasal ve yasal anlamda böylece dokunulmayacak şekilde korunduğu,
CMK.nın 289/1-h maddesinin ise "MADDE 289. - [1] Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
a) ...
h)Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması..." şeklindeki düzenlemesi ile hüküm için önemli hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olmasını kesin hukuka aykırılık hali olarak düzenlediği,
CMK.nın 280/1-b maddesinin ise "MADDE 280. - [1] Bölge adliye mahkemesi, Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesini, dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra;
a) ...
b) İlk derece mahkemesinin kararında 289 uncu maddede belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
c)... Karar verir" şeklindeki düzenlemesi ile kesin hukuka aykırılık hallerinin bulunduğu durumlarda hükmün bozulmasına karar verilmesini emrettiği,
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28/06/2011 gün ve 2011/1-130 esas ve 2011/149 karar sayılı ilamında;
"Sanık S. E. O. Y.’ın tasarlayarak öldürme ve ruhsatsız silah taşıma, sanık H. A.’ın da tasarlayarak öldürme suçuna yardım etmekten cezalandırılmalarına karar verilen olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; duruşmada, “iddianame ve ekleri ile hazırlıktaki tutanaklar ve dosya içeriği okundu” ibaresinin, ölü muayene ve otopsi tutanaklarının da okunduğu anlamına gelip gelmeyeceği ve ölü muayene ve otopsi tutanaklarının duruşmada açıkça okunmamasının savunma hakkının kısıtlanması olarak kabul edilip edilmeyeceğinin belirlenmesine ilişkindir.
Ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğe ulaşmaktır. Bu amaca ulaşılmasını olanaklı kılmak için de 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasası delil serbestisi dolayısıyla da bu delillerin hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edileceği esasını benimsemiş, ancak duruşmanın ve delillerin doğrudan doğruyalığı ile duruşmaların sözlülüğü ilkelerinin zorunlu sonucu olarak da hakimin kararını, ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırılabileceği diğer bir anlatımla duruşmada okunmamış ve tartışılmamış belge ve delillerin hükme esas alınamayacağını belirtilmek suretiyle de bir bakıma bu ilkeye sınırlama getirmiştir.
Bu nedenle duruşma sırasında, kanıt aracı olan belge okunmalı, tarafların belge içeriği hakkında bilgi sahibi olmaları sağlanmalı ve söz konusu belgeye karşı bir diyecekleri olup olmadığı sorulmalıdır.
5271 sayılı CYY’nın 191. maddesi uyarınca duruşmanın başında sanığa, iddianame ya da iddianame yerine geçen belgelerin okunması gerekir. Ölü muayene ve otopsi tutanakları ise iddianame yerine geçen belgelerden olmayıp, aynı Yasanın 209. maddesi uyarınca duruşmada okunması zorunlu olan ve iddia ve savunmanın kanıtlanmasına yarayan belgelerdendir.
1412 sayılı CYUY’nın 217. maddesine benzer, ancak önceki düzenlemeye göre daha ayrıntılı biçimde ve iki fıkra halinde yeniden düzenlenen 5271 sayılı CYY’nın 209. maddesinin açık hükmü ile güncelliğini koruyan, Ceza Genel Kurulu ile Özel Dairelerin duraksamasız uygulamalarına göre; duruşmada hazır bulunan sanıklara, dosya içerisindeki diğer belgelerin yanında ölü muayene ve otopsi tutanaklarının da okunması ve okunan bu belgelere karşı savunma olanağının sağlanması zorunludur.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun; “Her ne kadar tutanağın birinci yaprağındaki ilk oturumda; ‘iddianame ve ekleri okundu ve sanığın sorgusundan sonra, kayıtlar, ifadeler ve evrakın okunduğu, bunlara karşı sanıktan diyeceğinin sorulduğu’ yazılı ise de, bu belirsiz ifadelerden, 242. maddede sayılan sübut delili varakaların okunduğu ve okumalara karşı sanığın bir itirazı olmadığını bildirdiği sonuç ve anlamını çıkarma olanağı bulunmamaktadır, sanığın savunmasına ilişkin olan 242 ve 250. madde hükümlerinin açık ve seçik bir biçimde uygulanması gerekir, uygulamadaki belirsizlik Anayasa ile güvence altına alınmış bulunan savunmanın kısıtlanması sonucunu doğurur” şeklindeki 17.12.1976 gün ve 536-552 sayılı kararı ile bu doğrultudaki pek çok kararları karşısında; Somut olayda, sanıklar ve müdafilerinin hazır bulundukları duruşmada, “iddianame ve ekleri ile hazırlıktaki tutanaklar ve dosya içeriği okundu” biçimindeki, duruşma tutanaklarına yansıyan soyut ifadelerin, yerel mahkemece hükme esas alınan ölü muayene ve otopsi tutanağının da okunduğu anlamına gelmeyeceği açıktır.
Ölü muayene ve otopsi tutanaklarının duruşmada açıkça okunmamasının savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olduğu, bu halin ise 1412 sayılı CYUY’nın, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 308/8. maddesinde sayılan mutlak bozma nedenlerindendir.
Bu itibarla; Özel Daire bozma kararı isabetli bulunduğundan, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir."
denilmek suretiyle CMK.nın 209 uncu maddesi gereğince duruşmada okunması zorunlu belgelerin ve tutanakların ve aldırılacak bilirkişi raporlarının duruşmada okunup sanıktan bu tutanak ve belgelere karşı diyeceklerinin nelerden ibaret olduğunun sorulmamasını sanığın savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde gördüğü,
Bu düzenlemeler ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararı ışığında ilk derece mahkemesinin hükmünde yapılan incelemede;
Suçun en önemli delili olan CD nin CMK.nın 209. maddesindeki belgelerden olduğu, bu belgelerden olması nedeni ile görüntüleri CD nin ya duruşmada mahkeme heyeti ile mahkemenin sujeleri tarafından birlikte izlenmesi ve görüntülerdeki kişilerin s.s.çocuk ya da tanıklara sorularak kim olduklarının sorulması gerektiği veya aynı yönde bu sonucu doğuracak yönde CD yi analiz edecek bilirkişilerden rapor aldırılması ve bu raporun yargılamanın sujelerine okunup diyeceklerinin sorulması gerektiği, aksi durumun s.s.çocuğun savunma hakkını kısıtlayacağı,
Bu açıdan kamu davası dosyası incelendiğinde;
Olay tarihinde birbirine yakın saatlerde suça sürüklenen çocuklar ve sanığın birlikte; kolluğun 2015/1360 ceraim sırasına kayıtlı E. O.'a ait "Yavuzselim Mahallesi, Hayrettin Cad. No:1" sayılı yerdeki işyerinden ve yine kolluğun 2015/1366 ceraim sırasına kayıtlı saat 21:15 sıralarında Şikayetçi Y. E. Ö.'e ait "Yavuzselim Mah. Su Deposu Cad. No:30" adresindeki "Z…. Çiğköfte" isimli işyerinden hırsızlık suçlarının işlendiğinin iddia olunduğu, mahkemedeki yargılamaya konu kamu davasında ise belirtilen kayıtlardan kolluğun 2015/1366 ceraim sırasında kayıtlı Şikayetçisi Y. E. Ö. olan suça ilişkin eylemlerin yargılanmakta olduğu,
Ancak atılı suçun delili olarak soruşturmada incelemesi yapılan ve bir kopyası CD ortamında dosyaya eklenen görüntü kaydının Yavuz Selim Mahallesi Su Deposu Caddesi üzerinde bulunan Y. S. Ekmek Fırınından elde edildiği belirtilmiş ise de; yine tutanak içeriğine göre bu kaydın elde edildiği yerin Hayrettinoğlu Caddesi ile kesişen Yeni Yol Caddesi üzerinden alındığının belirtildiği,
Soruşturmada ayrıntılı beyanı alınan Sanık F.'nin savunmasında ise; sanık ve SSÇ.ların olay gecesi önce Hayrettinoğlu Caddesindeki çiğköfte dükkanından 250,00 TL, daha sonra Su Deposu Caddesi üzerinde bulunan çiğköfte dükkanından ise 15,00 TL ve meşrubat çaldıklarını savunmuş olmasına göre; atılı suçun delili olarak gösterilen görüntü kaydının yukarıda belirtilen ve Hayrettinoğlu caddesinde faaliyet gösterdiği bildirilen Şikayetçi E. O.'a ait işyerine ait olabileceği gözetilerek,
Suça sürüklenen çocuğun duruşmada ekmek fırının bulunduğu yerde diğer şahıslarla birlikte olduğu, şikayetçiye ait Z. Çiğ Köfte dükkanına gitmediği yönündeki savunması karşısında, görüntü kaydındaki işyerinin şikayetçiye ait olup olmadığının da belirlenmesindeki hukuki önem dahi gözetilerek;
Atılı suçun maddi delili olan görüntü kaydının duruşmada muhakemenin sujeleri ile birlikte izlenerek ve s.s.çocuğun izlenen görüntü kaydına karşı yukarıda belirtilen bilgiler doğrultusunda bilgi ve görgüsünün sorulması gerekir iken sorulmaması,
Aynı tarihte işlendiği iddia olunan Yıldırım Polis Merkezi Amirliğinin 2015/1360 ceraim numaralı evrakı üzerine açılan soruşturmanın akıbetinin araştırılarak dosyaya yansıtılması gerekir iken bundan imtina edilmesi,
Soruşturmada ayrıntılı beyanı alınan ve hakkında Bursa 21.Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açılan F. Ç. 'in tanık sıfatıyla dinlenmesi gerekirken bu yola tevessül edilmemesi,
Sanık F.'nin soruşturmadaki anlatımı ve hangi işyerine ait olduğu kesin olarak belirlendikten sonra bu belirlemeye göre görüntü kaydına dayanılarak hüküm kurulup kurulmayacağının değerlendirilmesi gerekir iken bu hukuki işlemin de tesis edilmemesinin s.s.çocuğun savunma hakkını ihlal ettiği, bu durumun da kesin hukuka aykırılık nedeni olduğu,
Tespit edilmiş olup hüküm bu yönlerden bozmayı gerektirir mahiyette görülmüştür.
Bu kabullere göre de aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM; İzah olunan gerekçeye ve oluşan vicdani kanıya göre;
S.S.Çocuk A. F. Ç. müdafiinin istinaf başvurusunun ESASTAN KABULU ile; CMK.nın 289/1-h maddesi delaletiyle 280/1-b maddesi gereğince HÜKMÜN AYRI AYRI BOZULMASINA ve kamu davasının yeniden görülmek ve hüküm verilmek üzere dava dosyasının ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, yasa yolları kapalı ve kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 03/01/2017 (¤¤)