(2709 S. K. m. 36) (5235 S. K. m. 46) (5271 S. K. m. 147, 191, 209, 229, 272, 273, 279, 280, 289) (1412 S. K. m. 217, 242, 250, 308) (5320 S. K. m. 8) (5237 S. K. m. 62, 119, 142, 145, 168) (ANY. MAH. 08.10.2015 T. 2014/140 E. 2015/85 K.) (YCGK 28.06.2011 T. 2011/1-130 E. 2011/149 K.)
İlk derece mahkemesinden verilen son hükme karşı yasal süresi içerisinde istinaf yasa yoluna müracaat olunması üzerine dairemize istinaf incelemesi yapılmak üzere gönderilen kamu davası dosyasında başkanlıkça görevlendirilen raportör üye hakimin dosyayı incelemesi, raporunu hazırlayıp sunması ve müzakere gününün bugüne belirlenmesi üzerine dosyanın müzakeresi yapılması için aşağıda isimleri ve sicilleri yazılı mahkeme heyeti dairemiz müzakere salonunda toplandı,
5235 Sayılı Kanunun 46/1 inci maddesi gereğince gizli müzakereye başlandı.
Gizli yapılan müzakerede;
Dava dosyasında tebligat eksikliği bulunup bulunmadığı, mahkememiz dairesinin görevli olup olmadığı, dairemizin yetkili olup olmadığı, bölge adliye mahkemesine istinaf başvurusunun süresi içinde yapılıp yapılmadığı, ilk derece mahkemesinin kararının bölge adliye mahkemesinde incelenebilecek kararlardan olup olmadığı ve istinaf başvurusunda bulunanın buna hakkı bulunup bulanmadığı yönünden ön inceleme yapıldı, dosyadaki bu hususlara ilişkin, belgeler, tebligatlar, tutanaklar, bilgiler ve tespitler okundu,
Raportör üye hakimin sunduğu raporunda ön inceleme evresine ilişkin sunduğu görüşü incelendi, dinlenildi, raportör üyenin ön inceleme sonucunda esastan inceleme yapılması için istinaf başvurusunun kabulü yönünde görüş bildirdiği görüldü, okundu müzakere olundu,
Zikrolunan görüşün dosya kapsamı ile uyumlu olduğu görülmekle;
Gereği Görüşülüp Düşünüldü;
CMK.nın 279/1 inci maddesi kapsamında dosya üzerinde yapılan incelemede; ön inceleme sonucunda başvurunun reddi sebepleri varid görülmediğinden İSTİNAF BAŞVURUSUNDA BULUNANIN İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESAS İNCELEME YAPILMASI İÇİN KABULUNE oybirliği ile karar verildi, gizli müzakereye devam olundu,
CMK.nın 280 inci maddesi gereğince başvurunun esastan incelenmesine geçilip başvurunun esastan görüşülmesi yapıldı,
İlk derece mahkemesinin kamu dava dosyası, iddianame ve iddianameye ekli belgeler, kolluk tutanakları ve raporlar iddianamenin kabulü kararı, ilk derece mahkemesinin tensip zaptı, duruşma tutanakları, ilk derece mahkemesinde soruşturma ve kovuşturma evresinde toplanan deliller, savunmalar, şikayetçi beyanları, kovuşturma evresine gelen cevabi müzekkereler ve soruşturma ve kovuşturma evresinde tanzim olunan raporlar, ilk derece mahkemesinin son kararı ve tüm dosya okundu,
İstinaf başvuru dilekçeleri okundu,
Raportör üyenin esas incelemesini de yaptığı ve rapor tanzim ettiği görüldü, raporda ilk derece mahkemesinin kararına karşı vaki istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün bozulmasına karar verilmesini talep ettiği görüldü, okundu, müzakere olundu,
Hukuki mesele müzakere olundu,
Karar kurulması için toplanması gereken bir delilin veya araştırılması gereken bir hususun kalmamış olduğu görüldü,
Başkanlıkça CMK.nın 229/1 inci maddesi gereğince kıdemsiz üyeden başlanmak üzere oylar ayrı ayrı toplandı,
Dosya tetkik edildi, müzakereye son verildi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ;
Başvuran Sanık S. A. vermiş olduğu istinaf dilekçesi ile Bursa 26. Asliye Ceza Mahkemesinin 16/02/2017 gün ve 2016/243 esas ve 2017/86 karar sayılı kararın yasaya aykırı olduğunu, yargılamanın istinaf mahkemesinde yeniden yapılmasını istemiştir.
İstinaf başvurusu üzerine;
Dairemizce kamu davası dosyasında CMK.nın 279/1 inci maddesi gereğince yapılan ön inceleme ve değerlendirmede;
Dosyada kamu davasının haber verilmesi kişiler açısından ve son kararın tebliğ edilmesi gereken kişiler açısından eksiklik bulunmadığı, keza işlendiği iddia olunan eylemin mümas olduğu kanuni tipe göre inceleme ve hukuki gerek görülürse istinaf kovuşturması yapma görevinin dahi mahkememiz dairesine ait bulunduğu, işlendiği iddia olunan eylemin mahkememiz adli sınırları içerisinde işlenmiş olması nedeniyle yargılama yetkisinin mahkememiz dairesine ait olduğu, başvuranın istinaf başvuru talebini yasanın aradığı 7 günlük yasal süresi içerisinde yaptığı, hakkında istinaf başvurusunda bulunulan hükmün CMK.nın 272/1 inci maddesinde belirtilen hakkında istinaf yasa yoluna başvurulacak kararlardan olduğu, başvuranın sıfatı itibarıyla CMK.nın 273/4 üncü maddesinde belirtilen kişilerden olup, istinaf yasa yoluna başvurma hakkının bulunduğu tespit olunduğundan dairemizce yapılan başvuru yasa ve usule uygun bulunarak başvurunun esas inceleme yapılması için kabulüne karar verilmiştir.
Dairemizce kamu davası dosyasında CMK.nın 280/1-2 inci maddesi gereğince yapılan esas inceleme ve değerlendirmede;
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, hüküm yerinde gösterilen hüküm kurulmuş ise de;
İş bu hükümde ve hükmün tesisi için yapılan soruşturma ve kovuşturma evresindeki hukuki işlemlerde;
CMK.nın 191/3-a maddesi gereğince duruşmaya sanığın kimliğinin tespiti ile başlanmasını amir olduğu, sanığın T.C. Kimlik numarasının en temel kimlik bilgisi olduğu ve duruşmada dahi kimlik bilgileri arasında tespit edilmesinin gerektiği, bu durum hukuki eksiklik ise de, T.C. Kimlik numarasının gerekçeli kararda belirtilmiş olması nedeni ile duruşma zaptına eklenmemiş olması eleştirilir bulunmuştur.
İlk derece mahkemesince son kararında TCK.nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin olarak TCK.nın 53/1-b maddesinin Anayasa Mahkemesince bu fıkradaki bazı hak ve ehliyetler açısından kısmı iptal edildiği gözetilmeyip bu fıkranın tümden iptal edilmiş gibi hüküm kurularak hatalı uygulama yapılmış ise de, TCK.nın 53/1-b maddesindeki bazı hak ve ehliyetlerin iptaline dair Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı ilk derece mahkemesinin son kararının verildiği tarihte yürürlükte olmakla, kanun maddesinin iptal kararından sonra yürürlükte kalmış hali ile bu maddedeki hak yoksunluklarının uygulanmasına ve ehliyetlerin kısıtlanmasına infaz aşamasında yasal engel bulunmadığından ilk derece mahkemesinin hatalı uygulaması için bozma yapılmamış ve bu durum eleştirilir mahiyette görülmüştür.
Yukarıda belirtilen ve eleştirilen nedenler ile aşağıda belirtilen bozma nedenleri dışında kurulan hükümde bir isabetsizlik görülmediğinden Başvuran sanığın diğer tüm İSTİNAFLARININ REDDİNE,
ANCAK;
1-)2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36/1 inci maddesi ile "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde düzenleme ile herkesin yargı merciileri önünde savunma hakkına ve adil yargılanma hakkına sahip olduğunu düzenlendiği,
Anayasamızın bu düzenlemesine paralel olarak CMK.nun 147 nci maddesindeki "MADDE 147. - [1] Şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde aşağıdaki hususlara uyulur:
a) Şüpheli veya sanığın kimliği saptanır. Şüpheli veya sanık, kimliğine ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmakla yükümlüdür.
b) Kendisine yüklenen suç anlatılır.
c) Müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, kendisine bildirilir. Müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilir.
d) 95 inci madde hükmü saklı kalmak üzere, yakalanan kişinin yakınlarından istediğine yakalandığı derhâl bildirilir.
e) Yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu söylenir.
f) Şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır..."
şeklindeki düzenleme ile müdafii seçme hakkının, yakalandığının yakınlarına bildirmesi hakkının, suç hakkında açıklama yapmamak ve susma hakkının, toplanmasını isteyebileceği somut delillerinin toplanmasını isteme ve şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak için lehine olan hususları ileri sürmek hakkının bulunduğunun hatırlatılmasına amir olduğu, savunma hakkının Anayasal ve yasal anlamda böylece dokunulmayacak şekilde korunduğu,
CMK.nın 289/1-h maddesinin ise "MADDE 289. - [1] Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
a) ...
h)Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması..." şeklindeki düzenlemesi ile hüküm için önemli hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olmasını kesin hukuka aykırılık hali olarak düzenlediği,
CMK.nın 280/1-b maddesinin ise "MADDE 280. - [1] Bölge adliye mahkemesi, Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesini, dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra;
a) ...
b) İlk derece mahkemesinin kararında 289 uncu maddede belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
c)... Karar verir" şeklindeki düzenlemesi ile kesin hukuka aykırılık hallerinin bulunduğu durumlarda hükmün bozulmasına karar verilmesini emrettiği,
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28/06/2011 gün ve 2011/1-130 esas ve 2011/149 karar sayılı ilamında;
"Sanık S. E. O. Y.’ın tasarlayarak öldürme ve ruhsatsız silah taşıma, sanık H. A.’ın da tasarlayarak öldürme suçuna yardım etmekten cezalandırılmalarına karar verilen olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; duruşmada, “iddianame ve ekleri ile hazırlıktaki tutanaklar ve dosya içeriği okundu” ibaresinin, ölü muayene ve otopsi tutanaklarının da okunduğu anlamına gelip gelmeyeceği ve ölü muayene ve otopsi tutanaklarının duruşmada açıkça okunmamasının savunma hakkının kısıtlanması olarak kabul edilip edilmeyeceğinin belirlenmesine ilişkindir.
Ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğe ulaşmaktır. Bu amaca ulaşılmasını olanaklı kılmak için de 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasası delil serbestisi dolayısıyla da bu delillerin hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edileceği esasını benimsemiş, ancak duruşmanın ve delillerin doğrudan doğruyalığı ile duruşmaların sözlülüğü ilkelerinin zorunlu sonucu olarak da hakimin kararını, ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırılabileceği diğer bir anlatımla duruşmada okunmamış ve tartışılmamış belge ve delillerin hükme esas alınamayacağını belirtilmek suretiyle de bir bakıma bu ilkeye sınırlama getirmiştir.
Bu nedenle duruşma sırasında, kanıt aracı olan belge okunmalı, tarafların belge içeriği hakkında bilgi sahibi olmaları sağlanmalı ve söz konusu belgeye karşı bir diyecekleri olup olmadığı sorulmalıdır.
5271 sayılı CYY’nın 191. maddesi uyarınca duruşmanın başında sanığa, iddianame ya da iddianame yerine geçen belgelerin okunması gerekir. Ölü muayene ve otopsi tutanakları ise iddianame yerine geçen belgelerden olmayıp, aynı Yasanın 209. maddesi uyarınca duruşmada okunması zorunlu olan ve iddia ve savunmanın kanıtlanmasına yarayan belgelerdendir.
1412 sayılı CYUY’nın 217. maddesine benzer, ancak önceki düzenlemeye göre daha ayrıntılı biçimde ve iki fıkra halinde yeniden düzenlenen 5271 sayılı CYY’nın 209. maddesinin açık hükmü ile güncelliğini koruyan, Ceza Genel Kurulu ile Özel Dairelerin duraksamasız uygulamalarına göre; duruşmada hazır bulunan sanıklara, dosya içerisindeki diğer belgelerin yanında ölü muayene ve otopsi tutanaklarının da okunması ve okunan bu belgelere karşı savunma olanağının sağlanması zorunludur.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun; “Her ne kadar tutanağın birinci yaprağındaki ilk oturumda; ‘iddianame ve ekleri okundu ve sanığın sorgusundan sonra, kayıtlar, ifadeler ve evrakın okunduğu, bunlara karşı sanıktan diyeceğinin sorulduğu’ yazılı ise de, bu belirsiz ifadelerden, 242. maddede sayılan sübut delili varakaların okunduğu ve okumalara karşı sanığın bir itirazı olmadığını bildirdiği sonuç ve anlamını çıkarma olanağı bulunmamaktadır, sanığın savunmasına ilişkin olan 242 ve 250. madde hükümlerinin açık ve seçik bir biçimde uygulanması gerekir, uygulamadaki belirsizlik Anayasa ile güvence altına alınmış bulunan savunmanın kısıtlanması sonucunu doğurur” şeklindeki 17.12.1976 gün ve 536-552 sayılı kararı ile bu doğrultudaki pek çok kararları karşısında; Somut olayda, sanıklar ve müdafilerinin hazır bulundukları duruşmada, “iddianame ve ekleri ile hazırlıktaki tutanaklar ve dosya içeriği okundu” biçimindeki, duruşma tutanaklarına yansıyan soyut ifadelerin, yerel mahkemece hükme esas alınan ölü muayene ve otopsi tutanağının da okunduğu anlamına gelmeyeceği açıktır.
Ölü muayene ve otopsi tutanaklarının duruşmada açıkça okunmamasının savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olduğu, bu halin ise 1412 sayılı CYUY’nın, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 308/8. maddesinde sayılan mutlak bozma nedenlerindendir.
Bu itibarla; Özel Daire bozma kararı isabetli bulunduğundan, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir."
denilmek suretiyle CMK.nın 209 uncu maddesi gereğince duruşmada okunması zorunlu belgelerin ve tutanakların ve aldırılacak bilirkişi raporlarının duruşmada okunup sanıktan bu tutanak ve belgelere karşı diyeceklerinin nelerden ibaret olduğunun sorulmamasını sanığın savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde gördüğü,
Bu düzenlemeler ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararı ışığında ilk derece mahkemesinin hükmünde yapılan incelemede;
CMK.nın 209. maddesinin bu maddede tadadi olarak sayılan ve ancak tahdid edilmeyen suçun subututuna tesir edecek esasa müessir belgelerin duruşmada okunmasını ve sanıktan veya müdafiinden bu okunan belgelere karşı diyeceklerinin nelerden ibaret olduğunun sorulmasını emrettiği, yukarıya alıntılanan Yargıtay ceza Genel Kurulu kararının ise bu belgelerin okunup sanıktan okunan belgelere karşı diyeceklerinin sorulmamasının savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde olduğunun içtihat edilmekte olduğu, somut dava dosyasında bu belgelerden olan takdiri kıymet tutanağı, teslim tesellüm tutanağı, 01/09/2015 tarihli kolluk tutanağı, 10/10/2015 tarihli olay yeri inceleme görgü ve tespit tutanakları ile krokileri bu tutanaklar ve belgelerin isimleri de belirtilmek suretiyle sanığa açıkça okunarak diyeceklerinin sorulup zapta geçirilmesi gerekir iken, bunun yerine yukarıda zikrolunan Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında belirtildiği üzere sanığa "tutanaklar, cevabi yazılar ve dosyada bulunan diğer belgeler okundu" şeklindeki soyut ifadelerin hükme esas alınan zikrolunan delillerin okunduğu anlamına gelmeyeceği, dolayısı ile zikrolunan bu delillerin okunmamasının da sanığın savunma hakkını kısıtlayıcı mahiyette olduğu, sanığın savunma hakkının kısıtlanmasının kesin hukuka aykırılık sebebi olup, bozma müeyyidesine tabi olduğu,
2-) Sanık hakkında hükümlerin TCK.nın 142/2-h maddesi gereğince kurulmuş olmasına karşın, hırsızlığın yapıldığı bahçelerin binanın eklentisi sayılacak nitelikte bina etrafının çevrili olup olmadığının uzman bilirkişi refakatinde yapılacak keşif ile tespit olunmamış olması,
3-) Sanıkların olay günü saat 13.30 sıralarında yakalanması sırasında iş yeri dokunulmazlığı suçunun oluşup oluşmadığının tespiti açısından girilen mahallerin iş yerlerinin eklentisi olup olmadığının tespit edilmemiş olması ve iş yerlerinin iştigal konusunun tespit edilip mutad girilecek iş yerlerinden olup olmadığının tespit edilmemiş olması,
4-) Sanıkların eylemi birlikte gerçekleştirdiğinin kabul edilmesine karşın, iş yeri dokunulmazlığını ihlal suçlarında TCK.nın 119/1-c maddesinin uygulanmamış olması, ancak aleyhe istinaf bulunmadığından bozma sonrası bu suçların sabit olması halinde kurulacak hükümde TCK.nın 119/1-c maddesinin de uygulanması suretiyle verilecek cezanın iş yeri dokunulmazlığını ihlal suçlarından verilen evvelki cezalardan daha ağır olamayacağının gözetilmesi,
5-) Nitelikli hırsızlık suçundan ceza tertib olunurken TCK.nın 145/2.maddesi gereğince temel cezanın 5 yıl hapis cezası olarak belirlendikten sonra TCK.nın 168/1.maddesi gereğince 2/3 oranında indirim yapılarak 1 yıl 8 ay hapis ve TCK.nın 62/1.maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılarak 1 yıl 4 ay 20 gün hapis cezalarına hükmedilecek yerde hesap hatası sonucu 1'er yıl 3'er ay hapis cezalarına hükmedilmiş olması, ancak aleyhe istinaf bulunmadığından bozma ilamı sonrasında yeniden hüküm kurulurken hesap hatası düzeltilerek kurulacak hükümde verilecek netice cezaların sanığa verilen evvelki cezalardan daha fazla olamayacağının ayrı ayrı gözetilmesi,
Hususları hukuka aykırı hususlar olarak tespit edilmiş olup hüküm bu yönlerden bozmayı gerektirir mahiyette görülmüştür.
Her ne kadar iş bu karardaki 2, 3, 4 ve 5. maddelerdeki bozma nedenleri CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuki aykırılık nedenlerinden biri değil iseler de ve istinaf mahkemelerinin CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuka aykırılık halleri dışında bozma kararı verebilmelerine yasal imkan yok ise de, bu durumun aynı dava dosyasında kesin hukuka aykırılık hallerinden birinin bulunmadığı durumlar için olduğu, istinaf mahkemesinin CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuka aykırılık hallerinden birinin varlığını tespit etmiş olması halinde bu bozma kararına ek olarak tespit ettiği ve CMK.nın 289. maddesinde yazılı olan kesin hukuka aykırılık halleri dışındaki hukuka aykırılık nedenleri ile de bozma kararı verebileceğinin tartışmasız olduğu, bu nedenle zikrolunan maddelerdeki bozma sebeplerinde bu yönden yasaya aykırılık bulunmadığı tereddütsüz görülmüş ve kabul bu şekil yapılmıştır.
Bu kabullere göre de aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM; İzah olunan gerekçeye ve oluşan vicdani kanıya göre;
Sanık S. A. 'in istinaf başvurusunun ESASTAN KABULU ile; CMK.nın 289/1-h maddesi delaletiyle 280/1-b maddesi gereğince HÜKMÜN AYRI AYRI BOZULMASINA ve kamu davasının yeniden görülmek ve hüküm verilmek üzere dava dosyasının ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, yasa yolları kapalı ve kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 03/04/2017 (¤¤)