(2709 S. K. m. 36) (5235 S. K. m. 46) (5271 S. K. m. 63, 64, 147, 191, 229, 272, 273, 279, 280, 289) (5237 S. K. m. 50, 52, 53, 168) (13. CD. 09.06.2016 T. 2015/3302 E. 2016/10798 K.) (13. CD. 22.06.2016 T.2015/3152 E. 2016/11797 K.)
İlk derece mahkemesinden verilen son hükme karşı yasal süresi içerisinde istinaf yasa yoluna müracaat olunması üzerine dairemize istinaf incelemesi yapılmak üzere gönderilen kamu davası dosyasında başkanlıkça görevlendirilen raportör üye hakimin dosyayı incelemesi, raporunu hazırlayıp sunması ve müzakere gününün bugüne belirlenmesi üzerine dosyanın müzakeresi yapılması için aşağıda isimleri ve sicilleri yazılı mahkeme heyeti dairemiz müzakere salonunda toplandı,
5235 Sayılı Kanunun 46/1 inci maddesi gereğince gizli müzakereye başlandı.
Gizli yapılan müzakerede;
Dava dosyasında tebligat eksikliği bulunup bulunmadığı, mahkememiz dairesinin görevli olup olmadığı, olup olmadığı, dairemizin yetkili olup olmadığı, bölge adliye mahkemesine istinaf başvurusunun süresi içinde yapılıp yapılmadığı, ilk derece mahkemesinin kararının bölge adliye mahkemesinde incelenebilecek kararlardan olup olmadığı ve istinaf başvurusunda bulunanın buna hakkı bulunup bulanmadığı yönünden ön inceleme yapıldı, dosyadaki bu hususlara ilişkin, belgeler, tebligatlar, tutanaklar, bilgiler ve tespitler okundu,
Raportör üye hakimin sunduğu raporunda ön inceleme evresine ilişkin sunduğu görüşü incelendi, dinlenildi, raportör üyenin ön inceleme sonucunda esastan inceleme yapılması için istinaf başvurusunun kabulü yönünde görüş bildirdiği görüldü, okundu müzakere olundu,
Zikrolunan görüşün dosya kapsamı ile uyumlu olduğu görülmekle;
Gereği Görüşülüp Düşünüldü;
CMK.nın 279/1 inci maddesi kapsamında dosya üzerinde yapılan incelemede; ön inceleme sonucunda başvurunun reddi sebepleri varid görülmediğinden İSTİNAF BAŞVURUSUNDA BULUNANIN İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESAS İNCELEME YAPILMASI İÇİN KABULUNE oybirliği ile karar verildi, gizli müzakereye devam olundu,
CMK.nın 280 inci maddesi gereğince başvurunun esastan incelenmesine geçilip başvurunun esastan görüşülmesi yapıldı,
İlk derece mahkemesinin kamu dava dosyası, iddianame ve iddianameye ekli belgeler, kolluk tutanakları ve raporlar iddianamenin kabulü kararı, ilk derece mahkemesinin tensip zaptı, duruşma tutanakları, ilk derece mahkemesinde soruşturma ve kovuşturma evresinde toplanan deliller, savunmalar, şikayetçi beyanları, kovuşturma evresine gelen cevabi müzekkereler ve soruşturma ve kovuşturma evresinde tanzim olunan raporlar, ilk derece mahkemesinin son kararı ve tüm dosya okundu,
İstinaf başvuru dilekçeleri okundu,
Raportör üyenin esas incelemesini de yaptığı ve rapor tanzim ettiği görüldü, raporda ilk derece mahkemesinin kararına karşı vaki istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün bozulmasına karar verilmesini talep ettiği görüldü, okundu, müzakere olundu,
Hukuki mesele müzakere olundu,
Karar kurulması için toplanması gereken bir delilin veya araştırılması gereken bir hususun kalmamış olduğu görüldü,
Başkanlıkça CMK.nın 229/1 inci maddesi gereğince kıdemsiz üyeden başlanmak üzere oylar ayrı ayrı toplandı,
Dosya tetkik edildi, müzakereye son verildi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ;
Başvuran Sanık E. E. vermiş olduğu 04/01/2017 tarihli istinaf dilekçesi ile Körfez 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 29/11/2016 gün ve 2016/513 esas ve 2016/435 karar sayılı kararın yasaya aykırı olduğunu, yargılamanın istinaf mahkemesinde yeniden yapılmasını istemiştir.
İstinaf talebi üzerine;
Dairemizce kamu davası dosyasında CMK.nın 279/1 inci maddesi gereğince yapılan ön inceleme ve değerlendirmede;
Dosyada kamu davasının haber verilmesi kişiler açısından ve son kararın tebliğ edilmesi gereken kişiler açısından eksiklik bulunmadığı, keza işlendiği iddia olunan eylemin mümas olduğu kanuni tipe göre inceleme ve hukuki gerek görülürse istinaf kovuşturması yapma görevinin dahi mahkememiz dairesine ait bulunduğu, işlendiği iddia olunan eylemin mahkememiz adli sınırları içerisinde işlenmiş olması nedeniyle yargılama yetkisinin mahkememiz dairesine ait olduğu, başvuranın istinaf başvuru talebini yasanın aradığı 7 günlük yasal süresi içerisinde yaptığı, hakkında istinaf başvurusunda bulunulan hükmün CMK.nın 272/1 inci maddesinde belirtilen hakkında istinaf yasa yoluna başvurulacak kararlardan olduğu, başvuranın sıfatı itibarıyla CMK.nın 273/4 üncü maddesinde belirtilen kişilerden olup, istinaf yasa yoluna başvurma hakkının bulunduğu tespit olunduğundan dairemizce yapılan başvuru yasa ve usule uygun bulunarak başvurunun esas inceleme yapılması için kabulüne karar verilmiştir.
Dairemizce kamu davası dosyasında CMK.nın 280/1-2 inci maddesi gereğince yapılan esas inceleme ve değerlendirmede;
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, hüküm yerinde gösterilen hüküm kurulmuş ise de;
İş bu hükümde ve hükmün tesisi için yapılan soruşturma ve kovuşturma evresindeki hukuki işlemlerde;
CMK.nın 191/3-a maddesi gereğince duruşmaya sanığın kimliğinin tespiti ile başlanmasını amir olduğu, sanığın T.C. Kimlik numarasının en temel kimlik bilgisi olduğu ve duruşmada dahi kimlik bilgileri arasında tespit edilmesinin gerektiği, bu durum hukuki eksiklik ise de, T.C. Kimlik numarasının gerekçeli kararda belirtilmiş olması nedeni ile duruşma zaptına eklenmemiş olması eleştirilir bulunmuştur.
İstinaf talebi üzerine istinaf incelemesine tabi tutulan kamu davasının soruşturma evresinde TCK.nın 168/5 inci maddesinin "Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz." amir düzenlemesine uygun olarak soruşturma evresinde sanığın katılan şirketin zararını tamamıyla karşılaması halinde hakkında kamu davası açılmayabileceği, iş bu durumda soruşturma makamının kamu davası açılmaması halini soruşturma sonunda iddianame düzenlenebilmesi için kovuşturma şartı kabul edip, sanığa tüm cezalar çıkartılmış vergiler eklenmiş şekilde hesaplanacak katılan taraf zararını makul bir süre içerisinde ödemesi halinde hakkında kamu davası açılmayacağı yönünde şerhi havi bir tebligat yapmak suretiyle kovuşturma şartının oluşup oluşmadığını tespit etmesi gerektiği, bu işlemin sonucuna göre iddianame düzenlemesi cihetine gidilmesi gerektiği, bu hususlar gözetilmeksizin iddianame düzenlenmesi halinde ise bu kerre kovuşturma makamının soruşturma makamınca zikrolunan kovuşturma şartı araştırması yapılmamasını iddianamenin iadesi nedenlerinden biri olarak görüp iade etmesi gerekir iken, bu hukuki yola tevessül etmemesi hukuka aykırı görülmüş ise de, kovuşturmanın varmış olduğu evre itibarıyla bu hususlar kovuşturma ve soruşturma makamları açısından eleştiri konusu yapılmıştır.
İlk derece mahkemesince kovuşturma evresinde bilirkişi olarak E. Ç.'nin bilirkişi olarak tayin olunduğu, buna ilişkin inceleme ve teslim tutanağında bilirkişinin İl Adalet Komisyonu bilirkişi listesinde ismi bulunan bilirkişilerden olup olmadığının yazılı olmadığı, bilirkişiye yemin yaptırıldığı, listedeki bilirkişilerden olması halinde komisyonda yaptırılmış yemininin hatırlatılması gerekir iken, bu hususun denetimine imkan vermeyecek şekilde ve keza liste harici atanmış ise atanma gerekçesi yazılması gerekir iken yazılmamış olmasına da dair hususların CMK.nın 63 ve 64. maddelerine aykırı görülmüş ise de, zikrolunan hususlar esasa müessir olmaması nedeniyle bu durum eleştirilmekle yetinilmiştir.
Yukarıda belirtilen ve eleştirilen nedenler ile aşağıda belirtilen bozma nedenleri dışında kurulan hükümde bir isabetsizlik görülmediğinden Başvuran Sanığın diğer tüm İSTİNAFLARININ REDDİNE,
ANCAK;
1-)2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36/1 inci maddesi ile "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde düzenleme ile herkesin yargı merciileri önünde savunma hakkına ve adil yargılanma hakkına sahip olduğunu düzenlendiği,
Anayasamızın bu düzenlemesine paralel olarak CMK.nun 147 nci maddesindeki "MADDE 147. - [1] Şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde aşağıdaki hususlara uyulur:
a) Şüpheli veya sanığın kimliği saptanır. Şüpheli veya sanık, kimliğine ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmakla yükümlüdür.
b) Kendisine yüklenen suç anlatılır.
c) Müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, kendisine bildirilir. Müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilir.
d) 95 inci madde hükmü saklı kalmak üzere, yakalanan kişinin yakınlarından istediğine yakalandığı derhâl bildirilir.
e) Yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu söylenir.
f) Şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır..."
şeklindeki düzenleme ile müdafii seçme hakkının, yakalandığının yakınlarına bildirmesi hakkının, suç hakkında açıklama yapmamak ve susma hakkının, toplanmasını isteyebileceği somut delillerinin toplanmasını isteme ve şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak için lehine olan hususları ileri sürmek hakkının bulunduğunun hatırlatılmasına amir olduğu, savunma hakkının Anayasal ve yasal anlamda böylece dokunulmayacak şekilde korunduğu,
CMK.nın 289/1-h maddesinin ise "MADDE 289. - [1] Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
a) ...
h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması..." şeklindeki düzenlemesi ile hüküm için önemli hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olmasını kesin hukuka aykırılık hali olarak düzenlediği,
CMK.nın 280/1-b maddesinin ise "MADDE 280. - [1] Bölge adliye mahkemesi, Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesini, dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra;
a) ...
b) İlk derece mahkemesinin kararında 289 uncu maddede belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
c)... Karar verir" şeklindeki düzenlemesi ile kesin hukuka aykırılık hallerinin bulunduğu durumlarda hükmün bozulmasına karar verilmesini emrettiği,
Bu mer'i kanuni düzenlemeler ışığında ilk derece mahkemesinin hükmünde yapılan incelemede;
Sanık E. E. savunmasında, tutanağın tutulduğu adreste kiracı olarak oturduğunu, sayacının en eski sayaçlardan birisi olduğunu, neredeyse çürüdüğünü, arada sorunlar çıkarttığı için SEDAŞ'a başvurduğunu, sayacının değiştirilmesini istediğini, sözlü beyanda bulunduğunu, yazılı olarak müracaat etmediğini, görevlileri kendisinin çağırdığını, tutanak tutup sayacı sonradan götürdüklerini, tutanağa görevlilere yardım etmek için imza attığını, tutanağın tutulduğu tarihten üç ay önce tutanağa konu adrese taşındığını, kaçak elektrik kullanmadığını savunup atılı suçu kabul etmemiş olmasına göre ve Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 09/06/2016 gün ve 2015/3302 esas ve 2016/10798 karar sayılı kararında "03.08.2012 tarihinde sanık hakkında harici hat çekerek kayıt dışı elektrik tüketimi yaptığına dair tutanak düzenlendiği, 5237 sayılı TCK'nın 168/5. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının takdiri bakımından; sanığa kaçak elektrik bedelini hükümden önce ödemesi halinde 5237 sayılı TCK'nın 168/5. maddesi uyarınca etkin pişmanlıktan yararlanabileceği hususu hatırlatılıp, talep etmesi halinde bilirkişi tarafından belirlenen 220.70 TL zararı gidermesi için makul bir süre verilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiş, sanık Ö. K. ve katılan vekilinin temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA," şeklinde belirtilmiş olmasına ve keza Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 22/06/2016 gün ve 2015/3152 esas ve 2016/11797 karar sayılı kararında "1-06/09/2012 tarihinde hakkında sayacın faz giriş ve çıkışının birbirine temas ettirilmesi suretiyle elektrik kullandığına dair tutanak düzenlenen sanığın normal tarifeye göre (vergiler dahil cezasız) hesaplanan kurum zararını gidermesi halinde kendisi hakkında kamu davasının açılamayacağının 5237 sayılı TCK'nın 168/5. maddesinde öngörülmesi karşısında; sanığın ödemesi gereken kaçak kullanım bedelinin hangi süre içerisinde, nereye yatırılacağının şikayetçi mercii ve soruşturma makamlarınca anlaşılır bir biçimde sanığa bildirilmeden, bu bildirimin tebliğine ilişkin evrakın Yargıtay denetimine olanak verecek şekilde dosya içerisine alınmadan; bu suretle sanığa hakkında kamu davası açılmasını engelleme imkanı sağlanmadan görülen kamu davasında, sanığa normal tarifeye göre (vergiler dahil cezasız) bilirkişi tarafından hesaplanan 123,47 TL değerindeki kurum zararını ödemesi hususu ihtar edilip sonucuna göre sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 168/5. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi, Kabule göre de; 2-Sanık hakkında verilen kısa süreli hapis cezasının ertelenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 53/1. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi suretiyle aynı Yasanın 53/4. maddesine aykırı davranılması, Bozmayı gerektirmiş, sanık G. F.'nın temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle BOZULMASINA " şeklinde belirtilmiş olmasına göre hakkında sayaç kanca vidasını gevşeterek ölçümsüz elektrik kullandığı yönünde tutanak düzenlenen sanığın vergiler ve cezalar düşürüldükten sonra hesaplanan kurum zararını gidermesi halinde hakkında kamu davasının açılamayacağının 5237 sayılı TCK.nın 168/5. maddesinde emredildiği, iş bu kanuni düzenleme gereğince sanığa soruşturma evresinde ödemesi gereken kaçak kullanım bedelinin ne kadar süre içerisinde ve hangi merciye ödeyeceğinin katılan taraf ve soruşturma makamlarınca anlaşılır bir biçimde bildirilmesi gerektiği, ancak somut olayda bildirilmediği, bu haliyle de sanığın soruşturma evresinde hakkında kamu davasının açılmasını engelleme imkanının sağlanmadığı, bu hukuki eksiklik ile görülen kamu davasında sanığa soruşturma evresinde hakkında kamu davasının açılmasını engelleme imkanı tanınmamış ise de, bu kerre kovuşturma evresinde TCK.nın 168/5. maddesinin sanığa kurum zararını hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin etmesi halinde sabit olan suçtan verilecek cezanın 1/3 kadar indirilmesini emretmesi nedeniyle sanığın bu hükümden istifade etme imkanının sağlanması ve sanığın bu hükümden istifade edip etmeyeceğinin tespitinin gerektiği, ilk derece mahkemesince de bu hususlara riayet olunarak sanığın katılan şirkete vermiş olduğu zarar 486,10 TL olarak hesap edilmiş ise de, TCK.nın 168/5.maddesi gereğince bu bedeli ödeyip ödemeyeceğinin sorulması ve sanığın ödemede bulunmayı kabul etmesi halinde, ödemede bulunması için süre verilip, sanığın verilen sürede ödeme yapması halinde sonucuna göre hakkında TCK.nın 168/5. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının takdir edilmesi gerektiği, iş bu hukuki zorunluluklar gözetilmeksizin tesis olunan hukuki işlemin sanığın savunma hakkını kısıtlayıcı mahiyette olduğu, sanığın savunma hakkının kısıtlanmasının ise kesin hukuka aykırılık nedeni olup, bozma müeyyidesine tabi bulunduğu,
2-) İlk derece mahkemesince hüküm kurulurken TCK.nın 50.maddesi gereğince 300 gün adli para cezasına hükmedildikten sonra TCK.nın 52.maddesine atıf yapılmaksızın 6.000,00 TL adli para cezasına hükmedilmiş olması,
3-) İlk derece mahkemesince ihbar üzerine yapılan hükmün açıklanması yargılamasında önceki hükmün aynen açıklanması ile yetinilmesi gerekir iken, verilen hapis cezasının adli para cezasına çevrilmiş olması hukuka aykırı ise de, sanık aleyhine istinaf bulunmadığından bozma sonrası yeniden hüküm kurulurken verilecek yeni cezanın sanık hakkında tesis olunan ilk cezadan, cezanın nev'i ve miktarı açısından daha fazla olamayacağının gözetilmesi,
Hususları hukuka aykırı hususlar olarak tespit edilmiş olup hüküm bu yönlerden bozmayı gerektirir mahiyette görülmüştür.
Her ne kadar iş bu karardaki 2 ve 3. maddelerdeki bozma nedenleri CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuki aykırılık nedenlerinden biri değil ise de ve istinaf mahkemelerinin CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuka aykırılık halleri dışında bozma kararı verebilmelerine yasal imkan yok ise de, bu durumun aynı dava dosyasında kesin hukuka aykırılık hallerinden birinin bulunmadığı durumlar için olduğu, istinaf mahkemesinin CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuka aykırılık hallerinden birinin varlığını tespit etmiş olması halinde bu bozma kararına ek olarak tespit ettiği ve CMK.nın 289. maddesinde yazılı olan kesin hukuka aykırılık halleri dışındaki hukuka aykırılık nedenleri ile de bozma kararı verebileceğinin tartışmasız olduğu, bu nedenle 2 ve 3. maddelerdeki bozma sebeplerinde bu yönden yasaya aykırılık bulunmadığı tereddütsüz görülmüş ve kabul bu şekil yapılmıştır.
Bu kabullere göre de aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM; İzah olunan gerekçeye ve oluşan vicdani kanıya göre;
Sanık E. E.'un istinaf başvurusunun ESASTAN KABULU ile; CMK.nın 289/1-h maddesi delaletiyle 280/1-b maddesi gereğince HÜKMÜN BOZULMASINA ve kamu davasının yeniden görülmek ve hüküm verilmek üzere dava dosyasının ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, yasa yolları kapalı ve kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 13.02.2017 (¤¤)