(2709 S. K. m. 36) (5235 S. K. m. 46) (5271 S. K. m. 147, 191, 209, 229, 272, 273, 276, 279, 280, 289) (5237 S. K. m. 52) (1412 S. K. m. 217, 242, 250, 308) (5395 S. K. m. 35) (5320 S. K. m. 8) (YCGK 28.06.2011 T. 2011/1-130 E. 2011/149 K.)
İlk derece mahkemesinden verilen son hükme karşı yasal süresi içerisinde istinaf yasa yoluna müracaat olunması üzerine dairemize istinaf incelemesi yapılmak üzere gönderilen kamu davası dosyasında başkanlıkça görevlendirilen raportör üye hakimin dosyayı incelemesi, raporunu hazırlayıp sunması ve müzakere gününün bugüne belirlenmesi üzerine dosyanın müzakeresi yapılması için aşağıda isimleri ve sicilleri yazılı mahkeme heyeti dairemiz müzakere salonunda toplandı,
5235 Sayılı Kanunun 46/1 inci maddesi gereğince gizli müzakereye başlandı.
Gizli yapılan müzakerede;
Dava dosyasında tebligat eksikliği bulunup bulunmadığı, mahkememiz dairesinin görevli olup olmadığı, olup olmadığı, dairemizin yetkili olup olmadığı, bölge adliye mahkemesine istinaf başvurusunun süresi içinde yapılıp yapılmadığı, ilk derece mahkemesinin kararının bölge adliye mahkemesinde incelenebilecek kararlardan olup olmadığı ve istinaf başvurusunda bulunanın buna hakkı bulunup bulanmadığı yönünden ön inceleme yapıldı, dosyadaki bu hususlara ilişkin, belgeler, tebligatlar, tutanaklar, bilgiler ve tespitler okundu,
Raportör üye hakimin sunduğu raporunda ön inceleme evresine ilişkin sunduğu görüşü incelendi, dinlenildi, raportör üyenin ön inceleme sonucunda esastan inceleme yapılması için istinaf başvurusunun kabulü yönünde görüş bildirdiği görüldü, okundu müzakere olundu,
Zikrolunan görüşün dosya kapsamı ile uyumlu olduğu görülmekle;
Gereği Görüşülüp Düşünüldü;
CMK.nın 279/1 inci maddesi kapsamında dosya üzerinde yapılan incelemede; ön inceleme sonucunda başvurunun reddi sebepleri varid görülmediğinden İSTİNAF BAŞVURUSUNDA BULUNANIN İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESAS İNCELEME YAPILMASI İÇİN KABULUNE oybirliği ile karar verildi, gizli müzakereye devam olundu,
CMK.nın 280 inci maddesi gereğince başvurunun esastan incelenmesine geçilip başvurunun esastan görüşülmesi yapıldı,
İlk derece mahkemesinin kamu dava dosyası, iddianame ve iddianameye ekli belgeler, kolluk tutanakları ve raporlar iddianamenin kabulü kararı, ilk derece mahkemesinin tensip zaptı, duruşma tutanakları, ilk derece mahkemesinde soruşturma ve kovuşturma evresinde toplanan deliller, savunmalar, şikayetçi beyanları, kovuşturma evresine gelen cevabi müzekkereler ve soruşturma ve kovuşturma evresinde tanzim olunan raporlar, ilk derece mahkemesinin son kararı ve tüm dosya okundu,
İstinaf başvuru dilekçeleri okundu,
Raportör üyenin esas incelemesini de yaptığı ve rapor tanzim ettiği görüldü, raporda ilk derece mahkemesinin kararına karşı vaki istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün kısmen ön incelemeden reddine, kısmen bozulmasına karar verilmesini talep ettiği görüldü, okundu, müzakere olundu,
Hukuki mesele müzakere olundu,
Karar kurulması için toplanması gereken bir delilin veya araştırılması gereken bir hususun kalmamış olduğu görüldü,
Başkanlıkça CMK.nın 229/1 inci maddesi gereğince kıdemsiz üyeden başlanmak üzere oylar ayrı ayrı toplandı,
Dosya tetkik edildi, müzakereye son verildi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ;
Başvuran S.S. Çocuk E. B. müdafii Av. A. A. vermiş olduğu istinaf dilekçesi ile Kırklareli 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 17/01/2017 gün ve 2016/546 esas ve 2017/25 karar sayılı kararın yasaya aykırı olduğunu, yargılamanın istinaf mahkemesinde yeniden yapılmasını istemiştir.
İstinaf talebi üzerine;
Dairemizce kamu davası dosyasında CMK.nın 279/1 inci maddesi gereğince yapılan ön inceleme ve değerlendirmede;
1-)S.S.Çocuğun üzerine atılı nitelikli hırsızlık ve konut dokunulmazlığını ihlal etme suçları açısından CMK.nın 279/1.maddesi gereğince yapılan ön inceleme ve değerlendirmede;
Dosyada kamu davasının haber verilmesi kişiler açısından ve son kararın tebliğ edilmesi gereken kişiler açısından eksiklik bulunmadığı, keza işlendiği iddia olunan eylemin mümas olduğu kanuni tipe göre inceleme ve hukuki gerek görülürse istinaf kovuşturması yapma görevinin dahi mahkememiz dairesine ait bulunduğu, işlendiği iddia olunan eylemin mahkememiz adli sınırları içerisinde işlenmiş olması nedeniyle yargılama yetkisinin mahkememiz dairesine ait olduğu, başvuranın istinaf başvuru talebini yasanın aradığı 7 günlük yasal süresi içerisinde yaptığı, hakkında istinaf başvurusunda bulunulan hükmün CMK.nın 272/1 inci maddesinde belirtilen hakkında istinaf yasa yoluna başvurulacak kararlardan olduğu, başvuranın sıfatı itibarıyla CMK.nın 273/4 üncü maddesinde belirtilen kişilerden olup, istinaf yasa yoluna başvurma hakkının bulunduğu tespit olunduğundan dairemizce yapılan başvuru yasa ve usule uygun bulunarak bu suçu açısından başvurunun esas inceleme yapılması için kabulüne karar verilmiştir.
2-)S.S.Çocuğun üzerine atılı mala zarar verme suçu açısından CMK.nın 279/1.maddesi gereğince yapılan ön inceleme ve değerlendirmede;
Dosyada kamu davasının haber verilmesi kişiler açısından ve son kararın tebliğ edilmesi gereken kişiler açısından eksiklik bulunmadığı, keza işlendiği iddia olunan eylemin mümas olduğu kanuni tipe göre inceleme ve hukuki gerek görülürse istinaf kovuşturması yapma görevinin dahi mahkememiz dairesine ait bulunduğu, işlendiği iddia olunan eylemin mahkememiz adli sınırları içerisinde işlenmiş olması nedeniyle yargılama yetkisinin mahkememiz dairesine ait olduğu, başvuranın istinaf başvuru talebini yasanın aradığı 7 günlük yasal süresi içerisinde yaptığı ve başvuranın sıfatı itibarıyla CMK.nın 273/4 üncü maddesinde belirtilen kişilerden olup, istinaf yasa yoluna başvurma hakkının bulunduğu tespit olunmakla birlikte hakkında istinaf başvurusunda bulunulan hükmün CMK.nın 272/1 inci maddesinde belirtilen hakkında istinaf yasa yoluna başvurulacak kararlardan olmadığı, zira CMK.nın 272/3-a maddesinin 3.000,00 TL ye kadar adli para cezasından mahkumiyete ilişkin hükümlerin kesin olduğunu ve istinafı kabil olmadığını düzenlediği, mala zarar vermek suçundan kurulan hükmün de bu hükümlerden olduğu, bu nedenle istinaf başvurusunun CMK.nın 279/1-b maddesi gereğince ön incelemede reddedilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
Dairemizce kamu davası dosyasında CMK.nın 280/1-2 inci maddesi gereğince nitelikli hırsızlık suçu açısından yapılan esas inceleme ve değerlendirmede;
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, hüküm yerinde gösterilen hüküm kurulmuş ise de;
İş bu hükümde ve hükmün tesisi için yapılan soruşturma ve kovuşturma evresindeki hukuki işlemlerde;
CMK.nın 191/3-a maddesi gereğince duruşmaya S.S.Çocuğun kimliğinin tespiti ile başlanmasını amir olduğu, s.s.çocuğun T.C. Kimlik numarasının en temel kimlik bilgisi olduğu ve duruşmada dahi kimlik bilgileri arasında tespit edilmesinin gerektiği, bu durum hukuki eksiklik ise de, T.C. Kimlik numarasının gerekçeli kararda belirtilmiş olması nedeni ile duruşma zaptına eklenmemiş olması eleştirilir bulunmuştur.
S.S.Çocuk E. B. hakkında Kırklareli 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 17/01/2017 gün ve 2016/546 esas ve 2017/25 karar sayılı ilamı ile mala zarar verme suçundan TCK.nın 151/1.maddesi gereğince 50 gün adli para cezası karşılığında 1.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, iş bu kararın nitelik itibarı ile kesin kararlardan olduğu ve istinaf edilme hakkının bulunmadığının aşikar olmasına göre ilk derece mahkemesince CMK.nın 276/1.maddesi gereğince bu talebin reddetmesi ve bu karara karşı yasa yoluna müracaat edilmesi halinde talebin CMK.nın 276/2.maddesi gereğince dairemizce incelenmesi gerekirken ilk derece mahkemesince zikrolunan hükmün tesis edilmemesi eleştirilir görülmüştür.
Ayrıca TCK.nın 52/1. Maddesi uyarınca adli para cezasının 5 günden 730 güne kadar belirlenen tam gün sayısına göre belirleneceğinin emredilmiş olmasına karşın ilk derece mahkemesince belirlenen gün para cezasının ay olarak karşılığında gösterilmiş olması hukuka aykırı ise de, netice cezada değişiklik meydana getirmediğinden bu husus eleştirilmekle yetinilmiştir.
Yukarıda belirtilen ve eleştirilen nedenler ile aşağıda belirtilen bozma nedenleri dışında kurulan hükümde bir isabetsizlik görülmediğinden Başvuran s.s.çocuk müdafiinin diğer tüm İSTİNAFLARININ REDDİNE,
ANCAK;
1-)2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36/1 inci maddesi ile "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde düzenleme ile herkesin yargı merciileri önünde savunma hakkına ve adil yargılanma hakkına sahip olduğunu düzenlendiği,
Anayasamızın bu düzenlemesine paralel olarak CMK.nun 147 nci maddesindeki "MADDE 147. - [1] Şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde aşağıdaki hususlara uyulur:
a) Şüpheli veya sanığın kimliği saptanır. Şüpheli veya sanık, kimliğine ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmakla yükümlüdür.
b) Kendisine yüklenen suç anlatılır.
c) Müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, kendisine bildirilir. Müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilir.
d) 95 inci madde hükmü saklı kalmak üzere, yakalanan kişinin yakınlarından istediğine yakalandığı derhâl bildirilir.
e) Yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu söylenir.
f) Şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır..."
şeklindeki düzenleme ile müdafii seçme hakkının, yakalandığının yakınlarına bildirmesi hakkının, suç hakkında açıklama yapmamak ve susma hakkının, toplanmasını isteyebileceği somut delillerinin toplanmasını isteme ve şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak için lehine olan hususları ileri sürmek hakkının bulunduğunun hatırlatılmasına amir olduğu, savunma hakkının Anayasal ve yasal anlamda böylece dokunulmayacak şekilde korunduğu,
CMK.nın 289/1-h maddesinin ise "MADDE 289. - [1] Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
a) ...
h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması..." şeklindeki düzenlemesi ile hüküm için önemli hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olmasını kesin hukuka aykırılık hali olarak düzenlediği,
CMK.nın 280/1-b maddesinin ise "MADDE 280. - [1] Bölge adliye mahkemesi, Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesini, dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra;
a) ...
b) İlk derece mahkemesinin kararında 289 uncu maddede belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
c)... Karar verir" şeklindeki düzenlemesi ile kesin hukuka aykırılık hallerinin bulunduğu durumlarda hükmün bozulmasına karar verilmesini emrettiği,
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28/06/2011 gün ve 2011/1-130 esas ve 2011/149 karar sayılı ilamında;
"Sanık S. E. O. Y.’ın tasarlayarak öldürme ve ruhsatsız silah taşıma, sanık H. A.’ın da tasarlayarak öldürme suçuna yardım etmekten cezalandırılmalarına karar verilen olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; duruşmada, “iddianame ve ekleri ile hazırlıktaki tutanaklar ve dosya içeriği okundu” ibaresinin, ölü muayene ve otopsi tutanaklarının da okunduğu anlamına gelip gelmeyeceği ve ölü muayene ve otopsi tutanaklarının duruşmada açıkça okunmamasının savunma hakkının kısıtlanması olarak kabul edilip edilmeyeceğinin belirlenmesine ilişkindir.
Ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğe ulaşmaktır. Bu amaca ulaşılmasını olanaklı kılmak için de 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasası delil serbestisi dolayısıyla da bu delillerin hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edileceği esasını benimsemiş, ancak duruşmanın ve delillerin doğrudan doğruyalığı ile duruşmaların sözlülüğü ilkelerinin zorunlu sonucu olarak da hakimin kararını, ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırılabileceği diğer bir anlatımla duruşmada okunmamış ve tartışılmamış belge ve delillerin hükme esas alınamayacağını belirtilmek suretiyle de bir bakıma bu ilkeye sınırlama getirmiştir.
Bu nedenle duruşma sırasında, kanıt aracı olan belge okunmalı, tarafların belge içeriği hakkında bilgi sahibi olmaları sağlanmalı ve söz konusu belgeye karşı bir diyecekleri olup olmadığı sorulmalıdır.
5271 sayılı CYY’nın 191. maddesi uyarınca duruşmanın başında sanığa, iddianame ya da iddianame yerine geçen belgelerin okunması gerekir. Ölü muayene ve otopsi tutanakları ise iddianame yerine geçen belgelerden olmayıp, aynı Yasanın 209. maddesi uyarınca duruşmada okunması zorunlu olan ve iddia ve savunmanın kanıtlanmasına yarayan belgelerdendir.
1412 sayılı CYUY’nın 217. maddesine benzer, ancak önceki düzenlemeye göre daha ayrıntılı biçimde ve iki fıkra halinde yeniden düzenlenen 5271 sayılı CYY’nın 209. maddesinin açık hükmü ile güncelliğini koruyan, Ceza Genel Kurulu ile Özel Dairelerin duraksamasız uygulamalarına göre; duruşmada hazır bulunan sanıklara, dosya içerisindeki diğer belgelerin yanında ölü muayene ve otopsi tutanaklarının da okunması ve okunan bu belgelere karşı savunma olanağının sağlanması zorunludur.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun; “Her ne kadar tutanağın birinci yaprağındaki ilk oturumda; ‘iddianame ve ekleri okundu ve sanığın sorgusundan sonra, kayıtlar, ifadeler ve evrakın okunduğu, bunlara karşı sanıktan diyeceğinin sorulduğu’ yazılı ise de, bu belirsiz ifadelerden, 242. maddede sayılan sübut delili varakaların okunduğu ve okumalara karşı sanığın bir itirazı olmadığını bildirdiği sonuç ve anlamını çıkarma olanağı bulunmamaktadır, sanığın savunmasına ilişkin olan 242 ve 250. madde hükümlerinin açık ve seçik bir biçimde uygulanması gerekir, uygulamadaki belirsizlik Anayasa ile güvence altına alınmış bulunan savunmanın kısıtlanması sonucunu doğurur” şeklindeki 17.12.1976 gün ve 536-552 sayılı kararı ile bu doğrultudaki pek çok kararları karşısında; Somut olayda, sanıklar ve müdafilerinin hazır bulundukları duruşmada, “iddianame ve ekleri ile hazırlıktaki tutanaklar ve dosya içeriği okundu” biçimindeki, duruşma tutanaklarına yansıyan soyut ifadelerin, yerel mahkemece hükme esas alınan ölü muayene ve otopsi tutanağının da okunduğu anlamına gelmeyeceği açıktır.
Ölü muayene ve otopsi tutanaklarının duruşmada açıkça okunmamasının savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olduğu, bu halin ise 1412 sayılı CYUY’nın, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 308/8. maddesinde sayılan mutlak bozma nedenlerindendir.
Bu itibarla; Özel Daire bozma kararı isabetli bulunduğundan, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir." denilmek suretiyle CMK.nın 209 uncu maddesi gereğince duruşmada okunması zorunlu belgelerin ve tutanakların ve aldırılacak bilirkişi raporlarının duruşmada okunup sanıktan bu tutanak ve belgelere karşı diyeceklerinin nelerden ibaret olduğunun sorulmamasını sanığın savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde gördüğü,
Bu düzenlemeler ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararı ışığında ilk derece mahkemesinin hükmünde yapılan incelemede;
CMK.nın 209. maddesinin bu maddede tadadi olarak sayılan ve ancak tahdit edilmeyen suçun subututuna tesir edecek esasa müessir belgelerin duruşmada okunmasını ve suça sürüklenen çocuktan veya müdafiinden bu okunan belgelere karşı diyeceklerinin nelerden ibaret olduğunun sorulmasını emrettiği, yukarıya alıntılanan Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararının ise bu belgelerin okunup suça sürüklenen çocuktan okunan belgelere karşı diyeceklerinin sorulmamasının savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde olduğunun içtihat edilmekte olduğu, somut dava dosyasında bu belgelerden olan soruşturma evresinde tanzim olunmuş görgü ve tespit tutanağı, hukuki anlam ve sonuçları algılama raporunun, bu tutanak ve raporun isimleri de belirtilmek suretiyle suça sürüklenen çocuğa açıkça okunarak diyeceklerinin sorulup zapta geçirilmesi gerekir iken, bunun yerine yukarıda zikrolunan Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında belirtildiği üzere sanığa "dosyadaki mevcut tutanaklar okundu" şeklindeki soyut ifadelerin hükme esas alınan zikrolunan rapor ve tutanağın da okunduğu anlamına gelmeyeceği, keza suç tarihinde 12-15 yaş grubunda bulunan ve bu nedenle 5395 Sayılı Çocuk Kuruma Kanunun 35. maddesi gereğince aldırılmasında hukuki zorunluluk bulunan sosyal inceleme raporunun kovuşturma evresinde aldırılmamış olması ve aldırılarak kovuşturma evresinde suça sürüklenen çocuk ve müdafiine okunup rapora karşı diyeceklerinin sorulmamış olması suça sürüklenen çocuğun savunma hakkını kısıtlar mahiyette olduğu, suça sürüklenen çocuğun savunma hakkının kısıtlanmasının ise kesin hukuka aykırılık sebebi olup, bozma müeyyidesine tabi olduğu,
Hususu hukuka aykırılık olarak tespit edilmiş olup hüküm bu yönlerden bozmayı gerektirir mahiyette görülmüştür.
Bu kabullere göre de aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM; İzah olunan gerekçeye ve oluşan vicdani kanıya göre;
S.S.Çocuk E. B. müdafii Av. A. A.'ün istinaf başvurusuna istinaden yapılan istinaf denetiminde,
1-)S.S.Çocuk E. B. müdafiinin mala zarar verme suçundan istinaf başvuru dilekçesi gözetilerek yapılan istinaf denetimi ön inceleme evresinde ilk derece mahkemesi kararının kesin nitelikteki kararlardan olması nedeni ile İSTİNAF BAŞVURUSUNUN CMK.nın 279/1. maddesi gereğince ön inceleme sonucunda REDDİNE,
2-)S.S.Çocuk E. B. müdafiinin nitelikli hırsızlık ve konut dokunulmazlığını ihlal suçlarından istinaf başvurusunun başvurusunun ESASTAN KABULU ile; CMK.nın 289/1-h maddesi delaletiyle 280/1-b maddesi gereğince HÜKMÜN AYRI AYRI BOZULMASINA ,
Kamu davası dosyasının ilk derece mahkemesine İADESİNE,
Konut dokunulmazlığını ihlal etme ve nitelikli hırsızlık suçlarından verilen karar karşı yasa yolları KAPALI ve KESİN olarak,
Mala zarar verme suçundan verilen karar karşı karar yoklukta verilmekle kararın tebliği tarihinden itibaren, 7 günlük yasal süresi içerisinde, mahkememiz dairesine veya mahkememize gönderilmek üzere herhangi bir Bölge Adliye Mahkemesine, Bölge Adliye Mahkemesinin olmadığı yerlerde herhangi bir Ağır Ceza Mahkemesine, Ağır Ceza Mahkemesinin olmadığı yerlerde de herhangi bir Asliye Ceza Mahkemesine bir dilekçe vermek suretiyle veya tutanağa bağlanmak ve mahkeme hakimine onaylatılmak koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine İTİRAZ yasa yolu açık olmak üzere ve iş bu başvuru yollarına belirtilen yasal süreler içerisinde, belirtilen şekilde ve usulde müracaat edilmemesi halinde kesinleştirilmek üzere iddia makamının yokluğunda oybirliği ile karar verildi. 06/03/2017 (¤¤)