(2709 S. K. m. 36) (5235 S. K. m. 46) (5271 S. K. m. 147, 196, 229, 272, 273, 279, 280, 283, 289) (5237 S. K. m. 6, 35, 50, 53, 58, 62, 63, 141, 143) (ANY. MAH. 08.10.2015 T. 2014/140 E. 2015/85 K.)
İlk derece mahkemesinden verilen son hükme karşı yasal süresi içerisinde istinaf yasa yoluna müracaat olunması üzerine dairemize istinaf incelemesi yapılmak üzere gönderilen kamu davası dosyasında başkanlıkça görevlendirilen raportör üye hakimin dosyayı incelemesi, raporunu hazırlayıp sunması ve müzakere gününün bugüne belirlenmesi üzerine dosyanın müzakeresi yapılması için aşağıda isimleri ve sicilleri yazılı mahkeme heyeti dairemiz müzakere salonunda toplandı,
5235 Sayılı Kanunun 46/1 inci maddesi gereğince gizli müzakereye başlandı.
Gizli yapılan müzakerede;
Dava dosyasında tebligat eksikliği bulunup bulunmadığı, mahkememiz dairesinin görevli olup olmadığı, olup olmadığı, dairemizin yetkili olup olmadığı, bölge adliye mahkemesine istinaf başvurusunun süresi içinde yapılıp yapılmadığı, ilk derece mahkemesinin kararının bölge adliye mahkemesinde incelenebilecek kararlardan olup olmadığı ve istinaf başvurusunda bulunanın buna hakkı bulunup bulanmadığı yönünden ön inceleme yapıldı, dosyadaki bu hususlara ilişkin, belgeler, tebligatlar, tutanaklar, bilgiler ve tespitler okundu,
Raportör üye hakimin sunduğu raporunda ön inceleme evresine ilişkin sunduğu görüşü incelendi, dinlenildi, raportör üyenin ön inceleme sonucunda esastan inceleme yapılması için istinaf başvurusunun kabulü yönünde görüş bildirdiği görüldü, okundu müzakere olundu,
Zikrolunan görüşün dosya kapsamı ile uyumlu olduğu görülmekle;
Gereği Görüşülüp Düşünüldü;
CMK.nın 279/1 inci maddesi kapsamında dosya üzerinde yapılan incelemede; ön inceleme sonucunda başvurunun reddi sebepleri varid görülmediğinden İSTİNAF BAŞVURUSUNDA BULUNANIN İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESAS İNCELEME YAPILMASI İÇİN KABULUNE oybirliği ile karar verildi, gizli müzakereye devam olundu,
CMK.nın 280 inci maddesi gereğince başvurunun esastan incelenmesine geçilip başvurunun esastan görüşülmesi yapıldı,
İlk derece mahkemesinin kamu dava dosyası, iddianame ve iddianameye ekli belgeler, kolluk tutanakları ve raporlar iddianamenin kabulü kararı, ilk derece mahkemesinin tensip zaptı, duruşma tutanakları, ilk derece mahkemesinde soruşturma ve kovuşturma evresinde toplanan deliller, savunmalar, şikayetçi beyanları, kovuşturma evresine gelen cevabi müzekkereler ve soruşturma ve kovuşturma evresinde tanzim olunan raporlar, ilk derece mahkemesinin son kararı ve tüm dosya okundu,
İstinaf başvuru dilekçeleri okundu,
Raportör üyenin esas incelemesini de yaptığı ve rapor tanzim ettiği görüldü, raporda ilk derece mahkemesinin kararına karşı vaki istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün bozulmasına karar verilmesini talep ettiği görüldü, okundu, müzakere olundu,
Hukuki mesele müzakere olundu,
Karar kurulması için toplanması gereken bir delilin veya araştırılması gereken bir hususun kalmamış olduğu görüldü,
Başkanlıkça CMK.nın 229/1 inci maddesi gereğince kıdemsiz üyeden başlanmak üzere oylar ayrı ayrı toplandı,
Dosya tetkik edildi, müzakereye son verildi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ;
Başvuran İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı ve Sanık M. K. vermiş oldukları istinaf dilekçeleri ile İstanbul Anadolu 8. Asliye Ceza Mahkemesinin 27/12/2016 gün ve 2014/315 esas ve 2016/715 karar sayılı kararın yasaya aykırı olduğunu, yargılamanın istinaf mahkemesinde yeniden yapılmasını istemiştir.
İstinaf başvurusu üzerine;
Dairemizce kamu davası dosyasında CMK.nın 279/1 inci maddesi gereğince yapılan ön inceleme ve değerlendirmede;
Dosyada kamu davasının haber verilmesi kişiler açısından ve son kararın tebliğ edilmesi gereken kişiler açısından eksiklik bulunmadığı, keza işlendiği iddia olunan eylemin mümas olduğu kanuni tipe göre inceleme ve hukuki gerek görülürse istinaf kovuşturması yapma görevinin dahi mahkememiz dairesine ait bulunduğu, işlendiği iddia olunan eylemin mahkememiz adli sınırları içerisinde işlenmiş olması nedeniyle yargılama yetkisinin mahkememiz dairesine ait olduğu, başvuranın istinaf başvuru talebini yasanın aradığı 7 günlük yasal süresi içerisinde yaptığı, hakkında istinaf başvurusunda bulunulan hükmün CMK.nın 272/1 inci maddesinde belirtilen hakkında istinaf yasa yoluna başvurulacak kararlardan olduğu, başvuranın sıfatı itibarıyla CMK.nın 273/4 üncü maddesinde belirtilen kişilerden olup, istinaf yasa yoluna başvurma hakkının bulunduğu tespit olunduğundan dairemizce yapılan başvuru yasa ve usule uygun bulunarak başvurunun esas inceleme yapılması için kabulüne karar verilmiştir.
Dairemizce kamu davası dosyasında CMK.nın 280/1-2 inci maddesi gereğince yapılan esas inceleme ve değerlendirmede;
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, hüküm yerinde gösterilen hüküm kurulmuş ise de;
İş bu hükümde ve hükmün tesisi için yapılan soruşturma ve kovuşturma evresindeki hukuki işlemlerde;
İlk derece mahkemesince son kararında TCK.nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin olarak TCK.nın 53/1-b maddesinin Anayasa Mahkemesince bu fıkradaki bazı hak ve ehliyetler açısından kısmı iptal edildiği gözetilmeyip bu fıkranın tümden iptal edilmiş gibi hüküm kurularak hatalı uygulama yapılmış ise de, TCK.nın 53/1-b maddesindeki bazı hak ve ehliyetlerin iptaline dair Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı ilk derece mahkemesinin son kararının verildiği tarihte yürürlükte olmakla, kanun maddesinin iptal kararından sonra yürürlükte kalmış hali ile bu maddedeki hak yoksunluklarının uygulanmasına ve ehliyetlerin kısıtlanmasına infaz aşamasında yasal engel bulunmadığından ilk derece mahkemesinin hatalı uygulaması için bozma yapılmamış ve bu durum eleştirilir mahiyette görülmüştür.
TCK.nın 63/1. Madesinin "[1] Hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsî hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün hâller nedeniyle geçirilmiş süreler, hükmolunan hapis cezasından indirilir. Adlî para cezasına hükmedilmesi durumunda, bir gün yüz Türk Lirası sayılmak üzere, bu cezadan indirim yapılır." şeklindeki amir hükmü gereğince sanığın soruşturma ve kovuşturma evresinde gözaltında kaldığı sürenin verilen cezalarından mahsubuna karar vermek gerekirken ilk derece mahkemesince bu konuda hüküm tesis edilmemiş olması iş bu işlemin infaz aşamasında dahi gözetilebilecek olması nedeniyle bozma nedeni yapılmamış ve bu durum eleştirilmekle yetinilmiştir.
Yukarıda belirtilen ve eleştirilen nedenler ile aşağıda belirtilen bozma nedenleri dışında kurulan hükümde bir isabetsizlik görülmediğinden Başvuran Sanık ve İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığının diğer tüm İSTİNAFLARININ AYRI AYRI REDDİNE,
ANCAK;
1-)2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36/1 inci maddesi ile "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde düzenleme ile herkesin yargı merciileri önünde savunma hakkına ve adil yargılanma hakkına sahip olduğunu düzenlendiği,
Anayasamızın bu düzenlemesine paralel olarak CMK.nun 147 nci maddesindeki "MADDE 147. - [1] Şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde aşağıdaki hususlara uyulur:
a) Şüpheli veya sanığın kimliği saptanır. Şüpheli veya sanık, kimliğine ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmakla yükümlüdür.
b) Kendisine yüklenen suç anlatılır.
c) Müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, kendisine bildirilir. Müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilir.
d) 95 inci madde hükmü saklı kalmak üzere, yakalanan kişinin yakınlarından istediğine yakalandığı derhâl bildirilir.
e) Yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu söylenir.
f) Şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır..."
şeklindeki düzenleme ile müdafii seçme hakkının, yakalandığının yakınlarına bildirmesi hakkının, suç hakkında açıklama yapmamak ve susma hakkının, toplanmasını isteyebileceği somut delillerinin toplanmasını isteme ve şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak için lehine olan hususları ileri sürmek hakkının bulunduğunun hatırlatılmasına amir olduğu, savunma hakkının Anayasal ve yasal anlamda böylece dokunulmayacak şekilde korunduğu,
CMK.nın 289/1-h maddesinin ise "MADDE 289. - [1] Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
a) ...
h)Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması..." şeklindeki düzenlemesi ile hüküm için önemli hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olmasını kesin hukuka aykırılık hali olarak düzenlediği,
CMK.nın 280/1-b maddesinin ise "MADDE 280. - [1] Bölge adliye mahkemesi, Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesini, dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra;
a) ...
b) İlk derece mahkemesinin kararında 289 uncu maddede belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
c)... Karar verir" şeklindeki düzenlemesi ile kesin hukuka aykırılık hallerinin bulunduğu durumlarda hükmün bozulmasına karar verilmesini emrettiği,
Bu düzenlemeler ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararı ışığında ilk derece mahkemesinin hükmünde yapılan incelemede;
İlk derece mahkemesince son kararın verildiği celseye sanığın cezaevinde bulunmasına rağmen duruşmaya getirtilerek esas hakkında savunmasının sorulmadığı, CMK.nın 196/5.maddesinde ceza evinde bulunan sanığın hangi hallerde yargılamaya getirtilmeden yokluğunda karar verilebileceğinin belirlenmiş olduğu, bu haller dışında ceza evinde bulunan sanığın duruşmadan bağışık tutulmasına karar verilmeden yoklukta karar verilemeyeceği gibi CMK.nın 196/5.maddesinin farklı yargı çevresi dışında bulunan ceza evlerinde bulunmakta olan sanıklar açısından uygulanmasının mümkün bulunduğu, UYAP kayıtlarının incelenmesinde Ümraniye T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda bulunan sanığın aynı yargı çevresinde bulunduğu ceza evinden duruşmaya getirtilmeden veya SEGBİS sistemi ile ceza evinden duruşmaya katılımının sağlanmadan yokluğunda karar verilmiş olmasının sanığın savunma hakkını kısıtlar mahiyette olduğu, sanığın savunma hakkının kısıtlanmasının ise kesin hukuka aykırılık nedeni olup, bozma müeyyidesine tabi olduğu,
2-)CMK.nın 273/5. Maddesinde "Cumhuriyet savcısı, istinaf yoluna başvurma nedenlerini gerekçeleriyle birlikte yazılı isteminde açıkça gösterir. Bu istem ilgililere tebliğ edilir. İlgililer, tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde bu husustaki cevaplarını bildirebilirler." şeklinde düzenlenme yapılarak Cumhuriyet Savcılarına istinaf dilekçesinde istinaf nedenlerini gerekçeleriyle birlikte açıkça belirtmelerinin emredildiği, bu kapsamda olmak üzere istinaf dilekçelerinde cumhuriyet savcısının istinaf yasa yoluna sanığın lehine ya da aleyhine başvurduğunu belirtmek hukuki zorunluluğu altında olduğu, bu tespitin yapılmamış olması halinde Cumhuriyet Savcısının bildirdiği istinaf sebep ve gerekçesinin sanığın lehine ya da aleyhine olup olmadığını tespit etmek gerekeceği, Cumhuriyet Savcısının istinafa başvuru sebebi ve gerekçesi bir kez sanığın aleyhine istinaf olarak belirlendikten sonra CMK.nın 283/1. maddesinin "İstinaf yoluna sanık lehine başvurulmuşsa, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz." emrinin mefhumu muhalifinden Cumhuriyet Savcısının alyehe istinaf yoluna başvurduğu hallerde Cumhuriyet Savcısının başvuru dilekçesinde göstermediği hukuka aykırılıklar içinde sanığın aleyhine bozma yapılabileceğini kabul etmekte hukuki zorunluluk bulunduğu, iş bu kamu davası dosyasında Cumhuriyet Savcısının istinaf başvuru dilekçesinde bildirdiği istinaf başvuru sebebinin ve gerekçesinin sanığın aleyhine olduğu, iş bu duruma göre sanığın aleyhine istinaf yoluna başvurulmuş olduğundan artık Cumhuriyet savcısının sanığın aleyhine hukuka aykırılık olarak göstermediği hukuka aykırılık içinde aleyhe bozma yapılabileceği, İş bu değerlendirmeden sonra Adalet Bakanlığı Web Sitesinden dosya arasına indirilen güneşin doğuş ve batış çizelgesine göre olay tarihinde güneşin 04:30 da doğduğu, TCK.nın 6-e maddesi gereğince de gece sayılan zaman diliminin yaz saati uygulaması da dikkate alındığında 04:30'a kadar devam ettiğinin ve dosya kapsamına göre de eylemin saat 03:00 da gece sayılan zaman diliminde işlendiğinin anlaşılması karşısında, kararda gerekçesi de açıklanmadan nitelikli hırsızlık suçu yönünden TCK.nın 143. maddesinin uygulanmamış olması oyçokluğu ile,
3-)Keşif tutanağı ve bilirkişi raporuna ekli fotoğraflar ile tüm dosya kapsamından suça konu malzemelerin alındığı yerin şikayetçinin sokağa bakan duvarına gerilmiş bulunan çamaşır askısından alındığı, eşyaların alındığı yerin kapatılmak suretiyle başkasının girmesine izin verilmediğini gösterecek biçimde dış dünyadan ayrılmış ve korunaklı hale getirilmiş halde bulunmadığı, yine soruşturmada düzenlenen olay yeri inceleme raporunda, daire giriş kapısının kilit kısmında veya başka bir yerinde zorlama izlerinin bulunmadığının bildirilmesi ve şikayetçi tarafından da sanığın kapının önüne geldiği ifade edilmiş olmakla birlikte konuta girmeye çalıştığına dair bir hareketinin bulunduğuna ilişkin açık bir beyanının bulunmaması hususları göz önüne alındığında sanığın eyleminin TCK.nın 141/1. maddesi kapsamında kalıp kalmayacağı ve konut dokunulmazlığının ihlali suçunun oluşup oluşmadığı hususunun gerekçede tartışılmamış olması,
4-)Sanık hakkında nitelikli hırsızlık suçu yönünden hüküm kurulurken TCK.nın 35. maddesi uyarınca temel cezadan yapılan indirim nedeniyle 1 yıl 6 ay olarak belirlenen hapis cezasından TCK.nın 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapıldığında cezanın 1 yıl 3 ay hapis cezası yerine 15 ay hapis cezası olarak belirlenmek suretiyle eksik ceza tayini,
5-)Her iki suç yönünden, sanığın tekerrüre esas başka mahkumiyetleri bulunduğu halde, suç tarihinden sonra 12/11/2014 tarihinden sonra kesinleşen ve tekerrüre esas alınması mümkün bulunmayan İstanbul Anadolu 19. Ceza Mahkemesinin (Kapatılan Sultanbeyli 3. Asliye Ceza Mahkemesinin) 2011/623 esas ve 2012/367 karar sayılı kararı ile verilen 3 ay 22 gün hapis cezasına ilişkin hükümlülüğün TCK.nun 58. maddesi uyarınca tekerrüre esas alınmış olması,
6-)Konut dokunulmazlığını bozma suçu yönünden sanık hakkında hükmolunan hapis cezasının TCK.nın 50/1 maddesinde öngörülen seçenek yaptırımlara çevrilip çevrilmeyeceği hususunun tartışılmamış olması,
Hususları hukuka aykırı hususlar olarak tespit edilmiş olup hüküm bu yönlerden bozmayı gerektirir mahiyette görülmüştür.
Her ne kadar iş bu karardaki 2, 3, 4, 5 ve 6. Maddelerdeki bozma nedenleri CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuki aykırılık nedenlerinden biri değil ise de ve istinaf mahkemelerinin CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuka aykırılık halleri dışında bozma kararı verebilmelerine yasal imkan yok ise de, bu durumun aynı dava dosyasında kesin hukuka aykırılık hallerinden birinin bulunmadığı durumlar için olduğu, istinaf mahkemesinin CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuka aykırılık hallerinden birinin varlığını tespit etmiş olması halinde bu bozma kararına ek olarak tespit ettiği ve CMK.nın 289. maddesinde yazılı olan kesin hukuka aykırılık halleri dışındaki hukuka aykırılık nedenleri ile de bozma kararı verebileceğinin tartışmasız olduğu, bu nedenle zikrolunan maddelerdeki bozma sebeplerinde bu yönden yasaya aykırılık bulunmadığı tereddütsüz görülmüş ve kabul bu şekil yapılmıştır.
Bu kabullere göre de aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM; İzah olunan gerekçeye ve oluşan vicdani kanıya göre;
Sanık M. K. ve İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığının istinaf başvurularının ESASTAN KABULU ile; CMK.nın 289/1-h maddesi delaletiyle 280/1-b maddesi gereğince HÜKMÜN AYRI AYRI BOZULMASINA ve kamu davasının yeniden görülmek ve hüküm verilmek üzere dava dosyasının ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, yasa yolları kapalı ve kesin olmak üzere ikinci maddedeki bozma nedeni için oyçokluğu ile, diğer bozma nedenleri için oybirliği ile ile karar verildi.13/03/2017
MUHALEFET ŞERHİ:
Her ne kadar sanık hakkında verilen mahkumiyet hükmü Cumhuriyet Savcısı tarafından istinaf edilmiş ise de;
Cumhuriyet Savcısının istinaf isteminin sanık hakkında nitelikli hırsızlık suçundan belirlenen ceza miktarına münhasır olup, CMK.nun 273/5. Maddesindeki "Cumhuriyet Savcısı, istinaf yoluna başvurma nedenlerini gerekçeleriyle birlikte yazılı isteminde açıkça gösterir" şeklindeki emredici düzenleme karşısında, Cumhuriyet Savcısının istinaf istemine konu edilmeyen hususlarda aleyhe istinaf istemi bulunmadığının kabulünün gerektiği görüşünde olduğumdan,
Sayın çoğunluğun, istinaf istemine konu edilmeyen, nitelikli hırsızlık suçu yönünden TCK.nın 143. maddesinin uygulanması gerektiği yönündeki bozma gerekçesine katılmıyorum. 13.03.2017 (¤¤)