(2709 S. K. m. 36) (5235 S. K. m. 46) (5271 S. K. m. 147, 168, 193, 229, 237, 238, 260, 272, 273, 279, 280, 289) (1412 S. K. m. 223) (YCGK 27.11.2007 T. 2007/7-248 E. 2007/251 K.) (YCGK 26.06.2001 T. 2001/11-138 E. 2001/137 K.) (YCGK 19.11.2002 T. 2002/6-272 E. 2002/402 K.)
İlk derece mahkemesinden verilen son hükme karşı yasal süresi içerisinde istinaf yasa yoluna müracaat olunması üzerine dairemize istinaf incelemesi yapılmak üzere gönderilen kamu davası dosyasında başkanlıkça görevlendirilen raportör üye hakimin dosyayı incelemesi, raporunu hazırlayıp sunması ve müzakere gününün bugüne belirlenmesi üzerine dosyanın müzakeresi yapılması için aşağıda isimleri ve sicilleri yazılı mahkeme heyeti dairemiz müzakere salonunda toplandı,
5235 Sayılı Kanunun 46/1 inci maddesi gereğince gizli müzakereye başlandı.
Gizli yapılan müzakerede;
Dava dosyasında tebligat eksikliği bulunup bulunmadığı, mahkememiz dairesinin görevli olup olmadığı, dairemizin yetkili olup olmadığı, bölge adliye mahkemesine istinaf başvurusunun süresi içinde yapılıp yapılmadığı, ilk derece mahkemesinin kararının bölge adliye mahkemesinde incelenebilecek kararlardan olup olmadığı ve istinaf başvurusunda bulunanın buna hakkı bulunup bulanmadığı yönünden ön inceleme yapıldı, dosyadaki bu hususlara ilişkin, belgeler, tebligatlar, tutanaklar, bilgiler ve tespitler okundu,
Raportör üye hakimin sunduğu raporunda ön inceleme evresine ilişkin sunduğu görüşü incelendi, dinlenildi, raportör üyenin ön inceleme sonucunda esastan inceleme yapılması için istinaf başvurusunun kabulü yönünde görüş bildirdiği görüldü, okundu müzakere olundu,
Zikrolunan görüşün dosya kapsamı ile uyumlu olduğu görülmekle;
Gereği Görüşülüp Düşünüldü;
CMK.nın 279/1 inci maddesi kapsamında dosya üzerinde yapılan incelemede; ön inceleme sonucunda başvurunun reddi sebepleri varid görülmediğinden İSTİNAF BAŞVURUSUNDA BULUNANIN İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESAS İNCELEME YAPILMASI İÇİN KABULUNE oybirliği ile karar verildi, gizli müzakereye devam olundu,
CMK.nın 280 inci maddesi gereğince başvurunun esastan incelenmesine geçilip başvurunun esastan görüşülmesi yapıldı,
Duruşma gününün tebliğ edilmesi üzerine şikayetçi şirket vekilinin mazeret dilekçesi verdiği, mahkemece mazeret belgelendirilmediğinden reddine karar verildiği, aynı celse beraat kararı verildiği, şikayetçi şirket vekilinin süresi içinde istinaf talebinde bulunduğu, CMK nun 260/1. maddesi uyarınca "katılan sıfatını alabilecek şekilde suçtan zarar gören" konumunda olan kurum vekilinin sanığın cezalandırılması talebini içeren istinaf dilekçesinin katılma talebi niteliğinde olduğu anlaşıldığından
Ve nitekim Yargıtay 13. Ceza Dairesinin benzer bir olayda 08/03/2017 tarih ve 2017/208 esas ve 2017/2331 karar sayılı ilamında;
"...5271 sayılı CMK'nın 260. maddesinin birinci fıkrasına göre “katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunan” konumunda olduğu kabul edilen mağdur kurum vekilinin gerekçeli kararın kendilerine tebliği ile birlikte ibraz ettiği temyiz dilekçesi ile sanığın cezalandırılması gerektiğine dair istem katılma talebi niteliğinde olduğu CMK'nın 237/1. maddesi uyarınca suçtan zarar görenin katılma talebinin kabulü ile yapılan incelemede;..."
Şeklinde belirtildiği üzere öncelikle katılma talebinin kabulüne karar verilmesi gerektiği anlaşıldığından;
G.G.D.
Suçtan zarar görmesi ihtimaline binaen Şikayetçi B.'ın CMK.nın 237, 238. maddeleri gereğince kamu davasına katılan olarak, bu şirket vekili Av. A. F. Y.'ın katılar şirket vekili olarak kamu davasına kabulüne oybirliği ile karar verildi, açıklandı, açık duruşmaya devam olundu.
İlk derece mahkemesinin kamu dava dosyası, iddianame ve iddianameye ekli belgeler, kolluk tutanakları ve raporlar iddianamenin kabulü kararı, ilk derece mahkemesinin tensip zaptı, duruşma tutanakları, ilk derece mahkemesinde soruşturma ve kovuşturma evresinde toplanan deliller, savunmalar, şikayetçi beyanları, kovuşturma evresine gelen cevabi müzekkereler ve soruşturma ve kovuşturma evresinde tanzim olunan raporlar, ilk derece mahkemesinin son kararı ve tüm dosya okundu,
İstinaf başvuru dilekçeleri okundu,
Raportör üyenin esas incelemesini de yaptığı ve rapor tanzim ettiği görüldü, raporda ilk derece mahkemesinin kararına karşı vaki istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün bozulmasına karar verilmesini talep ettiği görüldü, okundu, müzakere olundu,
Hukuki mesele müzakere olundu,
Karar kurulması için toplanması gereken bir delilin veya araştırılması gereken bir hususun kalmamış olduğu görüldü,
Başkanlıkça CMK.nın 229/1 inci maddesi gereğince kıdemsiz üyeden başlanmak üzere oylar ayrı ayrı toplandı,
Dosya tetkik edildi, müzakereye son verildi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ;
Başvuran Şikayetçi Şirket Vekili Av. A. F. Y. vermiş olduğu istinaf dilekçesi ile Bakırköy 32. Asliye Ceza Mahkemesinin 15/12/2016 gün ve 2016/438 esas ve 2016/697 karar sayılı kararın yasaya aykırı olduğunu, yargılamanın istinaf mahkemesinde yeniden yapılmasını istemiştir.
İstinaf başvurusu üzerine;
Dairemizce kamu davası dosyasında CMK.nın 279/1 inci maddesi gereğince yapılan ön inceleme ve değerlendirmede;
Dosyada kamu davasının haber verilmesi kişiler açısından ve son kararın tebliğ edilmesi gereken kişiler açısından eksiklik bulunmadığı, keza işlendiği iddia olunan eylemin mümas olduğu kanuni tipe göre inceleme ve hukuki gerek görülürse istinaf kovuşturması yapma görevinin dahi mahkememiz dairesine ait bulunduğu, işlendiği iddia olunan eylemin mahkememiz adli sınırları içerisinde işlenmiş olması nedeniyle yargılama yetkisinin mahkememiz dairesine ait olduğu, başvuranın istinaf başvuru talebini yasanın aradığı 7 günlük yasal süresi içerisinde yaptığı, hakkında istinaf başvurusunda bulunulan hükmün CMK.nın 272/1 inci maddesinde belirtilen hakkında istinaf yasa yoluna başvurulacak kararlardan olduğu, başvuranın sıfatı itibarıyla CMK.nın 273/4 üncü maddesinde belirtilen kişilerden olup, istinaf yasa yoluna başvurma hakkının bulunduğu tespit olunduğundan dairemizce yapılan başvuru yasa ve usule uygun bulunarak başvurunun esas inceleme yapılması için kabulüne karar verilmiştir.
Dairemizce kamu davası dosyasında CMK.nın 280/1-2 inci maddesi gereğince yapılan esas inceleme ve değerlendirmede;
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, hüküm yerinde gösterilen hüküm kurulmuş ise de;
İş bu hükümde ve hükmün tesisi için yapılan soruşturma ve kovuşturma evresindeki hukuki işlemlerde;
İstinaf talebi üzerine istinaf incelemesine tabi tutulan kamu davasının soruşturma evresinde TCK.nın 168/5 inci maddesinin "Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz." amir düzenlemesine uygun olarak soruşturma evresinde sanığın katılan şirketin zararını tamamıyla karşılaması halinde hakkında kamu davası açılmayabileceği, iş bu durumda soruşturma makamının kamu davası açılmaması halini soruşturma sonunda iddianame düzenlenebilmesi için kovuşturma şartı kabul edip, sanığa tüm cezalar çıkartılmış vergiler eklenmiş şekilde hesaplanacak katılan taraf zararını makul bir süre içerisinde ödemesi halinde hakkında kamu davası açılmayacağı yönünde şerhi havi bir tebligat yapmak suretiyle kovuşturma şartının oluşup oluşmadığını tespit etmesi gerektiği, bu işlemin sonucuna göre iddianame düzenlemesi cihetine gidilmesi gerektiği, bu hususlar gözetilmeksizin iddianame düzenlenmesi halinde ise bu kerre kovuşturma makamının soruşturma makamınca zikrolunan kovuşturma şartı araştırması yapılmamasını iddianamenin iadesi nedenlerinden biri olarak görüp iade etmesi gerekir iken, bu hukuki yola tevessül etmemesi hukuka aykırı görülmüş ise de, kovuşturmanın varmış olduğu evre itibarıyla bu hususlar kovuşturma ve soruşturma makamları açısından eleştirilir mahiyette görülmüştür.
İddianamede suç tarihinin yanlış yazılmış olması soruşturma makamı için eleştirilir bulunmuştur.
Yukarıda belirtilen ve eleştirilen nedenler ile aşağıda belirtilen bozma nedenleri dışında kurulan hükümde bir isabetsizlik görülmediğinden Başvuran şikayetçi şirket vekilinin diğer tüm İSTİNAFLARININ REDDİNE,
ANCAK;
1-)2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36/1 inci maddesi ile "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde düzenleme ile herkesin yargı merciileri önünde savunma hakkına ve adil yargılanma hakkına sahip olduğunu düzenlendiği,
Anayasamızın bu düzenlemesine paralel olarak CMK.nun 147 nci maddesindeki "MADDE 147. - [1] Şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde aşağıdaki hususlara uyulur:
a) Şüpheli veya sanığın kimliği saptanır. Şüpheli veya sanık, kimliğine ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmakla yükümlüdür.
b) Kendisine yüklenen suç anlatılır.
c) Müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, kendisine bildirilir. Müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilir.
d) 95 inci madde hükmü saklı kalmak üzere, yakalanan kişinin yakınlarından istediğine yakalandığı derhâl bildirilir.
e) Yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu söylenir.
f) Şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır..."
şeklindeki düzenleme ile müdafii seçme hakkının, yakalandığının yakınlarına bildirmesi hakkının, suç hakkında açıklama yapmamak ve susma hakkının, toplanmasını isteyebileceği somut delillerinin toplanmasını isteme ve şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak için lehine olan hususları ileri sürmek hakkının bulunduğunun hatırlatılmasına amir olduğu, savunma hakkının Anayasal ve yasal anlamda böylece dokunulmayacak şekilde korunduğu,
CMK.nın 289/1-h maddesinin ise "MADDE 289. - [1] Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
a) ...
h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması..." şeklindeki düzenlemesi ile hüküm için önemli hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olmasını kesin hukuka aykırılık hali olarak düzenlediği,
CMK.nın 280/1-b maddesinin ise "MADDE 280. - [1] Bölge adliye mahkemesi, Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesini, dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra;
a) ...
b) İlk derece mahkemesinin kararında 289 uncu maddede belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
c)... Karar verir" şeklindeki düzenlemesi ile kesin hukuka aykırılık hallerinin bulunduğu durumlarda hükmün bozulmasına karar verilmesini emrettiği,
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27/11/2007 gün ve 2007/7-248 esas ve 2007/251 karar sayılı ilamında;
"...Çözümü gereken sorun, sorgusu yapılmayan sanık hakkında beraat kararı verilmesinin mümkün olup olamayacağı hususuna ilişkindir.
Ceza Yargılaması Hukukumuzda genel kural, duruşmaya gelmeyen sanık hakkında yargılama yapılmaması ve hüküm verilmemesidir. Ancak gerek hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası’nın 223. maddesinin son fıkrası, gerek sonradan yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası’nın 193. maddesinin 2. fıkrası ile bu prensibe istisna getirilmiş ve toplanan delillere göre mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varılırsa, sanığın sorgusu yapılmamış olsa da davanın gıyabında bitirilebileceği belirtilerek, sorgusu yapılmayan sanıklar bakımından bazı sınırlı hallerde hüküm kurulması olanağı sağlanmıştır. Çeşitli yargısal kararlarda da, beraat kararı yönünden bu ayrıksı hükmün, ancak ilk bakışta eylemin suç oluşturmayacağının anlaşılması hali ile sınırlı olarak uygulanabileceği, mevcut kanıtlar tartışılarak delil takdiri suretiyle beraat kararı verilmesinin mümkün bulunmadığı vurgulanmış ve benimsenen bu ilkeler uygulamada istikrar kazanmıştır. (CGK 21.09.1992 gün ve 225-236, 27.01.1997 gün ve 39-46, 26.06.2001 gün ve 138-137, 19.11.2002 gün ve 6/272-402 s. kararları)..."
Şeklinde belirtildiği üzere ilk bakışta eylemin suç oluşturmayacağının anlaşılması halleri ile sınırlı olmak üzere sanığın savunmasının alınmadan karar verilebileceğinin içtihat edilmekte olduğu, Bu düzenlemeler ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararı ışığında ilk derece mahkemesinin hükmünde yapılan incelemede;
Yukarıda alıntılanan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararında belirtildiği üzere; ceza muhakemesinde esas kuralın duruşmaya gelmeyen sanık hakkında yargılama yapılmamasının ve hüküm verilmemesinin olduğu, CMK.nın 193/2. maddesinin bu kuralın istisnası olduğu, CMK.nın 193/2. maddesi uyarınca beraat kararı verilmesi mümkün hallerin ilk bakışta eylemin suç oluşturmayacağının anlaşılması halleri ile sınırlı olduğu, daha açık bir anlatımla sanığın suç işlemediğinin hiç tereddütsüz bir şekilde saptanmış olması, yeni yürürlüğe giren bir kanun ile eylemin suç olmaktan çıkarılmış olması gibi eylemin ilk bakışta suç oluşturmadığının tespit edilebildiği haller için sınırlı olarak uygulanabileceği, mevcut deliller tartışılarak delil takdiri suretiyle beraat kararı verilmesine ise yasal ve vicdani imkanın bulunmadığı, zira sanığın savunmasının da bir delil olduğu ve sanığın savunmasında atılı suçu ikrar etmiş olmasının her zaman muhtemel bulunduğu, iş bu kamu davasında kurulan beraat kararının delillerin takdiri ile tesis olunduğu, dolayısıyla sanığın savunması alınmadan kurulmuş olmasına yasal imkan bulunmadığı, aksine tesis olunan hukuki işlemin sanığın savunma hakkını kısıtlar mahiyette olduğu,
Keza;
İstikrar kazanan yüksek mahkeme içtihatlarına göre kuruma kayıtlı olmayan zati sayacın her türlü müdahaleye açık olması nedeni ile doğru ölçüm yapıp yapmadığı tespit edilip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tespit edilmesi gerekirken sanığın savunması alınmadan karar verilemeyeceği,
Sanığın savunma hakkının kısıtlanmış olmasının ise kesin hukuka aykırılık sebebi olup bozma müeyyidesine tabi olduğu,
2-)Sanık hakkında kaçak elektrik kullandığına dair kaçak tespit tutanağının düzenlenmesi karşısında; sanığın suça konu yerde kullanılan elektrik sayacının tüketimini eksik gösterip göstermediği veya sayaca tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde müdahale edilip edilmediğinin tespit edilebilmesi için;
a-Sanığın hangi tarihler arasında ikamet ettiğinin ve bir kaçak kullanım olup olmadığının ve var ise kaçak kullanımın hangi tarihten itibaren başladığının saptanması,
b-Sanığın halen aynı yerde ikamet ediyor olması halinde mahalle uzman bilirkişi refakate alınarak keşif icrası ile sanığın kullanmış olduğu kurulu gücün tespiti,
c-Sanığın mahalde ikametini sonlandırmış ise idarenin zabıt mümzilerinin tutanağında belirtilen kurulu gücün bilirkişiye tespit ettirilmesi,
d-)Bu mahalle ilişkin olarak tutanak tarihinden 1 yıl evvelisi ve bir yıl sonrasına ilişkin elektrik tüketim föylerinin katılan şirketten celbolunması,
e-)Tüm bu hususlar tespit olunduktan sonra dosyanın bilirkişiye teslimi ile sanığın tüketim miktarlarını engelleyecek şekilde elektrik tüketip tüketmediği hususunda uzman bilirkişiden rapor aldırılması, keza böyle bir kullanımın tespiti halinde verilen zararın vergiler ve cezalar hariç gerçek zararının değerinin bilirkişiye tespit ettirilmesi gerekirken bu yönde işlem tesis olunmaması,
3-)Alınan bilirkişi raporu sonucunda, sanığın karşılaması gereken bir zararın belirlenmesi halinde,
CMK.nın 168/5. maddesi gereğince sanığa zararı karşılaması için bir ihtarat yapılmamış olduğundan ve soruşturma evresinde zararı karşılaması halinde kamu davası açılamayacağından, dolayısıyla soruşturma evresinde zararın karşılaması hususunda ihtarat yapmanın kamu davası açılmasının koşulu olduğunun kabulü gerektiğinden;
Sanığa soruşturma evresinde yapılmayan ihtaratın bilirkişi raporundaki tespitlere göre bu kerre kovuşturma evresinde yapılarak, sanığın süre talep etmesi halinde makul bir süre verilip, sanığın katılan şirketin tüm zararını karşılamış olması halinde aynı sanığın soruşturma evresinde de ihtarat yapılsa idi katılan şirketin zararını karşılayacağı kabul olunup ve ancak yapılmamış olması nedeniyle kovuşturmada karşılamış olması gözetilerek tanzim olunan iddianamenin bu ihtarat yapılmaksızın tanzim olunması nedeniyle kamu davasının kovuşturma şartının oluşmamış olması nedeniyle düşmesine karar verilip verilmeyeceğinin değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Hususları hukuka aykırı hususlar olarak tespit edilmiş olup hüküm bu yönlerden bozmayı gerektirir mahiyette görülmüştür.
Her ne kadar iş bu karardaki 2 ve 3. Maddelerdeki bozma nedenleri CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuki aykırılık nedenlerinden biri değil iseler de ve istinaf mahkemelerinin CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuka aykırılık halleri dışında bozma kararı verebilmelerine yasal imkan yok ise de, bu durumun aynı dava dosyasında kesin hukuka aykırılık hallerinden birinin bulunmadığı durumlar için olduğu, istinaf mahkemesinin CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuka aykırılık hallerinden birinin varlığını tespit etmiş olması halinde bu bozma kararına ek olarak tespit ettiği ve CMK.nın 289. maddesinde yazılı olan kesin hukuka aykırılık halleri dışındaki hukuka aykırılık nedenleri ile de bozma kararı verebileceğinin tartışmasız olduğu, bu nedenle zikrolunan maddelerdeki bozma sebeplerinde bu yönden yasaya aykırılık bulunmadığı tereddütsüz görülmüş ve kabul bu şekil yapılmıştır.
Bu kabullere göre de aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM; İzah olunan gerekçeye ve oluşan vicdani kanıya göre;
Şikayetçi Şirket Vekili Av. A. F. Y.'ın istinaf başvurusunun ESASTAN KABULU ile; CMK.nın 289/1-h maddesi delaletiyle 280/1-b maddesi gereğince HÜKMÜN BOZULMASINA ve kamu davasının yeniden görülmek ve hüküm verilmek üzere dava dosyasının ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, yasa yolları kapalı ve kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 03.04.2017 (¤¤)