(2709 S. K. m. 36) (5235 S. K. m. 46) (5271 S. K. m. 147, 191, 229, 253, 254, 272, 273, 279, 280, 289) (5237 S. K. m. 7, 53, 63, 141, 142) (ANY. MAH. 08.10.2015 T. 2014/140 E. 2015/85 K.) (YCGK 12.05.2009 T. 2009/6-80 E. 2009/123 K.)
İlk derece mahkemesinden verilen son hükme karşı yasal süresi içerisinde istinaf yasa yoluna müracaat olunması üzerine dairemize istinaf incelemesi yapılmak üzere gönderilen kamu davası dosyasında başkanlıkça görevlendirilen raportör üye hakimin dosyayı incelemesi, raporunu hazırlayıp sunması ve müzakere gününün bugüne belirlenmesi üzerine dosyanın müzakeresi yapılması için aşağıda isimleri ve sicilleri yazılı mahkeme heyeti dairemiz müzakere salonunda toplandı,
5235 Sayılı Kanunun 46/1 inci maddesi gereğince gizli müzakereye başlandı.
Gizli yapılan müzakerede;
Dava dosyasında tebligat eksikliği bulunup bulunmadığı, mahkememiz dairesinin görevli olup olmadığı, dairemizin yetkili olup olmadığı, bölge adliye mahkemesine istinaf başvurusunun süresi içinde yapılıp yapılmadığı, ilk derece mahkemesinin kararının bölge adliye mahkemesinde incelenebilecek kararlardan olup olmadığı ve istinaf başvurusunda bulunanın buna hakkı bulunup bulanmadığı yönünden ön inceleme yapıldı, dosyadaki bu hususlara ilişkin, belgeler, tebligatlar, tutanaklar, bilgiler ve tespitler okundu,
Raportör üye hakimin sunduğu raporunda ön inceleme evresine ilişkin sunduğu görüşü incelendi, dinlenildi, raportör üyenin ön inceleme sonucunda esastan inceleme yapılması için istinaf başvurusunun kabulü yönünde görüş bildirdiği görüldü, okundu müzakere olundu,
Zikrolunan görüşün dosya kapsamı ile uyumlu olduğu görülmekle;
Gereği Görüşülüp Düşünüldü;
CMK.nın 279/1 inci maddesi kapsamında dosya üzerinde yapılan incelemede; ön inceleme sonucunda başvurunun reddi sebepleri varid görülmediğinden İSTİNAF BAŞVURUSUNDA BULUNANIN İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESAS İNCELEME YAPILMASI İÇİN KABULUNE oybirliği ile karar verildi, gizli müzakereye devam olundu,
CMK.nın 280 inci maddesi gereğince başvurunun esastan incelenmesine geçilip başvurunun esastan görüşülmesi yapıldı,
İlk derece mahkemesinin kamu dava dosyası, iddianame ve iddianameye ekli belgeler, kolluk tutanakları ve raporlar iddianamenin kabulü kararı, ilk derece mahkemesinin tensip zaptı, duruşma tutanakları, ilk derece mahkemesinde soruşturma ve kovuşturma evresinde toplanan deliller, savunmalar, şikayetçi beyanları, kovuşturma evresine gelen cevabi müzekkereler ve soruşturma ve kovuşturma evresinde tanzim olunan raporlar, ilk derece mahkemesinin son kararı ve tüm dosya okundu,
İstinaf başvuru dilekçeleri okundu,
Raportör üyenin esas incelemesini de yaptığı ve rapor tanzim ettiği görüldü, raporda ilk derece mahkemesinin kararına karşı vaki istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün bozulmasına karar verilmesini talep ettiği görüldü, okundu, müzakere olundu,
Hukuki mesele müzakere olundu,
Karar kurulması için toplanması gereken bir delilin veya araştırılması gereken bir hususun kalmamış olduğu görüldü,
Başkanlıkça CMK.nın 229/1 inci maddesi gereğince kıdemsiz üyeden başlanmak üzere oylar ayrı ayrı toplandı,
Dosya tetkik edildi, müzakereye son verildi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ;
Başvuran Sanık D. U. müdafii Av. D. Ö. vermiş olduğu istinaf dilekçesi ile Gaziosmanpaşa 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 06/02/2017 gün ve 2015/1052 esas ve 2017/127 karar sayılı kararın yasaya aykırı olduğunu, yargılamanın istinaf mahkemesinde yeniden yapılmasını istemiştir.
İstinaf başvurusu üzerine;
Dairemizce kamu davası dosyasında CMK.nın 279/1 inci maddesi gereğince yapılan ön inceleme ve değerlendirmede;
Dosyada kamu davasının haber verilmesi kişiler açısından ve son kararın tebliğ edilmesi gereken kişiler açısından eksiklik bulunmadığı, keza işlendiği iddia olunan eylemin mümas olduğu kanuni tipe göre inceleme ve hukuki gerek görülürse istinaf kovuşturması yapma görevinin dahi mahkememiz dairesine ait bulunduğu, işlendiği iddia olunan eylemin mahkememiz adli sınırları içerisinde işlenmiş olması nedeniyle yargılama yetkisinin mahkememiz dairesine ait olduğu, başvuranın istinaf başvuru talebini yasanın aradığı 7 günlük yasal süresi içerisinde yaptığı, hakkında istinaf başvurusunda bulunulan hükmün CMK.nın 272/1 inci maddesinde belirtilen hakkında istinaf yasa yoluna başvurulacak kararlardan olduğu, başvuranın sıfatı itibarıyla CMK.nın 273/4 üncü maddesinde belirtilen kişilerden olup, istinaf yasa yoluna başvurma hakkının bulunduğu tespit olunduğundan dairemizce yapılan başvuru yasa ve usule uygun bulunarak başvurunun esas inceleme yapılması için kabulüne karar verilmiştir.
Dairemizce kamu davası dosyasında CMK.nın 280/1-2 inci maddesi gereğince yapılan esas inceleme ve değerlendirmede;
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, hüküm yerinde gösterilen hüküm kurulmuş ise de;
İş bu hükümde ve hükmün tesisi için yapılan soruşturma ve kovuşturma evresindeki hukuki işlemlerde;
CMK.nın 191/3-a maddesi gereğince duruşmaya sanığın kimliğinin tespiti ile başlanmasını amir olduğu, sanığın T.C. Kimlik numarasının en temel kimlik bilgisi olduğu ve duruşmada dahi kimlik bilgileri arasında tespit edilmesinin gerektiği, bu durum hukuki eksiklik ise de, T.C. Kimlik numarasının gerekçeli kararda belirtilmiş olması nedeni ile duruşma zaptına eklenmemiş olması eleştirilir bulunmuştur.
İlk derece mahkemesince son kararında TCK.nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin olarak TCK.nın 53/1-b maddesinin Anayasa Mahkemesince bu fıkradaki bazı hak ve ehliyetler açısından kısmı iptal edildiği gözetilmeyip bu fıkranın tümden iptal edilmiş gibi hüküm kurularak hatalı uygulama yapılmış ise de, TCK.nın 53/1-b maddesindeki bazı hak ve ehliyetlerin iptaline dair Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı ilk derece mahkemesinin son kararının verildiği tarihte yürürlükte olmakla, kanun maddesinin iptal kararından sonra yürürlükte kalmış hali ile bu maddedeki hak yoksunluklarının uygulanmasına ve ehliyetlerin kısıtlanmasına infaz aşamasında yasal engel bulunmadığından ilk derece mahkemesinin hatalı uygulaması için bozma yapılmamış ve bu durum eleştirilir mahiyette görülmüştür.
TCK.nın 63/1. Maddesinin "[1] Hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsî hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün hâller nedeniyle geçirilmiş süreler, hükmolunan hapis cezasından indirilir. Adlî para cezasına hükmedilmesi durumunda, bir gün yüz Türk Lirası sayılmak üzere, bu cezadan indirim yapılır." şeklindeki amir hükmü gereğince sanığın soruşturma ve kovuşturma evresinde gözaltında ve tutuklulukta kaldığı sürelerin verilen cezalarından mahsubuna karar vermek gerekirken ilk derece mahkemesince bu konuda hüküm tesis edilmemiş olması iş bu işlemin infaz aşamasında dahi gözetilebilecek olması nedeniyle bozma nedeni yapılmamış ve bu durum eleştirilir mahiyette görülmüştür.
Yukarıda belirtilen ve eleştirilen nedenler ile aşağıda belirtilen bozma nedenleri dışında kurulan hükümde bir isabetsizlik görülmediğinden Başvuran sanık müdafiinin diğer tüm İSTİNAFLARININ REDDİNE,
ANCAK;
1-)2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36/1 inci maddesi ile "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde düzenleme ile herkesin yargı merciileri önünde savunma hakkına ve adil yargılanma hakkına sahip olduğunu düzenlendiği,
Anayasamızın bu düzenlemesine paralel olarak CMK.nun 147 nci maddesindeki "MADDE 147. - [1] Şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde aşağıdaki hususlara uyulur:
a) Şüpheli veya sanığın kimliği saptanır. Şüpheli veya sanık, kimliğine ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmakla yükümlüdür.
b) Kendisine yüklenen suç anlatılır.
c) Müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, kendisine bildirilir. Müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilir.
d) 95 inci madde hükmü saklı kalmak üzere, yakalanan kişinin yakınlarından istediğine yakalandığı derhâl bildirilir.
e) Yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu söylenir.
f) Şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır..."
şeklindeki düzenleme ile müdafii seçme hakkının, yakalandığının yakınlarına bildirmesi hakkının, suç hakkında açıklama yapmamak ve susma hakkının, toplanmasını isteyebileceği somut delillerinin toplanmasını isteme ve şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak için lehine olan hususları ileri sürmek hakkının bulunduğunun hatırlatılmasına amir olduğu, savunma hakkının Anayasal ve yasal anlamda böylece dokunulmayacak şekilde korunduğu,
CMK.nın 289/1-h maddesinin ise "MADDE 289. - [1] Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
a) ...
h)Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması..." şeklindeki düzenlemesi ile hüküm için önemli hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olmasını kesin hukuka aykırılık hali olarak düzenlediği,
CMK.nın 280/1-b maddesinin ise "MADDE 280. - [1] Bölge adliye mahkemesi, Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesini, dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra;
a) ...
b) İlk derece mahkemesinin kararında 289 uncu maddede belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
c)... Karar verir" şeklindeki düzenlemesi ile kesin hukuka aykırılık hallerinin bulunduğu durumlarda hükmün bozulmasına karar verilmesini emrettiği,
Bu mer'i kanuni düzenlemeler ışığında ilk derece mahkemesinin hükmünde yapılan incelemede;
Her ne kadar ilk derece mahkemesince sanığın eylemi TCK.nın 142/2-b maddesi kapsamında kabul olunarak bu madde gereğince cezalandırılmasına karar verilmiş ise de, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/05/2009 gün ve 2009/6-80 esas ve 2009/123 karar sayılı ilamında; "...TCK.nın 142.maddesinin 2.fıkrasının b bendinin yazımından gerek çekip almak suretiyle ve gerekse özel beceri ile gerçekleştirilen hırsızlık fiillerinin elde veya üstte taşınan eşyaya karşı işlenmesinin öngörüldüğü, anılan 2.fıkranın son cümlesindeki hükmünde bunu destekleyici nitelikte olduğu kabul olunmalıdır" şeklinde belirtildiği üzere eylemde TCK.nın 142/2-b maddesinin uygulanabilmesi için hırsızlığın şikayetçinin üzerinden yapılması gerektiği, somut olayda hırsızlığın şikayetçinin üzerinden değil aracından yapıldığı hususunda tereddüt olmamasına göre sanığın eyleminin zikrolunan madde kapsamında kabul edilmesine yasal imkan bulunmadığı, keza her ne kadar sanığın eylemi TCK.nın 142/2-d maddesi kapsamında aracın kilitlenmesini engellemek niteliğinde kabul edilip edilmeyeceği tartışılır ise de, suç tarihinin 08/03/2012 tarihi olup, TCK.nın 142/2-d maddesindeki kilitlenmenin engellenmesi hükmünün bu tarihten sonra 6545 sayılı yasa ile 2014 yılında yürürlüğe girdiği, dolayısı ile TCK.nın 7.maddesi gereğince zikrolunan maddenin de sanığın cezasında uygulanmasına yasal imkan bulunmadığı, dolayısı ile sanığın eyleminin TCK.nın 141.maddesi kapsamında sabit olduğunun kabul edilmesi gerektiği, ancak hükmünden önce yürürlüğe giren 24/11/2016 tarih ve 6763 Sayılı Kanunla CMK.nın 253. maddesinin başlığı "uzlaştırma" olarak değiştirildiği, aynı maddenin birinci fıkrasına uzlaştırma kapsamına giren suçlar arasına TCK.nın 141/1. maddesinin ilave edildiği, keza aynı kanunla CMK.nın 254. maddesinde yapılan değişiklikle kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, kovuşturma dosyasının, uzlaştırma işlemlerinin CMK.nın 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre yerine getirilmesi için uzlaştırma bürosuna gönderileceğinin belirtilmekte olduğu, dolayısıyla ilk derece mahkemesinin kabulüne göre eylemin mümas görüldüğü TCK.nın 141/1. maddesi gereğince uzlaştırma işlemlerinin yaptırılması için kamu davası dosyasının uzlaştırma bürosuna gönderilmesi gerektiği, zira uzlaştırmanın bir usul müessesesi olmasına karşın kamu davasının düşmesi neticesini tevlit etmesi nedeniyle maddi sonuçlarının da bulunduğunun açık olması karşısında uzlaştırma işlemlerinde TCK.nın 7. maddesi gereğince lehe kanun değerlendirmesi yapmakta hukuki zorunluluk bulunduğu, iş bu dosyada kanunun hükümden sonra yürürlüğe girmiş olması nedeniyle uzlaştırma işlemleri yaptırılmadan istinaf denetimine gönderildiği, kanun koyucunun bu düzenleme ile sanığa hakkındaki ceza takibatını uzlaştırma yolu ile sonlandırma imkanı tanıdığı, sanığın bu yolu kullanarak hakkındaki kamu davasının düşmesini temin edebilme imkanının var olmasına göre, bu yola tevessül edilmeden tesis olunacak her işlemin bu aşamadan sonra sanığın savunma hakkını kısıtlayacak mahiyette olduğu, uzlaştırma müessesesinin maddi sonuçları olması ve TCK.nın 7. maddesi gereğince lehe kanun değerlendirilmesi yapmakta hukuki zorunluluk bulunması nedeniyle uzlaştırma işlemi sanığın tereddütsüz lehine görüldüğünden TCK.nın 7. maddesi atfı ile kovuşturma evresinde yürürlükte olmaması nedeniyle ilk derece mahkemesince yapılmamış olan uzlaştırma işlemlerinin; kanunun yürürlüğünden sonra sanığın savunma hakkını kısıtlar hale getirdiği, bununda kesin hukuka aykırılık hali olup bozma müeyyidesine tabi olduğu,
2-)İlk derece mahkemesince HAGB kararı verilmesinden sonra denetim süresi içerisinde işlenen ve ihbar olunan suçun uzlaştırmaya tabi suçlardan olduğu, ihbar edilen ilamla ilgili olarak uzlaştırma işlemleri yapılmadan hükmün açıklanması kararı verilmiş olması,
3-)Hükmün açıklanması muhakemesinde sanığa çıkartılan duruşma gününü bildirir tebligatta duruşmaya gelmemesi halinde yokluğunda yargılamaya devamla hükmün açıklanacağı şerhinin yazılmamış olması,
4-)HAGB hükmünün kesinleşme şerhlerinde hükmün 24/04/2012 tarihinde kesinleşmesine rağmen, 14/05/2012 tarihinde kesinleştiğinin yazılmış olması,
Hususları hukuka aykırı hususlar olarak tespit edilmiş olup hüküm bu yönlerden bozmayı gerektirir mahiyette görülmüştür.
Her ne kadar iş bu karardaki 2, 3 ve 4. maddelerdeki bozma nedenleri CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuki aykırılık nedenlerinden biri değil iseler de ve istinaf mahkemelerinin CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuka aykırılık halleri dışında bozma kararı verebilmelerine yasal imkan yok ise de, bu durumun aynı dava dosyasında kesin hukuka aykırılık hallerinden birinin bulunmadığı durumlar için olduğu, istinaf mahkemesinin CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuka aykırılık hallerinden birinin varlığını tespit etmiş olması halinde bu bozma kararına ek olarak tespit ettiği ve CMK.nın 289. maddesinde yazılı olan kesin hukuka aykırılık halleri dışındaki hukuka aykırılık nedenleri ile de bozma kararı verebileceğinin tartışmasız olduğu, bu nedenle zikrolunan maddelerdeki bozma sebeplerinde bu yönden yasaya aykırılık bulunmadığı tereddütsüz görülmüş ve kabul bu şekil yapılmıştır.
Bu kabullere göre de aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM; İzah olunan gerekçeye ve oluşan vicdani kanıya göre;
Sanık D. U. müdafii Av. D. Ö. 'ün istinaf başvurusunun ESASTAN KABULU ile; CMK.nın 289/1-h maddesi delaletiyle 280/1-b maddesi gereğince HÜKMÜN BOZULMASINA ve kamu davasının yeniden görülmek ve hüküm verilmek üzere dava dosyasının ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, yasa yolları kapalı ve kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 03.04.2017 (¤¤)