(2709 S. K. m. 36) (5235 S. K. m. 46) (5271 S. K. m. 8, 147, 185, 186, 191, 229, 272, 273, 276, 279, 280, 289) (2559 S. K. Ek. m. 6) (YCGK 24.05.2016 T. 2014/13-676 E. 2016/262 K.)
İlk derece mahkemesinden verilen son hükme karşı yasal süresi içerisinde istinaf yasa yoluna müracaat olunması üzerine dairemize istinaf incelemesi yapılmak üzere gönderilen kamu davası dosyasında başkanlıkça görevlendirilen raportör üye hakimin dosyayı incelemesi, raporunu hazırlayıp sunması ve müzakere gününün bugüne belirlenmesi üzerine dosyanın müzakeresi yapılması için aşağıda isimleri ve sicilleri yazılı mahkeme heyeti dairemiz müzakere salonunda toplandı,
5235 Sayılı Kanunun 46/1 inci maddesi gereğince gizli müzakereye başlandı.
Gizli yapılan müzakerede;
Dava dosyasında tebligat eksikliği bulunup bulunmadığı, mahkememiz dairesinin görevli olup olmadığı, olup olmadığı, dairemizin yetkili olup olmadığı, bölge adliye mahkemesine istinaf başvurusunun süresi içinde yapılıp yapılmadığı, ilk derece mahkemesinin kararının bölge adliye mahkemesinde incelenebilecek kararlardan olup olmadığı ve istinaf başvurusunda bulunanın buna hakkı bulunup bulanmadığı yönünden ön inceleme yapıldı, dosyadaki bu hususlara ilişkin, belgeler, tebligatlar, tutanaklar, bilgiler ve tespitler okundu,
Raportör üye hakimin sunduğu raporunda ön inceleme evresine ilişkin sunduğu görüşü incelendi, dinlenildi, raportör üyenin ön inceleme sonucunda esastan inceleme yapılması için istinaf başvurusunun kabulü yönünde görüş bildirdiği görüldü, okundu müzakere olundu,
Zikrolunan görüşün dosya kapsamı ile uyumlu olduğu görülmekle;
Gereği Görüşülüp Düşünüldü;
CMK.nın 279/1 inci maddesi kapsamında dosya üzerinde yapılan incelemede; ön inceleme sonucunda başvurunun reddi sebepleri varid görülmediğinden İSTİNAF BAŞVURUSUNDA BULUNANIN İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESAS İNCELEME YAPILMASI İÇİN KABULUNE oybirliği ile karar verildi, gizli müzakereye devam olundu,
CMK.nın 280 inci maddesi gereğince başvurunun esastan incelenmesine geçilip başvurunun esastan görüşülmesi yapıldı,
İlk derece mahkemesinin kamu dava dosyası, iddianame ve iddianameye ekli belgeler, kolluk tutanakları ve raporlar iddianamenin kabulü kararı, ilk derece mahkemesinin tensip zaptı, duruşma tutanakları, ilk derece mahkemesinde soruşturma ve kovuşturma evresinde toplanan deliller, savunmalar, şikayetçi beyanları, kovuşturma evresine gelen cevabi müzekkereler ve soruşturma ve kovuşturma evresinde tanzim olunan raporlar, ilk derece mahkemesinin son kararı ve tüm dosya okundu,
İstinaf başvuru dilekçeleri okundu,
Raportör üyenin esas incelemesini de yaptığı ve rapor tanzim ettiği görüldü, raporda ilk derece mahkemesinin kararına karşı vaki istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün bozulmasına karar verilmesini talep ettiği görüldü, okundu, müzakere olundu,
Hukuki mesele müzakere olundu,
Karar kurulması için toplanması gereken bir delilin veya araştırılması gereken bir hususun kalmamış olduğu görüldü,
Başkanlıkça CMK.nın 229/1 inci maddesi gereğince kıdemsiz üyeden başlanmak üzere oylar ayrı ayrı toplandı,
Dosya tetkik edildi, müzakereye son verildi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ;
Başvuran S.S.Çocuk H. M. müdafii Av. S. G. Y. vermiş olduğu istinaf dilekçesi ile Bakırköy 2. Çocuk Mahkemesinin 27/12/2016 gün ve 2015/853 esas ve 2016/672 karar sayılı kararın yasaya aykırı olduğunu, yargılamanın istinaf mahkemesinde yeniden yapılmasını istemiştir.
İstinaf başvurusu üzerine;
Dairemizce kamu davası dosyasında CMK.nın 279/1 inci maddesi gereğince yapılan ön inceleme ve değerlendirmede;
1-)S.S.Çocuğun üzerine atılı nitelikli hırsızlık ve konut dokunulmazlığını ihlal etme suçları açısından CMK.nın 279/1.maddesi gereğince yapılan ön inceleme ve değerlendirmede;
Dosyada kamu davasının haber verilmesi kişiler açısından ve son kararın tebliğ edilmesi gereken kişiler açısından eksiklik bulunmadığı, keza işlendiği iddia olunan eylemin mümas olduğu kanuni tipe göre inceleme ve hukuki gerek görülürse istinaf kovuşturması yapma görevinin dahi mahkememiz dairesine ait bulunduğu, işlendiği iddia olunan eylemin mahkememiz adli sınırları içerisinde işlenmiş olması nedeniyle yargılama yetkisinin mahkememiz dairesine ait olduğu, başvuranın istinaf başvuru talebini yasanın aradığı 7 günlük yasal süresi içerisinde yaptığı, hakkında istinaf başvurusunda bulunulan hükmün CMK.nın 272/1 inci maddesinde belirtilen hakkında istinaf yasa yoluna başvurulacak kararlardan olduğu, başvuranın sıfatı itibarıyla CMK.nın 273/4 üncü maddesinde belirtilen kişilerden olup, istinaf yasa yoluna başvurma hakkının bulunduğu tespit olunduğundan dairemizce yapılan başvuru yasa ve usule uygun bulunarak bu suçu açısından başvurunun esas inceleme yapılması için kabulüne karar verilmiştir.
2-)S.S.Çocuğun üzerine atılı mala zarar verme suçu açısından CMK.nın 279/1.maddesi gereğince yapılan ön inceleme ve değerlendirmede;
Dosyada kamu davasının haber verilmesi kişiler açısından ve son kararın tebliğ edilmesi gereken kişiler açısından eksiklik bulunmadığı, keza işlendiği iddia olunan eylemin mümas olduğu kanuni tipe göre inceleme ve hukuki gerek görülürse istinaf kovuşturması yapma görevinin dahi mahkememiz dairesine ait bulunduğu, işlendiği iddia olunan eylemin mahkememiz adli sınırları içerisinde işlenmiş olması nedeniyle yargılama yetkisinin mahkememiz dairesine ait olduğu, başvuranın istinaf başvuru talebini yasanın aradığı 7 günlük yasal süresi içerisinde yaptığı ve başvuranın sıfatı itibarıyla CMK.nın 273/4 üncü maddesinde belirtilen kişilerden olup, istinaf yasa yoluna başvurma hakkının bulunduğu tespit olunmakla birlikte hakkında istinaf başvurusunda bulunulan hükmün CMK.nın 272/1 inci maddesinde belirtilen hakkında istinaf yasa yoluna başvurulacak kararlardan olmadığı, zira CMK.nın 272/3-a maddesinin 3.000,00 TL. ye kadar adli para cezasından mahkumiyete ilişkin hükümlerin kesin olduğunu ve istinafı kabil olmadığını düzenlediği, mala zarar vermek suçundan kurulan hükmün de bu hükümlerden olduğu, bu nedenle istinaf başvurusunun CMK.nın 279/1-b maddesi gereğince ön incelemede reddedilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
Dairemizce kamu davası dosyasında CMK.nın 280/1-2 inci maddesi gereğince nitelikli hırsızlık ve konut dokunulmazlığını ihlal etme suçları açısından yapılan esas inceleme ve değerlendirmede;
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, hüküm yerinde gösterilen hüküm kurulmuş ise de;
İş bu hükümde ve hükmün tesisi için yapılan soruşturma ve kovuşturma evresindeki hukuki işlemlerde;
S.S.Çocuk H. M. hakkında Bakırköy 2. Çocuk Mahkemesinin 27/12/2016 gün ve 2015/853 esas ve 2016/672 karar sayılı ilamı ile mala zarar verme suçundan TCK.nın 151/1.maddesi gereğince 80 gün adli para cezası karşılığında 1.600,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, iş bu kararın nitelik itibarı ile kesin kararlardan olduğu ve istinaf edilme hakkının bulunmadığının aşikar olmasına göre ilk derece mahkemesince CMK.nın 276/1.maddesi gereğince bu talebin reddetmesi ve bu karara karşı yasa yoluna müracaat edilmesi halinde talebin CMK.nın 276/2.maddesi gereğince dairemizce incelenmesi gerekirken ilk derece mahkemesince zikrolunan hükmün tesis edilmemesi eleştirilir görülmüştür.
CMK.nın 191/3-a maddesi gereğince duruşmaya s.s.çocuğun kimliğinin tespiti ile başlanmasını amir olduğu, s.s.çocuğun T.C. Kimlik numarasının en temel kimlik bilgisi olduğu ve duruşmada dahi kimlik bilgileri arasında tespit edilmesinin gerektiği, bu durum hukuki eksiklik ise de, T.C. Kimlik numarasının gerekçeli kararda belirtilmiş olması nedeni ile duruşma zaptına eklenmemiş olması eleştirilir bulunmuştur.
İlk derece mahkemesinin s.s.çocuğun yargılamasının yapıldığı bazı celselerde "gizli yargılamaya devam olundu" şeklinde ibare kullanılmış ise de, kanun koyucunun CMK.nın 185/2.maddesinde suça sürüklenen çocukların duruşmasının kapalı olarak yapılmasını emrettiği, CMK.nın 186/2.maddesinin düzenlemesinden ise, bu kapalılığın açık olarak başlanılan duruşmada açıklığın kaldırılmasına ilişkin gerekçe gösterilip açıklığın kaldırılması kararı verilip, duruşmaya kapalı olarak devam edilmesinin anlaşılmakta olduğu, iş bu duruma göre açık başlanılan çocuğun duruşmasında duruşmanın hemen başında CMK.nın 186/2. Maddesi gereğince gerekçesi yazılmak suretiyle açıklığın kaldırılarak duruşmaların kapalı yapılmasına karar verilerek duruşmaya devam olunması gerektiği, kanun koyucunun gizli kelimesi ile kapalı kelimesi arasındaki anlam farkını gözetip daha önceki usul kanununda yazan gizli ibaresini kaldırdığı, dolayısıyla seçilecek ibarenin de gizli değil, kapalı olduğu, bu usule uymadan icra olunan duruşmanın kanun koyucunun isteğine aykırı olacağı, ayrıca kapalı yapılanın yargılama değil, duruşma olduğu, yargılamanın kovuşturma ile değil soruşturma ile başladığı, dolayısıyla duruşmaya başlarken yargılamaya yeni başlanıyormuş şeklinde seçilen ibarenin yanıltıcı olduğu, CMK.nın 185 ve 186. maddesindeki hükümlerin yargılama için değil duruşma için düzenlendiği, ancak iş bu hukuki yanılmanın yargılamanın ulaştığı aşama itibarı ile bozma kararı ile veya yeniden duruşmaya alma kararı ile giderilemez oluşu ve işlemin esasa müessir olmayışı gözetildiğinden bu husus eleştirilir mahiyette görülmüştür.
Yukarıda belirtilen ve eleştirilen nedenler ile aşağıda belirtilen bozma nedenleri dışında kurulan hükümde bir isabetsizlik görülmediğinden Başvuran s.s.çocuk müdafiinin diğer tüm İSTİNAFLARININ REDDİNE,
ANCAK;
1-)2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36/1 inci maddesi ile "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde düzenleme ile herkesin yargı merciileri önünde savunma hakkına ve adil yargılanma hakkına sahip olduğunu düzenlendiği,
Anayasamızın bu düzenlemesine paralel olarak CMK.nun 147 nci maddesindeki "MADDE 147. - [1] Şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde aşağıdaki hususlara uyulur:
a) Şüpheli veya sanığın kimliği saptanır. Şüpheli veya sanık, kimliğine ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmakla yükümlüdür.
b) Kendisine yüklenen suç anlatılır.
c) Müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, kendisine bildirilir. Müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilir.
d) 95 inci madde hükmü saklı kalmak üzere, yakalanan kişinin yakınlarından istediğine yakalandığı derhâl bildirilir.
e) Yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu söylenir.
f) Şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır..."
şeklindeki düzenleme ile müdafii seçme hakkının, yakalandığının yakınlarına bildirmesi hakkının, suç hakkında açıklama yapmamak ve susma hakkının, toplanmasını isteyebileceği somut delillerinin toplanmasını isteme ve şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak için lehine olan hususları ileri sürmek hakkının bulunduğunun hatırlatılmasına amir olduğu, savunma hakkının Anayasal ve yasal anlamda böylece dokunulmayacak şekilde korunduğu,
CMK.nın 289/1-h maddesinin ise "MADDE 289. - [1] Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
a) ...
h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması..." şeklindeki düzenlemesi ile hüküm için önemli hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olmasını kesin hukuka aykırılık hali olarak düzenlediği,
CMK.nın 280/1-b maddesinin ise "MADDE 280. - [1] Bölge adliye mahkemesi, Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesini, dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra;
a) ...
b) İlk derece mahkemesinin kararında 289 uncu maddede belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
c)... Karar verir" şeklindeki düzenlemesi ile kesin hukuka aykırılık hallerinin bulunduğu durumlarda hükmün bozulmasına karar verilmesini emrettiği,
Bu düzenlemeler ışığında ilk derece mahkemesinin hükmünde yapılan incelemede;
Sanığın gerek soruşturma evresinde ve gerekse kovuşturma evresindeki savunmalarında üzerine atılı suçları işlemediğini ısrarla savunduğu, iş bu savunmanın doğru olup olmadığının saptanması açısından;
Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/13-676 esas ve 2016/262 karar sayılı ilamında da açıklandığı üzere;
Görgü tanığı bulunmayan olayda, sanık aleyhine değerlendirilebilecek tek delilin, Tanık N. E.'nin, "suça sürüklenen çocuğu yanında başka bir şahısla birlikte şikayetçinin oturduğu apartmandan çıkarken gördüğü" yönündeki beyanı ve çocuğu teşhis ettiği yönündeki ifadesi ve buna ilişkin teşhis tutanağı olduğu, ancak soruşturmada yaptırılan teşhis işleminin;
Polis Vazife Ve Selahiyet Kanununun Ek 6. maddesindeki "Şüphelinin fotoğrafı üzerinden de teşhis yaptırılabilir. Ancak tek bir fotoğraf veya aynı kişinin farklı fotoğrafları üzerinden teşhis yaptırılamaz. Değişik kişilerin fotoğraflarının aynı büyüklük ve özellikte olmaları gerekir." şeklindeki yasal düzenlemeye aykırı olarak, yalnızca suça sürüklenen çocuğun fotoğrafı gösterilmek suretiyle gerçekleştirildiği,
Kovuşturma aşamasında da teşhiste bulunan tanığın suça sürüklenen çocuğun hazır bulunmadığı oturumda dinlenmek suretiyle eski beyanlarının okunulmasıyla yetinildiği ve yukarıda açıklanan şekilde usule uygun olarak yapılmadığı anlaşılan teşhis işlemine dayalı olarak hüküm kurulduğu, dolayısıyla yasa ve usule uygun teşhis işlemi yaptırılmadan mahkumiyet hükümü kurulmasının suça sürüklenen çocuğun savunma hakkını kısıtlar mahiyette olduğu, savunma hakkının kısıtlanmasının ise kesin hukuka aykırılık nedeni olup, bozma müeyyidesine tabi olduğu,
2-)Atılı suçu suça sürüklenen çocuklarla birlikte işledikleri öne sürülen, H. Ş. ve Ö. M. hakkında Bakırköy 5. Asliye Ceza Mahkemesine açılmış olan 2005/561 esas sayılı kamu davası dosyasının yapılan UYAP sorgulamasında halen derdest olduğu anlaşılmakla, zikrolunan dosyadaki kamu davaları ile iş bu kamu davası arasında birden fazla suça sürüklenen çocuğun aynı suçu işlemesinden kaynaklanan CMK.nın 8/1. Maddesi kapsamında birleştirmeyi hukuken zorunlu kılan fiili ve hukuki bağlantının bulunmasına rağmen, zikrolunan kamu davası dosyası ile iş bu kamu davası dosyasının birleştirilmesi yönünde kovuşturma işlemi tesis edilmemiş olması,
Hususları hukuka aykırı hususlar olarak tespit edilmiş olup, hüküm bu yönlerden bozmayı gerektirir mahiyette görülmüştür.
Her ne kadar iş bu karardaki 2. maddedeki bozma nedeni CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuki aykırılık nedenlerinden biri değil ise de ve istinaf mahkemelerinin CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuka aykırılık halleri dışında bozma kararı verebilmelerine yasal imkan yok ise de, bu durumun aynı dava dosyasında kesin hukuka aykırılık hallerinden birinin bulunmadığı durumlar için olduğu, istinaf mahkemesinin CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuka aykırılık hallerinden birinin varlığını tespit etmiş olması halinde bu bozma kararına ek olarak tespit ettiği ve CMK.nın 289. maddesinde yazılı olan kesin hukuka aykırılık halleri dışındaki hukuka aykırılık nedenleri ile de bozma kararı verebileceğinin tartışmasız olduğu, bu nedenle 2. maddedeki bozma sebebinde bu yönden yasaya aykırılık bulunmadığı tereddütsüz görülmüş ve kabul bu şekil yapılmıştır.
Bu kabullere göre de aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM: İzah olunan gerekçeye ve oluşan vicdani kanıya göre;
S.S.Çocuk H. M. müdafiinin istinaf başvurusuna istinaden yapılan istinaf denetiminde,
1-)S.S.Çocuk H. M. müdafiinin mala zarar verme suçundan istinaf başvuru dilekçesi gözetilerek yapılan istinaf denetimi ön inceleme evresinde ilk derece mahkemesi kararının kesin nitelikteki kararlardan olması nedeni ile İSTİNAF BAŞVURUSUNUN CMK.nın 279/1. maddesi gereğince ön inceleme sonucunda REDDİNE,
2-)S.S.Çocuk H. M. müdafiinin nitelikli hırsızlık ve konut dokunulmazlığını ihlal etme suçların yapmış olduğu istinaf başvurusunun ESASTAN KABULU ile; CMK.nın 289/1-h maddesi delaletiyle 280/1-b maddesi gereğince HÜKMÜN AYRI AYRI BOZULMASINA ve kamu davasının yeniden görülmek ve hüküm verilmek üzere dava dosyasının ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Konut dokunulmazlığını ihlal etmek ve nitelikli hırsızlık suçlarından verilen karar karşı yasa yolları KAPALI VE KESİN olarak,
Mala zarar verme suçundan verilen karar karşı karar yoklukta verilmekle kararın tebliği tarihinden itibaren, 7 günlük yasal süresi içerisinde, mahkememiz dairesine veya mahkememize gönderilmek üzere herhangi bir Bölge Adliye Mahkemesine, Bölge Adliye Mahkemesinin olmadığı yerlerde herhangi bir Ağır Ceza Mahkemesine, Ağır Ceza Mahkemesinin olmadığı yerlerde de herhangi bir Asliye Ceza Mahkemesine bir dilekçe vermek suretiyle veya tutanağa bağlanmak ve mahkeme hakimine onaylatılmak koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine İTİRAZ yasa yolu açık olmak üzere ve iş bu başvuru yollarına belirtilen yasal süreler içerisinde, belirtilen şekilde ve usulde müracaat edilmemesi halinde kesinleştirilmek üzere iddia makamının yokluğunda oybirliği ile karar verildi. 13/03/2017 (¤¤)