(2709 S. K. m. 36) (5235 S. K. m. 46) (5271 S. K. m. 147, 191, 209, 223, 229, 237, 238, 253, 254, 272, 273, 279, 280, 289) (5237 S. K. m. 7, 53, 141, 143, 145) (1412 S. K. m. 217, 242, 250, 308) (5320 S. K. m. 8) (ANY. MAH. 08.10.2015 T. 2014/140 E. 2015/85 K.) (YCGK 25.03.2014 T. 2013/8-306 E. 2014/132 K.) (YCGK 28.06.2011 T. 2011/1-130 E. 2011/149 K.)
İlk derece mahkemesinden verilen son hükme karşı yasal süresi içerisinde istinaf yasa yoluna müracaat olunması üzerine UYAP üzerinden dairemize istinaf incelemesi yapılmak üzere tevzi olunan kamu davası dosyasında başkanlıkça görevlendirilen raportör üye hakimin dosyayı incelemesi, raporunu hazırlayıp sunması ve müzakere gününün bugüne belirlenmesi üzerine dosyanın müzakeresi yapılması için aşağıda isimleri yazılı mahkeme heyeti dairemiz müzakere salonunda toplandı,
5235 Sayılı Kanunun 46/1. maddesi gereğince gizli müzakereye başlandı.
Gizli yapılan müzakerede;
Dava dosyasında tebligat eksikliği bulunup bulunmadığı, mahkememiz dairesinin görevli olup olmadığı, dairemizin yetkili olup olmadığı, bölge adliye mahkemesine istinaf başvurusunun süresi içinde yapılıp yapılmadığı, ilk derece mahkemesinin kararının bölge adliye mahkemesinde incelenebilecek kararlardan olup olmadığı ve istinaf başvurusunda bulunanın istinaf başvurusunda bulunmaya hakkı bulunup bulanmadığı yönünden ön inceleme yapıldı, dosyadaki bu hususlara ilişkin tebligat parçaları, belgeler, tutanaklar, bilgiler ve tesbitler okundu,
Raportör üye hakimin sunduğu ön raporunda ön inceleme evresine ilişkin sunduğu görüşü incelendi, dinlenildi, raportör üyenin ön inceleme sonucunda esastan inceleme yapılması için istinaf başvurusunun kabulü yönünde görüş bildirdiği görüldü, okundu müzakere olundu,
Zikrolunan görüşün dosya kapsamı ile uyumlu olduğu görülmekle;
Gereği Görüşülüp Düşünüldü;
CMK.nın 279/1. maddesi kapsamında dosya üzerinde yapılan incelemede; ön inceleme sonucunda istinaf başvurusunun reddi sebepleri varid görülmediğinden İSTİNAF BAŞVURULARININ ESAS İNCELEME YAPILMASI İÇİN AYRI AYRI KABULUNE oybirliği ile karar verildi, gizli müzakereye devam olundu,
CMK.nın 280/1. maddesi gereğince başvurunun esastan incelenmesine geçilip başvurunun esastan görüşülmesi yapıldı,
İlk derece mahkemesinin kamu dava dosyası, iddianame ve iddianameye ekli belgeler, kolluk tutanakları ve raporlar iddianamenin kabulü kararı, ilk derece mahkemesinin tensip zaptı, duruşma tutanakları, ilk derece mahkemesinde soruşturma ve kovuşturma evresinde toplanan deliller, savunmalar, şikayetçi beyanları, kovuşturma evresine gelen cevabi müzekkereler ve soruşturma ve kovuşturma evresinde tanzim olunan raporlar ve tüm dosya okundu,
İlk derece mahkemesinin gerekçeli kararı okundu,
İstinaf başvuru dilekçeleri okundu,
Şikayetçi Hazine vekilinin istinaf başvuru dilekçesi sunduğu ve kamu davasına katılmayı talep ettiği görüldü okundu dosyasına konuldu,
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25/03/2014 gün ve 2013/8-306 karar ve 2014/132 karar sayılı ilamında;
"...Müşteki vekilinin soruşturma aşamasında verdiği 11.10.2005 tarihli dilekçede sanığın cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmasını, dava açılması halinde katılma talebinde bulunacağını beyan etmesi ve 16.03.2009 tarihli celsede eski beyanlarını tekrar ettiğini ve sanığın beraatı yönündeki mütalaayı kabul etmediğini belirtmesi, sanık hakkında açılan davaya katılma istemi niteliğinde olmasına karşın yerel mahkeme tarafından katılma konusunda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmeyen somut olayda, müşteki vekilinin temyiz dilekçesinde katılma konusunda karar verilmesi yönünde açıkça bir isteğinin bulunmadığı, dolayısıyla Özel Dairece bu konuda bir karar verilmesinin mümkün olmadığı düşünülebilir ise de; müşteki vekilinin soruşturma ve kovuşturma aşamalarında istikrarlı bir şekilde sanığın cezalandırılmasını talep etmesinin ve hükmü temyiz etmiş olmasının, kanun yolunda da davayı takip iradesini eylemli olarak ortaya koyduğu ve bu davranışın yerel mahkemece karara bağlanmayan katılma talebinin temyiz merciince incelenip karara bağlanmasına yönelik bir istemi de kapsadığı kabul edilmelidir...." denilmiş olması gözetilerek, ilk derece mahkemesince katılma talebi hususunda bir karar verilmemiş olması halinde zikrolunan kararın dairemizce kurulmasında yasal engel bulunmadığı değerlendirilmiş olmakla;
Suçtan zarar görmesi ihtimaline binaen Hazineye İzafeten İstanbul vergi Dairesi Başkanlığının CMK.nın 237, 238. maddeleri uyarınca kamu davasına katılan olarak hazine vekili Av. M. K.'nin ise katılan hazine vekili olarak kamu davasına kabulüne oybirliği ile karar verildi, açıklandı, gizli müzakereye devam olundu,
Raportör üye hakimin esas incelemesini de yaptığı ve rapor tanzim ettiği görüldü, raporda ilk derece mahkemesinin kararına karşı vaki istinaf başvurusunun kabulü ile hükümlerin bozulmasına karar verilmesini talep ettiği görüldü, okundu, müzakere olundu,
Hukuki mesele müzakere olundu,
Karar kurulması için dairemizce toplanması gereken bir delilin veya araştırılması gereken bir hususun kalmamış olduğu görüldü,
Başkanlıkça CMK.nın 229/1. maddesi gereğince kıdemsiz üyeden başlanmak üzere oylar ayrı ayrı toplandı,
Dosya tetkik edildi, müzakereye son verildi.
Gereği görüşülüp düşünüldü;
Başvuran Sanık R. B. müdafii Av. D. G., Başvuran Sanık A. C. müdafii Av. S. B. sunmuş oldukları istinaf başvuru dilekçeleri ile İlk Derece Mahkemesi Gaziosmanpaşa 8. Asliye Ceza Mahkemesinin hükümlerinin hukuka aykırı olduğunu, hükümlerinin kaldırılarak müvekkillerinin beraatlerine karar verilmesini, Hazine Vekili Av. M. K. vermiş olduğu istinaf başvuru dilekçesi ile İlk Derece Mahkemesi Gaziosmanpaşa 8. Asliye Ceza Mahkemesinin hükümlerinin hukuka aykırı olduğunu, hükümlerinin kaldırılarak sanıkların cezalandırılmalarına karar verilmesini talep etmiştir.
İstinaf başvurusu üzerine;
Dairemizce kamu davası dosyasında ilk derece mahkemesince kurulan hükümlere karşı vaki istinaf başvurusu üzerine bu hükümlerde ve hükümlere esas teşkil eden hukuki işlemlerde CMK.nın 279/1. maddesi gereğince yapılan ön inceleme ve değerlendirmede;
Kamu davası dosyasında; ilk derece mahkemesinde kovuşturmanın başlangıcında kamu davasının bildirilmesi gereken kişiler açısından ve kovuşturma sonucunda tesis olunan son kararın tebliğ edilmesi gereken kişiler açısından eksiklik bulunmadığı, keza iddianamedeki nitelemeye ve kurulan hükme göre inceleme ve hukuki gerek görülürse istinaf kovuşturması yapma görevinin mahkememiz dairesine ait bulunduğu, işlendiği iddia olunan eylemin mahkememiz adli sınırları içerisinde işlenmiş olması nedeniyle yargılama yetkisinin mahkememiz dairesine ait olduğu, başvuranların istinaf başvurularını yasanın aradığı 7 günlük yasal süresi içerisinde yaptıkları, hakkında istinaf başvurusunda bulunulan hükmün CMK.nın 272/1. maddesinde belirtilen hakkında istinaf yasa yoluna başvurulacak hükümlerden olduğu, başvuranların sıfatı itibarıyla CMK.nın 273/4. maddesinde belirtilen kişilerden olup, istinaf yasa yoluna başvurma haklarının bulunduğu saptandığından dairemizce yapılan başvurular yasa ve usule uygun bulunarak başvuruların esas inceleme yapılması için kabulüne karar verilmiştir.
Dairemizce kamu davası dosyasında ilk derece mahkemesince kurulan hükümlere karşı vaki istinaf başvurusu üzerine bu hükümlerde ve hükümlere esas teşkil eden hukuki işlemlerde CMK.nın 280/1-2. maddesi gereğince yapılan esas inceleme ve değerlendirmede;
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, hüküm yerinde gösterilen hükümler kurulmuş ise de;
Tetkik edilen iş bu hükümlerde ve hükmün tesisi için yapılan soruşturma ve kovuşturma evresindeki hukuki işlemlerde;
İlk derece mahkemesince son kararında TCK.nın 53/1. maddesinin uygulanmasına ilişkin hüküm kurulmamış ise de, TCK.nın 53/1. maddesinin Anayasa Mahkemesince bu maddenin "b" fıkrasındaki bazı hak ve ehliyetler açısından kısmı iptal edildiği gözetilmeyip, bu fıkranın tümden iptal edilmiş gibi hüküm kurularak, bu maddenin uygulanmasında hukuken hatalı uygulama yapılmış ise de, TCK.nın 53/1-b maddesindeki bazı hak ve ehliyetlerin iptaline dair Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı ilk derece mahkemesinin son kararının verildiği tarihte yürürlükte olmakla, kanun maddesinin iptal kararından sonra yürürlükte kalmış hali ile bu maddedeki hak yoksunluklarının uygulanmasına ve ehliyetlerin kısıtlanmasına infaz aşamasında yasal engel bulunmaması gözetilerek bu husus,
ELEŞTİRİLMEKLE YETİNİLMİŞTİR.
Yukarıda belirtilen ve eleştirilen nedenler ile aşağıda belirtilen bozma nedenleri dışında kurulan hükümlerde başkaca bir hukuka aykırılığa rastlanmadığından, Başvuran Sanık R. B. müdafii Av. D. G., Başvuran Sanık A. C. müdafii Av. S. B. ve Hazine Vekili Av. M. K.'nın sair tüm istinaf başvurularının AYRI AYRI REDDİNE,
Ancak;
1-2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36/1. maddesinin "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklindeki düzenleme ile herkesin yargı merciileri önünde savunma hakkına ve adil yargılanma hakkına sahip olduğunun düzenlendiği,
Anayasamızın bu düzenlemesine paralel olarak CMK.nun 147. maddesinin "MADDE 147. - (1) Şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde aşağıdaki hususlara uyulur:
a) Şüpheli veya sanığın kimliği saptanır. Şüpheli veya sanık, kimliğine ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmakla yükümlüdür.
b) Kendisine yüklenen suç anlatılır.
c) Müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, kendisine bildirilir. Müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilir.
d) 95 inci madde hükmü saklı kalmak üzere, yakalanan kişinin yakınlarından istediğine yakalandığı derhâl bildirilir.
e)Yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu söylenir.
f) Şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır..."
şeklindeki düzenleme ile sanığın müdafii seçme hakkının, yakalandığının yakınlarına bildirmesi hakkının, suç hakkında açıklama yapmamak ve susma hakkının, toplanmasını isteyebileceği somut delillerinin toplanmasını isteme ve şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak için lehine olan hususları ileri sürmek hakkının bulunduğunun ve bu hakların yargılamada sanığa hatırlatılmasını, savunma hakkının Anayasal ve yasal anlamda böylece dokunulmayacak şekilde korunduğu,
CMK.nın 289/1-h maddesinin ise "MADDE 289. - (1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
a) ...
h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması..." şeklindeki düzenlemesi ile hüküm için önemli hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olmasını kesin hukuka aykırılık hali olarak düzenlediği,
CMK.nın 280/1-b maddesinin de "MADDE 280. - (1) Bölge adliye mahkemesi, Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesini, dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra;
a) ...
b) İlk derece mahkemesinin kararında 289 uncu maddede belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
c)... Karar verir" şeklindeki düzenlemesi ile kesin hukuka aykırılık hallerinin bulunduğu durumlarda istinaf mahkemelerinin ilk derece mahkemelerinin hükümlerini bozabileceklerini düzenlediği,
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28/06/2011 gün ve 2011/1-130 esas ve 2011/149 karar sayılı ilamında;
"Sanık S. E. O. Y.’ın tasarlayarak öldürme ve ruhsatsız silah taşıma, sanık H. A.’ın da tasarlayarak öldürme suçuna yardım etmekten cezalandırılmalarına karar verilen olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; duruşmada, “iddianame ve ekleri ile hazırlıktaki tutanaklar ve dosya içeriği okundu” ibaresinin, ölü muayene ve otopsi tutanaklarının da okunduğu anlamına gelip gelmeyeceği ve ölü muayene ve otopsi tutanaklarının duruşmada açıkça okunmamasının savunma hakkının kısıtlanması olarak kabul edilip edilmeyeceğinin belirlenmesine ilişkindir.
Ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğe ulaşmaktır. Bu amaca ulaşılmasını olanaklı kılmak için de 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasası delil serbestisi dolayısıyla da bu delillerin hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edileceği esasını benimsemiş, ancak duruşmanın ve delillerin doğrudan doğruyalığı ile duruşmaların sözlülüğü ilkelerinin zorunlu sonucu olarak da hakimin kararını, ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırılabileceği diğer bir anlatımla duruşmada okunmamış ve tartışılmamış belge ve delillerin hükme esas alınamayacağını belirtilmek suretiyle de bir bakıma bu ilkeye sınırlama getirmiştir.
Bu nedenle duruşma sırasında, kanıt aracı olan belge okunmalı, tarafların belge içeriği hakkında bilgi sahibi olmaları sağlanmalı ve sözkonusu belgeye karşı bir diyecekleri olup olmadığı sorulmalıdır.
5271 sayılı CYY’nın 191. maddesi uyarınca duruşmanın başında sanığa, iddianame ya da iddianame yerine geçen belgelerin okunması gerekir. Ölü muayene ve otopsi tutanakları ise iddianame yerine geçen belgelerden olmayıp, aynı Yasanın 209. maddesi uyarınca duruşmada okunması zorunlu olan ve iddia ve savunmanın kanıtlanmasına yarayan belgelerdendir.
1412 sayılı CYUY’nın 217. maddesine benzer, ancak önceki düzenlemeye göre daha ayrıntılı biçimde ve iki fıkra halinde yeniden düzenlenen 5271 sayılı CYY’nın 209. maddesinin açık hükmü ile güncelliğini koruyan, Ceza Genel Kurulu ile Özel Dairelerin duraksamasız uygulamalarına göre; duruşmada hazır bulunan sanıklara, dosya içerisindeki diğer belgelerin yanında ölü muayene ve otopsi tutanaklarının da okunması ve okunan bu belgelere karşı savunma olanağının sağlanması zorunludur.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun; “Her ne kadar tutanağın birinci yaprağındaki ilk oturumda; ‘iddianame ve ekleri okundu ve sanığın sorgusundan sonra, kayıtlar, ifadeler ve evrakın okunduğu, bunlara karşı sanıktan diyeceğinin sorulduğu’ yazılı ise de, bu belirsiz ifadelerden, 242. maddede sayılan sübut delili varakaların okunduğu ve okumalara karşı sanığın bir itirazı olmadığını bildirdiği sonuç ve anlamını çıkarma olanağı bulunmamaktadır, sanığın savunmasına ilişkin olan 242 ve 250. madde hükümlerinin açık ve seçik bir biçimde uygulanması gerekir, uygulamadaki belirsizlik Anayasa ile güvence altına alınmış bulunan savunmanın kısıtlanması sonucunu doğurur” şeklindeki 17.12.1976 gün ve 536-552 sayılı kararı ile bu doğrultudaki pek çok kararları karşısında; Somut olayda, sanıklar ve müdafilerinin hazır bulundukları duruşmada, “iddianame ve ekleri ile hazırlıktaki tutanaklar ve dosya içeriği okundu” biçimindeki, duruşma tutanaklarına yansıyan soyut ifadelerin, yerel mahkemece hükme esas alınan ölü muayene ve otopsi tutanağının da okunduğu anlamına gelmeyeceği açıktır.
Ölü muayene ve otopsi tutanaklarının duruşmada açıkça okunmamasının savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olduğu, bu halin ise 1412 sayılı CYUY’nın, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 308/8. maddesinde sayılan mutlak bozma nedenlerindendir.
Bu itibarla; Özel Daire bozma kararı isabetli bulunduğundan, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir."
denilmek suretiyle CMK.nın 209. maddesi gereğince esasa müessir delil niteliğindeki belgelerin ve tutanakların ve aldırılacak bilirkişi raporlarının duruşmada okunup sanıktan bu tutanak, rapor ve belgelere karşı diyeceklerinin nelerden ibaret olduğunun sorulmamasını sanığın savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde gördüğü,
Bu mer'i kanuni düzenlemeler ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararı ışığında ilk derece mahkemesinin hükmünde bu açıdan yapılan incelemede;
CMK.nın 209. maddesinin bu maddede tadadi olarak sayılan ve ancak tahdid edilmeyen suçun sübutuna tesir edecek esasa müessir belgelerin duruşmada okunmasını ve sanıktan veya müdafiinden bu okunan belgelere karşı diyeceklerinin nelerden ibaret olduğunun sorulmasını emrettiği, yukarıya alıntılanan Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararının ise bu belgelerin okunup sanıktan okunan belgelere karşı diyeceklerinin sorulmamasının savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde olduğunun içtihat edilmekte olduğu,
İş bu kamu davası dosyasında Tanık O. D.'un beyanı, Şikayetçi M. P.'nin soruşturma evresindeki beyanı, soruşturma evresinde tanzim olunan teslim tesellüm ve takdiri kıymet tutanağı, olay yeri inceleme raporu ve bulgu delil listesi, soruşturma evresinde tanzim olunan 14/11/2016 tarihli kolluk tutanağı, bu tutanakların ve raporun isimleri de belirtilmek suretiyle sanıklara açıkça okunarak diyeceklerinin sorulup zapta geçirilmesi gerekir iken, bunun yerine yukarıda zikrolunan Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında belirtildiği üzere sanığa "dosyadaki mevcut tutanak, belgeler ile raporlar okundu" şeklindeki soyut ifadelerin hükme esas alınan zikrolunan belgelerin okunduğu anlamına gelmeyeceği,
Dolayısıyla zikrolunan belgelerin sanıklara okunmamasının sanıkların savunma hakkını kısıtlar mahiyette olduğu, sanığın savunma hakkının kısıtlanmasının kesin hukuka aykırılık sebebi olup, bozma müeyyidesine tabi olduğu,
2-) Tanıklardan O. D.'un soruşturma evresindeki beyanlarının esasa müessir nitelikte bulunduğunun anlaşılmış olmasına karşın kovuşturma evresinde dinlenilmemesi,
3-) Kovuşturma evresinde dinlenmesinden sarfınazar olunan ve sıfatı esasen tanık olup şikayetçi sıfatı ile dinlenen M. P.'nin özellikte zararın miktarı, verilen zararın yeni ya da eski zarar olup olmadığı, suç konu yerin konut ya da işyeri veya eklenti olup olmadığı, mahallin suç zamanında kullanılmayan boş yer olup olmadığı hususlarında dinlenmesi gerektiğinin gözetilmeyerek dinlenmesinden vazgeçilmiş olması,
4-) Eylemin bina dahilinden yapılmış olmasına ve ilk derece mahkemesinin gerekçesinde de eylemden herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle hırsızlık şeklinde bahsedilmesine rağmen sanıkların eylemlerinin TCK.nın 141/1. maddesi kapsamında kaldığının kabul edilmesi,
5-) Zararın miktarı hususunda dosya kapsamında oluşan tenakuzun ortadan kaldırılıp, miktarının kesin olarak saptandıktan sonra sanıklar hakkında TCK.nın 145. maddesinin uygulanmasının gerekip gerekmediğinin takdir edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
6-) İlk derece mahkemesince kurulan berat kararında CMK.nın 223. maddesi gereğince verilen beraat kararının bu maddenin hangi fıkrasına göre verildiğinin madde numarası ve fıkra numarası yazılmak suretiyle uygulama maddelerinin gösterilmiş olmaması,
7-) İlk derece mahkemesinin kabulüne göre;
İlk derece mahkemesince sanıkların eylemlerinin TCK.nın 141/1. Maddesi kapsamında kabul edilmiş olmasına göre, bu suçun uzlaştırmaya tabi olduğu,
Her ne kadar yüksek mahkemenin bir kısım dairelerinin TCK.nın 141. Maddesi gereğince kurulan cezada TCK.nın 143. maddesi gereğince geceden işlenen zamanda işlenmesi nedeniyle arttırım yapılması halinde uzlaştırma müessesesinin uygulanamayacağı yönünde kararları var ise de, TCK.nın 143. Maddesindeki müessesenin ağırlaştırıcı sebep olduğu, ağırlaştırıcı sebebin uzlaştırmaya tabi bir suçu bu niteliğinden çıkartacağı yönünde CMK.nın 253. maddesinde bir düzenlemenin olmadığı, dolayısıyla TCK.nın 141. Maddesindeki açıktan hırsızlık suçunun TCK.nın 143. Maddesindeki geceden sayılan zamanda işlenmesi halinde dahi uzlaşmaya tabi suç kabul edilmesi gerektiği, nitekim İstanbul Bölge Adliyesindeki tüm ceza dairelerinin benzer mahiyette uygulama yaptıkları, yüksek mahkemenin ceza genel kurulunun bu yöndeki görüşünün henüz belli olmadığı, belli olana kadar sanığın lehine durum yaratan bu uygulamayı kabul etmek gerektiği değerlendirilerek ve suçun uzlaştırmaya tabi olduğu bu değerlendirme sonucunda kabul olunarak yapılan incelemede;
İlk derece mahkemesinin sanığın eyleminin açıktan hırsızlık suçu olarak sübut bulduğunun kabulüne göre; kanun koyucu tarafından 24/11/2016 tarih ve 6763 Sayılı Kanunla yürürlüğe giren CMK.nın 253. maddesinin başlığının "uzlaştırma" olarak değiştirildiği, aynı maddenin birinci fıkrasına uzlaştırma kapsamına giren suçlar arasına TCK.nın 141/1. maddesinin ilave edildiği, keza, aynı kanunla CMK.nın 254. maddesinde yapılan değişiklikle kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, kovuşturma dosyasının, uzlaştırma işlemlerinin CMK.nın 253. maddesinde belirtilen usul ve esaslara göre yerine getirilmesi için uzlaştırma bürosuna gönderileceğinin belirtilmekte olduğu, dolayısıyla eylemin mümas görüldüğü TCK.nın 141/1. maddesi gereğince uzlaştırma işlemlerinin yaptırılması için kamu davası dosyasının uzlaştırma bürosuna gönderilmesi gerektiği, zira uzlaştırmanın bir usul müessesesi olmasına karşın uzlaşma halinde kamu davasının düşmesi neticesini tevlit etmesi nedeniyle maddi sonuçlarının da bulunduğu, bu durumda uzlaştırma işlemlerinde TCK.nın 7. maddesi gereğince lehe kanun değerlendirmesi yapmakta hukuki zorunluluk bulunduğu, iş bu kamu davası dosyasında uzlaştırma işlemleri yaptırılmadan kamu davası dosyasının istinaf denetimine gönderildiği, kanun koyucunun bu düzenleme ile sanığa hakkındaki ceza takibatını uzlaştırma yolu ile sonlandırma imkanı tanıdığı, sanığın uzlaştırma müessesesi ile hakkındaki kamu davasının düşmesini temin edebilme imkanının var olmasına göre, bu yola tevessül edilmeden tesis olunacak her işlemin bu aşamadan sonra sanığın savunma hakkını kısıtlayacak mahiyette olduğu, uzlaştırma müessesesinin maddi sonuçları olması ve TCK.nın 7. maddesi gereğince lehe kanun değerlendirilmesi yapmakta hukuki zorunluluk bulunması nedeniyle uzlaştırma işlemi sanığın tereddütsüz lehine görüldüğünden TCK.nın 7. maddesi atfı ile kovuşturma evresinde yürürlükte olmaması nedeniyle ilk derece mahkemesince yapılmamış olan uzlaştırma işlemlerinin; kanunun yürürlüğünden sonra sanığın savunma hakkını kısıtlar hale getirdiğinin ilk derece mahkemesince gözetilmemesi, sanıkların savunma haklarının kısıtlanmasının ise kesin hukuka aykırılık hali olup bozma müeyyidesine tabi olduğu,
hususları hukuka aykırı hususlar olarak tesbit edilmiş olup hüküm bu yönlerden bozmayı gerektirir mahiyette görülmüştür.
Her ne kadar iş bu karardaki 2, 3, 4, 5 ve 6. maddelerdeki bozma nedenleri CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuki aykırılık nedenlerinden biri değil iseler de ve istinaf mahkemelerinin CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuka aykırılık halleri dışında bozma kararı verebilmelerine yasal imkan yok ise de, bu durumun aynı dava dosyasında kesin hukuka aykırılık hallerinden birinin bulunmadığı durumlar için olduğu, istinaf mahkemesinin CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuka aykırılık hallerinden birinin varlığını tespit etmiş olması halinde bu bozma kararına ek olarak tespit ettiği ve CMK.nın 289. maddesinde yazılı olan kesin hukuka aykırılık halleri dışındaki hukuka aykırılık nedenleri ile de bozma kararı verebileceğinin tartışmasız olduğu, bu nedenle mezkur maddelerdeki bozma sebeplerinde bu yönden yasaya aykırılık bulunmadığı tereddütsüz görülmüş ve kabul bu şekil yapılmıştır.
Bu kabullere göre de aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM; İzah olunan gerekçeye ve oluşan vicdani kanıya göre;
Başvuran Sanık R. B. müdafii Av. D.G., Sanık A. C. müdafii Av. S. B. ve Hazine Vekilinin istinaf başvurularına istinaden yapılan istinaf denetiminde;
Başvuran Sanık R.B. müdafii Av. D. G., Sanık A.C. müdafii Av. S. B. ve Hazine Vekili Av. M. K.'nin istinaf başvurularından yukarıda bozma sebepleri arasında gösterilen istinaf başvurularının ESASTAN KABULU ile;
CMK.nın 289/1-h maddesi delaletiyle CMK.nın 280/1-b maddesi gereğince ilk derece mahkemesinin nitelikli hırsızlık, konut dokunulmazlığını ihlal etmek ve mala zarar vermek suçlarından kurulan mahkumiyet ve beraat HÜKÜMLERİNİN AYRI AYRI BOZULMASINA,
Kamu davasının yeniden görülmek ve hüküm verilmek üzere dava dosyasının ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, yasa müracaat yolları KAPALI VE KESİN olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 19.07.2017 (¤¤)