(2709 S. K. m. 36) (5235 S. K. m. 46) (5271 S. K. m. 98, 147, 176, 191, 193, 196, 209, 229, 272, 273, 279, 280, 289) (5237 S. K. m. 53, 168, 188) (1412 S. K. m. 217, 242, 250, 308) (5320 S. K. m. 8) (6352 S. K. Geç. m. 2) (ANY. MAH. 08.10.2015 T. 2014/140 E. 2015/85 K.) (YCGK 05.02.2013 T. 2012/10-1295 E. 2013/36 K.) (YCGK 18.03.2008 T. 2008/9-7 E. 2008/56 K.) (YCGK 28.06.2011 T. 2011/1-130 E. 2011/149 K.) (13. CD. 09.06.2016 T. 2015/3302 E. 2016/10798 K.) (13. CD. 22.06.2016 T. 2015/3152 E. 2016/11797 K.)
İlk derece mahkemesinden verilen son hükme karşı yasal süresi içerisinde istinaf yasa yoluna müracaat olunması üzerine dairemize istinaf incelemesi yapılmak üzere gönderilen kamu davası dosyasında başkanlıkça görevlendirilen raportör üye hakimin dosyayı incelemesi, raporunu hazırlayıp sunması ve müzakere gününün bugüne belirlenmesi üzerine dosyanın müzakeresi yapılması için aşağıda isimleri ve sicilleri yazılı mahkeme heyeti dairemiz müzakere salonunda toplandı,
5235 Sayılı Kanunun 46/1 inci maddesi gereğince gizli müzakereye başlandı.
Gizli yapılan müzakerede;
Dava dosyasında tebligat eksikliği bulunup bulunmadığı, mahkememiz dairesinin görevli olup olmadığı, olup olmadığı, dairemizin yetkili olup olmadığı, bölge adliye mahkemesine istinaf başvurusunun süresi içinde yapılıp yapılmadığı, ilk derece mahkemesinin kararının bölge adliye mahkemesinde incelenebilecek kararlardan olup olmadığı ve istinaf başvurusunda bulunanın buna hakkı bulunup bulanmadığı yönünden ön inceleme yapıldı, dosyadaki bu hususlara ilişkin, belgeler, tebligatlar, tutanaklar, bilgiler ve tesbitler okundu,
Raportör üye hakimin sunduğu raporunda ön inceleme evresine ilişkin sunduğu görüşü incelendi, dinlenildi, raportör üyenin ön inceleme sonucunda esastan inceleme yapılması için istinaf başvurusunun kabulü yönünde görüş bildirdiği görüldü, okundu müzakere olundu,
Zikrolunan görüşün dosya kapsamı ile uyumlu olduğu görülmekle;
Gereği Görüşülüp Düşünüldü;
CMK.nın 279/1 inci maddesi kapsamında dosya üzerinde yapılan incelemede; ön inceleme sonucunda başvurunun reddi sebepleri varid görülmediğinden İSTİNAF BAŞVURUSUNDA BULUNANIN İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESAS İNCELEME YAPILMASI İÇİN KABULUNE oybirliği ile karar verildi, gizli müzakereye devam olundu,
CMK.nın 280 inci maddesi gereğince başvurunun esastan incelenmesine geçilip başvurunun esastan görüşülmesi yapıldı,
İlk derece mahkemesinin kamu dava dosyası, iddianame ve iddianameye ekli belgeler, kolluk tutanakları ve raporlar iddianamenin kabulü kararı, ilk derece mahkemesinin tensip zaptı, duruşma tutanakları, ilk derece mahkemesinde soruşturma ve kovuşturma evresinde toplanan deliller, savunmalar, şikayetçi beyanları, kovuşturma evresine gelen cevabi müzekkereler ve soruşturma ve kovuşturma evresinde tanzim olunan raporlar, ilk derece mahkemesinin son kararı ve tüm dosya okundu,
İstinaf başvuru dilekçeleri okundu,
Raportör üyenin esas incelemesini de yaptığı ve rapor tanzim ettiği görüldü, raporda ilk derece mahkemesinin kararına karşı vaki istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün bozulmasına karar verilmesini talep ettiği görüldü, okundu, müzakere olundu,
Hukuki mesele müzakere olundu,
Karar kurulması için toplanması gereken bir delilin veya araştırılması gereken bir hususun kalmamış olduğu görüldü,
Başkanlıkça CMK.nın 229/1 inci maddesi gereğince kıdemsiz üyeden başlanmak üzere oylar ayrı ayrı toplandı,
Dosya tetkik edildi, müzakereye son verildi.
Gereği görüşülüp düşünüldü;
Başvuran Sanık C. Ö. vermiş olduğu 19/12/2016 tarihli istinaf dilekçesi ile Gaziosmanpaşa 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 10/11/2016 gün ve 2016/197 esas ve 2016/637 karar sayılı kararın yasaya aykırı olduğunu, yargılamanın istinaf mahkemesinde yeniden yapılmasını istemiştir.
İstinaf talebi üzerine;
Dairemizce kamu davası dosyasında CMK.nın 279/1 inci maddesi gereğince yapılan ön inceleme ve değerlendirmede;
Dosyada kamu davasının haber verilmesi kişiler açısından ve son kararın tebliğ edilmesi gereken kişiler açısından eksiklik bulunmadığı, keza işlendiği iddia olunan eylemin mümas olduğu kanuni tipe göre inceleme ve hukuki gerek görülürse istinaf kovuşturması yapma görevinin dahi mahkememiz dairesine ait bulunduğu, işlendiği iddia olunan eylemin mahkememiz adli sınırları içerisinde işlenmiş olması nedeniyle yargılama yetkisinin mahkememiz dairesine ait olduğu, başvuranın istinaf başvuru talebini yasanın aradığı 7 günlük yasal süresi içerisinde yaptığı, hakkında istinaf başvurusunda bulunulan hükmün CMK.nın 272/1 inci maddesinde belirtilen hakkında istinaf yasa yoluna başvurulacak kararlardan olduğu, başvuranın sıfatı itibarıyla CMK.nın 273/4 üncü maddesinde belirtilen kişilerden olup, istinaf yasa yoluna başvurma hakkının bulunduğu tespit olunduğundan dairemizce yapılan başvuru yasa ve usule uygun bulunarak başvurunun esas inceleme yapılması için kabulüne karar verilmiştir.
Dairemizce kamu davası dosyasında CMK.nın 280/1-2 inci maddesi gereğince yapılan esas inceleme ve değerlendirmede;
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, hüküm yerinde gösterilen hüküm kurulmuş ise de;
İş bu hükümde ve hükmün tesisi için yapılan soruşturma ve kovuşturma evresindeki hukuki işlemlerde;
İlk derece mahkemesince son kararında TCK.nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin olarak TCK.nın 53/1-b maddesinin Anayasa Mahkemesince bu fıkradaki bazı hak ve ehliyetler açısından kısmı iptal edildiği gözetilmeyip bu fıkranın tümden iptal edilmiş gibi hüküm kurularak hatalı uygulama yapılmış ise de, TCK.nın 53/1-b maddesindeki bazı hak ve ehliyetlerin iptaline dair Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı ilk derece mahkemesinin son kararının verildiği tarihte yürürlükte olmakla, kanun maddesinin iptal kararından sonra yürürlükte kalmış hali ile bu maddedeki hak yoksunluklarının uygulanmasına ve ehliyetlerin kısıtlanmasına infaz aşamasında yasal engel bulunmadığından ilk derece mahkemesinin hatalı uygulaması için bozma yapılmamış ve bu durum eleştirilir mahiyette görülmüştür.
Yukarıda belirtilen ve eleştirilen nedenler ile aşağıda belirtilen bozma nedenleri dışında kurulan hükümde bir isabetsizlik görülmediğinden Başvuran Sanığın diğer tüm İSTİNAFLARININ REDDİNE,
Ancak;
2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36/1 inci maddesi ile "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde düzenleme ile herkesin yargı merciileri önünde savunma hakkına ve adil yargılanma hakkına sahip olduğunu düzenlendiği,
Anayasamızın bu düzenlemesine paralel olarak CMK.nun 147 nci maddesindeki "MADDE 147. - (1) Şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde aşağıdaki hususlara uyulur:
a) Şüpheli veya sanığın kimliği saptanır. Şüpheli veya sanık, kimliğine ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmakla yükümlüdür.
b) Kendisine yüklenen suç anlatılır.
c) Müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, kendisine bildirilir. Müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilir.
d) 95 inci madde hükmü saklı kalmak üzere, yakalanan kişinin yakınlarından istediğine yakalandığı derhâl bildirilir.
e) Yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu söylenir.
f) Şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır..."
şeklindeki düzenleme ile müdafii seçme hakkının, yakalandığının yakınlarına bildirmesi hakkının, suç hakkında açıklama yapmamak ve susma hakkının, toplanmasını isteyebileceği somut delillerinin toplanmasını isteme ve şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak için lehine olan hususları ileri sürmek hakkının bulunduğunun hatırlatılmasına amir olduğu, savunma hakkının Anayasal ve yasal anlamda böylece dokunulmayacak şekilde korunduğu,
CMK.nın 289/1-h maddesinin ise "MADDE 289. - (1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
a) ...
h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması..." şeklindeki düzenlemesi ile hüküm için önemli hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olmasını kesin hukuka aykırılık hali olarak düzenlediği,
CMK.nın 280/1-b maddesinin ise "MADDE 280. - (1) Bölge adliye mahkemesi, Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesini, dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra;
a) ...
b) İlk derece mahkemesinin kararında 289 uncu maddede belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
c)... Karar verir" şeklindeki düzenlemesi ile kesin hukuka aykırılık hallerinin bulunduğu durumlarda hükmün bozulmasına karar verilmesini emrettiği,
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05/12/2013 gün ve 2012/10-1295 esas ve 2013/36 karar sayılı ilamında;
"...İncelenen dosya içeriğinden; Adana C. Başsavcılığınca düzenlenen iddianamenin yerel mahkemece kabul edilmesinden sonra firari olan sanık hakkında 30.10.2010 tarihli tensip tutanağıyla 5271 sayılı CMK'nun 98. maddesi uyarınca yakalama kararı çıkarıldığı, 27.02.2011 tarihinde yakalandığında nöbetçi mahkeme olan Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesince yakalama kararına ekli iddianamenin okunarak sanığa yüklenen suçlamanın anlatılıp, CMK'nun 191/3-c ve 147. maddesindeki haklarının hatırlatıldığı, sanığın yasal haklarını anladığını beyan ederek iddianamede açıklanan olay hakkında savunma yaptığı, yerel mahkemece de tutuklu sanığın hazır olduğu ve ilk hükmün verildiği 23.03.2010 tarihli oturumda sanığın savunmasının alındığından söz edilerek sanığın kimliğinin tespit edilmediği, iddianamenin okunmadığı ve haklarının hatırlatılmadığı, ancak sanığın müsnet suça ilişkin savunmasının alınarak hüküm kurulduğu, bozmadan sonra ise müdafii huzurunda duruşmada sanığa CMK'nun 147. maddesindeki hakları anlatılarak bozmaya karşı diyeceklerinin sorulduğu anlaşılmaktadır.
5271 sayılı CMK'nun "İddianamenin sanığa tebliği ve sanığın çağrılması" başlıklı 176. maddesinde; "(1) İddianame, çağrı kâğıdı ile birlikte sanığa tebliğ olunur.
(2) Tutuklu olmayan sanığa tebliğ olunacak çağrı kâğıdına mazereti olmaksızın gelmediğinde zorla getirileceği yazılır.
(3) Tutuklu sanığın çağrılması duruşma gününün tebliği suretiyle yapılır. Sanıktan duruşmada kendisini savunmak için bir istemde bulunup bulunmayacağı ve bulunacaksa neden ibaret olduğunu bildirmesi istenir; müdafii de sanıkla birlikte davet olunur. Bu işlem, tutuklunun bulunduğu ceza infaz kurumunda cezaevi kâtibi veya bu işle görevlendirilen personel yanına getirilerek tutanak tutulmak suretiyle yapılır.
(4) Yukarıdaki fıkralar gereğince, çağrı kâğıdının tebliğiyle duruşma günü arasında en az bir hafta süre bulunması gerekir" şeklinde iddianame ve duruşma gününün sanığa tebliği ile duruşma günü arasında en az bir hafta sürenin bulunması gerektiği düzenlenmiş, aynı kanunun 190/2. maddesindeki; "176 ncı maddede belirlenen süreye uyulmamış ise duruşmaya ara verilmesini istemeye hakkı olduğu sanığa hatırlatılır" hükmü gereğince de, bu süreye uyulmaması halinde savunmasının alınmasından önce sanığa duruşmaya ara verilmesini isteme hakkı olduğunun hatırlatılması zorunluluğu getirilmiştir.
CMK.nın "Duruşmanın başlaması" başlıklı 193. maddesinin 3. fıkrasında yer alan;
"Duruşmada, sırasıyla;
a) Sanığın açık kimliği saptanır, kişisel ve ekonomik durumu hakkında kendisinden bilgi alınır,
b) İddianame veya iddianame yerine geçen belge okunur,
c) Sanığa, yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu ve 147 nci maddede belirtilen diğer hakları bildirilir,
d) Sanık açıklamada bulunmaya hazır olduğunu bildirdiğinde, usulüne göre sorgusu yapılır" biçimindeki düzenlemeyle de, kendisine aynı kanunun 176. maddesi uyarınca duruşma gününden bir hafta önce iddianamenin tebliğ edilmesi gereken sanığın sorgusu yapılmadan iddianamenin okunarak yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu ve 147. maddede belirtilen diğer haklarının bildirilmesi gereklidir. Bu yöntem uygulandıktan sonra sanık savunma yapmaya hazır olduğunu bildirdiğinde, usulüne göre sorgusu yapılmalıdır.
Diğer taraftan CMK’nun 196/2. maddesinde; “sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir” denilmek suretiyle kanun koyucu belirli ağırlıkta olan suçlarda sanıkların sorgularının mutlaka yargılamayı yapan mahkeme huzurunda yapılmasını öngörmüş ve bu suçlarda sanığın savunmasının talimat yoluyla alınmasını engellemiştir. Sanığa müsnet uyuşturucu madde ticareti suçuna TCK’nun 188/3 maddesinde 5 yıldan 15 yıla kadar hürriyeti bağlayıcı ceza öngörülmüş olup bu suçlarda sanıkların bizzat mahkeme huzurunda savunmalarının alınmaları gerekmektedir. Bu düzenlemeye göre usulüne uygun olarak alınsa ve hatta sanık buna rıza gösterse bile talimat yoluyla alınan savunma bu suç açısından kanunun aradığı anlamda bir savunma olmayacaktır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Yerel mahkeme tarafından 23.03.2010 tarihli oturumda, sanığa iddianame okunup yasal hakları hatırlatılmadan sorgusu yapılmak suretiyle 5271 sayılı CMK'nun 191/3-b ve 147. maddelerine aykırı davranılmış ise de, hakkında tensip tutanağı ile CMK’nun 98. maddesi uyarınca yakalama kararı çıkarılmış olan sanığın, 27.02.2012 tarihinde yakalandığında nöbetçi mahkeme huzuruna çıkarılarak kendisine iddianame okunup, diğer yasal hakları hatırlatılmak suretiyle savunmasının alınması, bu savunmasında iddianamede anlatılan müsnet suça ilişkin açıklamada bulunması, yakalandığında çıkarıldığı nöbetçi mahkemede kendisine iddianame tebliğ edilip, CMK'nun 176/4. maddesinde belirtilen bir haftalık süre geçtikten sonra 23.03.2010 tarihinde de iddanamedeki suçlama doğrultusunda mahkeme huzurunda savunma yapması, bozmadan sonra da müdafii huzurunda CMK'nun 147. maddesi gereğince kanuni hakları hatırlatılarak bozmaya karşı beyanlarının alınmış olması karşısında bu aykırılığın giderildiği, iddianamede atılı suçla ilgili olarak sanığa savunma yapabilmesi imkanının tanındığı anlaşıldığından savunma hakkının kısıtlanmadığının kabulü gerekir."
Denilmek suretiyle sanığa haklarının hatırlatılmadan savunmasının alınmasının ve CMK.nın 196 maddesindeki düzenlemeye aykırı olarak esas mahkemesi yerine istinabe mahkemesince sanığın savunmasının alınmasının savunma hakkını kısıtlayacağını içtihat ettiği,
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28/06/2011 gün ve 2011/1-130 esas ve 2011/149 karar sayılı ilamında;
"Sanık S. E. O. Y.’ın tasarlayarak öldürme ve ruhsatsız silah taşıma, sanık H. A.’ın da tasarlayarak öldürme suçuna yardım etmekten cezalandırılmalarına karar verilen olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; duruşmada, “iddianame ve ekleri ile hazırlıktaki tutanaklar ve dosya içeriği okundu” ibaresinin, ölü muayene ve otopsi tutanaklarının da okunduğu anlamına gelip gelmeyeceği ve ölü muayene ve otopsi tutanaklarının duruşmada açıkça okunmamasının savunma hakkının kısıtlanması olarak kabul edilip edilmeyeceğinin belirlenmesine ilişkindir.
Ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğe ulaşmaktır. Bu amaca ulaşılmasını olanaklı kılmak için de 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasası delil serbestisi dolayısıyla da bu delillerin hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edileceği esasını benimsemiş, ancak duruşmanın ve delillerin doğrudan doğruyalığı ile duruşmaların sözlülüğü ilkelerinin zorunlu sonucu olarak da hakimin kararını, ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırılabileceği diğer bir anlatımla duruşmada okunmamış ve tartışılmamış belge ve delillerin hükme esas alınamayacağını belirtilmek suretiyle de bir bakıma bu ilkeye sınırlama getirmiştir.
Bu nedenle duruşma sırasında, kanıt aracı olan belge okunmalı, tarafların belge içeriği hakkında bilgi sahibi olmaları sağlanmalı ve söz konusu belgeye karşı bir diyecekleri olup olmadığı sorulmalıdır.
5271 sayılı CYY’nın 191. maddesi uyarınca duruşmanın başında sanığa, iddianame ya da iddianame yerine geçen belgelerin okunması gerekir. Ölü muayene ve otopsi tutanakları ise iddianame yerine geçen belgelerden olmayıp, aynı Yasanın 209. maddesi uyarınca duruşmada okunması zorunlu olan ve iddia ve savunmanın kanıtlanmasına yarayan belgelerdendir.
1412 sayılı CYUY’nın 217. maddesine benzer, ancak önceki düzenlemeye göre daha ayrıntılı biçimde ve iki fıkra halinde yeniden düzenlenen 5271 sayılı CYY’nın 209. maddesinin açık hükmü ile güncelliğini koruyan, Ceza Genel Kurulu ile Özel Dairelerin duraksamasız uygulamalarına göre; duruşmada hazır bulunan sanıklara, dosya içerisindeki diğer belgelerin yanında ölü muayene ve otopsi tutanaklarının da okunması ve okunan bu belgelere karşı savunma olanağının sağlanması zorunludur.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun; “Her ne kadar tutanağın birinci yaprağındaki ilk oturumda; ‘iddianame ve ekleri okundu ve sanığın sorgusundan sonra, kayıtlar, ifadeler ve evrakın okunduğu, bunlara karşı sanıktan diyeceğinin sorulduğu’ yazılı ise de, bu belirsiz ifadelerden, 242. maddede sayılan sübut delili varakaların okunduğu ve okumalara karşı sanığın bir itirazı olmadığını bildirdiği sonuç ve anlamını çıkarma olanağı bulunmamaktadır, sanığın savunmasına ilişkin olan 242 ve 250. madde hükümlerinin açık ve seçik bir biçimde uygulanması gerekir, uygulamadaki belirsizlik Anayasa ile güvence altına alınmış bulunan savunmanın kısıtlanması sonucunu doğurur” şeklindeki 17.12.1976 gün ve 536-552 sayılı kararı ile bu doğrultudaki pek çok kararları karşısında; Somut olayda, sanıklar ve müdafilerinin hazır bulundukları duruşmada, “iddianame ve ekleri ile hazırlıktaki tutanaklar ve dosya içeriği okundu” biçimindeki, duruşma tutanaklarına yansıyan soyut ifadelerin, yerel mahkemece hükme esas alınan ölü muayene ve otopsi tutanağının da okunduğu anlamına gelmeyeceği açıktır.
Ölü muayene ve otopsi tutanaklarının duruşmada açıkça okunmamasının savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olduğu, bu halin ise 1412 sayılı CYUY’nın, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 308/8. maddesinde sayılan mutlak bozma nedenlerindendir.
Bu itibarla; Özel Daire bozma kararı isabetli bulunduğundan, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir."
denilmek suretiyle CMK.nın 209 uncu maddesi gereğince duruşmada okunması zorunlu belgelerin ve tutanakların ve aldırılacak bilirkişi raporlarının duruşmada okunup sanıktan bu tutanak ve belgelere karşı diyeceklerinin nelerden ibaret olduğunun sorulmamasını sanığın savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde gördüğü,
Bu düzenlemeler ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararları ışığında ilk derece mahkemesinin hükmünde yapılan incelemede;
Sanık C. Ö.'ın savunmasında, suç tarihinde restaurantta bir süre işçi olarak çalıştığını, patronunun adının H. Y. olduğunu, tutanağı, patronunun olmaması nedeniyle kendisinin imzaladığını, tutanağı imzalar iken sayacın varolduğunu savunup atılı suçu kabul etmemiş olmasına göre ve Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 09/06/2016 gün ve 2015/3302 esas ve 2016/10798 karar sayılı kararında "03.08.2012 tarihinde sanık hakkında harici hat çekerek kayıt dışı elektrik tüketimi yaptığına dair tutanak düzenlendiği, 5237 sayılı TCK'nın 168/5. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının takdiri bakımından; sanığa kaçak elektrik bedelini hükümden önce ödemesi halinde 5237 sayılı TCK'nın 168/5. maddesi uyarınca etkin pişmanlıktan yararlanabileceği hususu hatırlatılıp, talep etmesi halinde bilirkişi tarafından belirlenen 220.70 TL zararı gidermesi için makul bir süre verilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiş, sanık Ö. K. ve katılan vekilinin temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA," şeklinde belirtilmiş olmasına ve keza Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 22/06/2016 gün ve 2015/3152 esas ve 2016/11797 karar sayılı kararında "1-06/09/2012 tarihinde hakkında sayacın faz giriş ve çıkışının birbirine temas ettirilmesi suretiyle elektrik kullandığına dair tutanak düzenlenen sanığın normal tarifeye göre (vergiler dahil cezasız) hesaplanan kurum zararını gidermesi halinde kendisi hakkında kamu davasının açılamayacağının 5237 sayılı TCK'nın 168/5. maddesinde öngörülmesi karşısında; sanığın ödemesi gereken kaçak kullanım bedelinin hangi süre içerisinde, nereye yatırılacağının şikayetçi mercii ve soruşturma makamlarınca anlaşılır bir biçimde sanığa bildirilmeden, bu bildirimin tebliğine ilişkin evrakın Yargıtay denetimine olanak verecek şekilde dosya içerisine alınmadan; bu suretle sanığa hakkında kamu davası açılmasını engelleme imkanı sağlanmadan görülen kamu davasında, sanığa normal tarifeye göre (vergiler dahil cezasız) bilirkişi tarafından hesaplanan 123,47 TL değerindeki kurum zararını ödemesi hususu ihtar edilip sonucuna göre sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 168/5. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,
Kabule göre de;
2-Sanık hakkında verilen kısa süreli hapis cezasının ertelenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 53/1. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi suretiyle aynı Yasanın 53/4. maddesine aykırı davranılması, Bozmayı gerektirmiş, sanık G. F.'nın temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle BOZULMASINA " şeklinde belirtilmiş olmasına göre hakkında ölçümsüz elektrik kullandığı yönünde tutanak düzenlenen sanığın vergiler ve cezalar düşürüldükten sonra hesaplanan kurum zararını gidermesi halinde hakkında kamu davasının açılamayacağının 5237 sayılı TCK.nın 168/5. maddesinde emredildiği, iş bu kanuni düzenleme gereğince sanığa soruşturma evresinde ödemesi gereken kaçak kullanım bedelinin ne kadar süre içerisinde ve hangi merciye ödeyeceğinin katılan taraf ve soruşturma makamlarınca anlaşılır bir biçimde bildirilmesi gerektiği, ancak somut olayda bildirilmediği, bu haliyle de sanığın soruşturma evresinde hakkında kamu davasının açılmasını engelleme imkanının sağlanmadığı, bu hukuki eksiklik ile görülen kamu davasında sanığa soruşturma evresinde hakkında kamu davasının açılmasını engelleme imkanı tanınmamış ise de, bu kerre kovuşturma evresinde TCK.nın 168/5. maddesinin sanığa kurum zararını hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin etmesi halinde sabit olan suçtan verilecek cezanın 1/3 kadar indirilmesini emretmesi nedeniyle sanığın bu hükümden istifade etme imkanının sağlanması ve sanığın bu hükümden istifade edip etmeyeceğinin tespitinin gerektiği, bu amaçla ilk derece mahkemesince zabıt marifetiyle sanığın tutanağa konu konutta ikamet ettiği sürenin tespit edilmesi, bilahare suç tarihinden 1 yıl öncesi ve sonrasını kapsar şekilde tüketim ekstrelerinin getirtilerek dosyanın uzman bilirkişiye tevdi olunup normal tarifeye göre vergiler ve cezalar kapsam dışı tutularak kurulu güce göre kurumun gerçek zararı hesaplattırıldıktan sonra buna ilişkin CMK.nın 209 maddesi kapsamındaki bilirkişi raporunun sanığa okunup, 02.07.2012 tarihinde kabul edilip 28344 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı “Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkındaki” Kanun’un geçici 2. maddesinin 1. ve 2. fıkrası hükümleri birlikte ele alınıp değerlendirildiğinde yapılan değişiklikle amaçlananın bu kapsam dâhilindeki suçlar bakımından kurum zararının ödenmesi halinde, olayın sanığı hakkında ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilerek işin esasına girilmesinin önlenmesi olduğu gözetilerek, sanıktan rapora karşı diyecekleri sorulup ve sanığa gerçek zararı ödemesi halinde 6352 sayılı Yasanın Geçici 2/2. maddesi gereğince hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceğine dair ihtaratta yapılıp sanıktan diyeceklerinin sorulup, sanığın ödemede bulunmayı kabul etmesi halinde, ödemede bulunması için süre verilip, sanığın verilen sürede ödeme yapması halinde sonucuna göre hakkında 6352 Sayılı Yasanın Geçici 2/2. Maddesinin veya TCK.nın 168/5. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının takdir edilmesi gerektiği, iş bu hukuki zorunluluklar gözetilmeksizin tesis olunan hukuki işlemin sanığın savunma hakkını kısıtlayıcı mahiyette olduğu, sanığın savunmasının kısıtlanmasının ise kesin hukuka aykırılık nedeni olduğu,
Keza sanığın savunmasının doğru olup olmadığının saptanması açısından mahallin kimin üzerine olduğu, fiilen kimin tarafından işletilmekte olduğu, zabıta marifetiyle araştırılmaması ve Tanık H. Y.'nın savunma tanığı olarak dinlenmemesi,
Hususları hukuka aykırı hususlar olarak tesbit edilmiş olup hüküm bu yönlerden bozmayı gerektirir mahiyette görülmüştür.
Bu kabullere göre de aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM; İzah olunan gerekçeye ve oluşan vicdani kanıya göre;
Sanık C. Ö.'ın istinaf başvurusunun ESASTAN KABULU ile; CMK.nın 289/1-h maddesi delaletiyle 280/1-b maddesi gereğince HÜKMÜN BOZULMASINA ve kamu davasının yeniden görülmek ve hüküm verilmek üzere dava dosyasının ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, yasa yolları kapalı ve kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 16.01.2017 (¤¤)