(AİHS m. 6, 8) (2709 S. K. m. 36, 141) (5271 S. K. m. 34, 135, 138, 191, 196, 216, 225, 226, 229, 230, 272, 273, 279, 280, 289) (1412 S. K. m. 308) (5237 S. K. m. 39, 43, 53, 63, 142, 152, 158, 168, 265) (5235 S. K. m. 46) (6136 S. K. m. 13) (ANY. MAH. 08.10.2015 T. 2014/140 E. 2015/85 K.) (YHGK 25.01.2006 T. 2006/9-23 E. 2006/3 K.) (YHGK 22.03.2006 T. 2006/4-87 E. 2006/84 K.) (YCGK 02.12.2014 T. 2013/9-548 E. 2014/531 K.)
İlk derece mahkemesinden verilen son hükümlere karşı yasal süresi içerisinde istinaf yasa yoluna müracaat olunması üzerine UYAP üzerinden dairemize istinaf incelemesi yapılmak üzere tevzi olunan kamu davası dosyasında başkanlıkça görevlendirilen raportör hakimin dosyayı incelemesi, raporunu hazırlayıp sunması ve müzakere gününün bugüne belirlenmesi üzerine dosyanın müzakeresi yapılması için aşağıda isimleri yazılı mahkeme heyeti dairemiz müzakere salonunda toplandı,
5235 Sayılı Kanunun 46/1. maddesi gereğince gizli müzakereye başlandı.
Gizli yapılan müzakerede;
Kamu davası dosyasında tebligat eksikliği bulunup bulunmadığı, mahkememiz dairesinin görevli olup olmadığı, dairemizin yetkili olup olmadığı, bölge adliye mahkemesine istinaf başvurusunun süresi içinde yapılıp yapılmadığı, ilk derece mahkemesinin kararının bölge adliye mahkemesinde incelenebilecek kararlardan olup olmadığı ve istinaf başvurusunda bulunanın istinaf başvurusunda bulunmaya hakkı bulunup bulanmadığı yönünden ön inceleme yapıldı, dosyadaki bu hususlara ilişkin tebligat parçaları, belgeler, tutanaklar, bilgiler ve tespitler okundu,
Raportör üye hakimin sunduğu ön raporunda ön inceleme evresine ilişkin sunduğu görüşü incelendi, dinlenildi, raportör üyenin ön inceleme sonucunda esastan inceleme yapılması için istinaf başvurusunun kabulü yönünde görüş bildirdiği görüldü, okundu müzakere olundu,
Her ne kadar işbu kamu davası dosyasında tanzim olunan iddianamede tecziyesi talep olunan suçların kahir ekseriyetinin nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturması nedeniyle bu suçlardan kurulan hükümleri denetleme görevi dairemize ait değil ise de, mahkememizin işbölümü kararı gereğince birden fazla dairenin istinafen inceleme alanına giren suçlarda mahkumiyet hükümlerinde hüküm kurulan suçun kanuni tipinde öngörülen cezanın alt sınırına göre denetleme görevi bulunan daire belirleneceğinden ve dairemizin görev alanına giren TCK.nın 142/2-e maddesinde öngörülen temel cezanın alt sınırı, dairemizin denetleme alanına girmeyen TCK.nın 158/1-f maddesindeki nitelikli dolandırıcılık suçunun öngördüğü temel cezanın alt sınırına göre daha ağır cezayı içermiş olduğundan işbölümü nedeniyle dairemize verilen görevsizlik kararında isabetsizlik olmadığı ve inceleme görevinin dairemize ait olduğu belirlendi,
Raportör hakim görüşünün dosya kapsamı ile uyumlu olduğu görülmekle;
Gereği Görüşülüp Düşünüldü;
CMK.nın 279/1. maddesi kapsamında dosya üzerinde yapılan incelemede; ön inceleme sonucunda istinaf başvurularının reddi sebepleri varid görülmediğinden İSTİNAF BAŞVURULARININ ESAS İNCELEME YAPILMASI İÇİN AYRI AYRI KABULUNE oybirliği ile karar verildi, gizli müzakereye devam olundu,
CMK.nın 280/1. maddesi gereğince başvurunun esastan incelenmesine geçilip başvurunun esastan görüşülmesi yapıldı,
İlk derece mahkemesinin kamu dava dosyası, iddianame ve iddianameye ekli belgeler, kolluk tutanakları ve raporlar iddianamenin kabulü kararı, ilk derece mahkemesinin tensip zaptı, duruşma tutanakları, ilk derece mahkemesinde soruşturma ve kovuşturma evresinde toplanan deliller, savunmalar, şikayetçi beyanları, kovuşturma evresine gelen cevabi müzekkereler ve soruşturma ve kovuşturma evresinde tanzim olunan raporlar ve tüm dosya okundu,
İlk derece mahkemesinin gerekçeli kararı okundu,
İstinaf başvuru dilekçeleri okundu,
Raportör üye hakimin esas incelemesini de yaptığı ve rapor tanzim ettiği görüldü, raporda ilk derece mahkemesinin kararına karşı vaki istinaf başvurusunun KISMEN kabulü ile hükmün BOZULMASINA ve kısmen başvuruların ESASTAN REDDİNE karar verilmesini talep ettiği görüldü, okundu, müzakere olundu,
Hukuki mesele müzakere olundu,
Karar kurulması için dairemizce toplanması gereken bir delilin veya araştırılması gereken bir hususun kalmamış olduğu görüldü,
Başkanlıkça CMK.nın 229/1. maddesi gereğince kıdemsiz üyeden başlanmak üzere oylar ayrı ayrı toplandı,
Dosya tetkik edildi, müzakereye son verildi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ;
Başvuranlar Sanıklar V. Ş., D. Ş., İ. Ş., H. A., Y. A., R. S. (İ.), M. S., S. Ö., A. Y. S., E. S., B. T., M. D., Y. P., D. S., T. P., O. Ö., M. A., B. Ö., İ. B., Ş. D., A. K. (K.), E. T., Ş. G., M. A., H. D., İ. Ş., Ç. Ş., K. C., D. M., O. M., S. B., T. A., A. Ö., A. K., Ş. A. Y. Y. müdafii Av. K. K.,
Sanıklar Ç. Ş., H. A., K. C., H. D., Ş. D., B. Ö., O. M., S. Ö., D. M., Ş. G., T. A. müdafii Av. Kürşat A. Ü.,
Sanıklar V. Ş., D. Ş., İ. Ş., A. K. (K.), H. A., M. A., Ş. D. müdafii Av. O. G.,
Sanık D. D. A.müdafiileri Av. D. A, Av. İ. B., Av. İ. B.
Sanık O. S. A. müdafiileri Av. V. K., Av. F. E. E.,
Sanık O. Ö. müdafii Av. M. T.,
Sanıklar K. Ş. ve K. Ş. müdafii Av. M. H. O. Sanık K. Ş.,
Sanıklar A. K., E. T.,A. Ö., A. Y. S., D. S., S. B., M. A., Sanık K. C. vermiş olduğu istinaf başvuru dilekçesi ile İlk Derece Mahkemesi İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesinin mahkumiyet hükümlerinin hukuka aykırı olduğunu, mahkumiyet hükümlerinin kaldırılarak sanıkların mahkum oldukları tüm suçlardan AYRI AYRI beraatine karar verilmesini talep etmişlerdir.
İstinaf başvuruları üzerine;
Dairemizce kamu davası dosyasında ilk derece mahkemesince kurulan hükümlere karşı vaki istinaf başvurusu üzerine bu hükümlerde ve hükümlere esas teşkil eden hukuki işlemlerde CMK.nın 279/1. maddesi gereğince yapılan ön inceleme ve değerlendirmede;
Kamu davası dosyasında; ilk derece mahkemesinde kovuşturmanın başlangıcında kamu davasının bildirilmesi gereken kişiler açısından ve kovuşturma sonucunda tesis olunan son kararın tebliğ edilmesi gereken kişiler açısından eksiklik bulunmadığı, keza iddianamedeki nitelemeye ve kurulan hükme göre inceleme ve hukuki gerek görülürse istinaf kovuşturması yapma görevinin mahkememiz dairesine ait bulunduğu, işlendiği iddia olunan eylemin mahkememiz adli sınırları içerisinde işlenmiş olması nedeniyle yargılama yetkisinin mahkememiz dairesine ait olduğu, başvuranların istinaf başvurularını yasanın aradığı 7 günlük yasal süresi içerisinde yaptıkları, hakkında istinaf başvurusunda bulunulan hükmün CMK.nın 272/1. maddesinde belirtilen hakkında istinaf yasa yoluna başvurulacak hükümlerden olduğu, başvuranların sıfatı itibarıyla CMK.nın 273/4. maddesinde belirtilen kişilerden olup, istinaf yasa yoluna başvurma haklarının bulunduğu saptandığından dairemizce yapılan başvurular yasa ve usule uygun bulunarak başvuruların esas inceleme yapılması için kabulüne karar verilmiştir.
Dairemizce kamu davası dosyasında ilk derece mahkemesince kurulan hükümlere karşı vaki istinaf başvurusu üzerine bu hükümlerde ve hükümlere esas teşkil eden hukuki işlemlerde CMK.nın 280/1-2. maddesi gereğince yapılan esas inceleme ve değerlendirmede;
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, hüküm yerinde gösterilen hükümler kurulmuş ise de;
Tetkik edilen iş bu hükümlerde ve hükmün tesisi için yapılan soruşturma ve kovuşturma evresindeki hukuki işlemlerde;
Kanun koyucu tarafından CMK.nın 182-218. maddeleri arasında duruşmanın yapılış şeklinin ve usulunun düzenlendiği, buna göre duruşmaya başlandığı bildirildikten sonra sanık ve şikayetçi ile müdafii ve vekillerden gelenlerin geldiklerinin tesbitinin yapılacağı, akabinde görülmekte olan kamu davasının mahiyetine göre açık görülmesi gereken kamu davasının açıklığının sağlanmasının temin olunacağı ve kapalı görülmesi gereken kamu davasının duruşmalarının kapalı yapılması için karar oluşturulacağı, böylece duruşmalara başlandıktan sonra ilk hukuki işlem olarak iddianamenin kabulu kararı okunacağı ve takiben tanık ve bilirkişi yoklaması yapılıp, hazır tanıkların duruşma salonundan uzaklaştırılacağı, bilahare sanıkların ve şikayetçinin kimliklerinin ardı ardına arada başka bir hukuki işlem yapılmaksızın tesbit edileceği, sanığa ve hazıruna iddianamenin genel hatları ile anlatılması, sanığa haklarının hatırlatılması, şikayetçiye haklarının hatırlatılması, şikayetçinin katılma talebi var ise katılma hususunda karar verilmesi, sanıkların savunmalarının iddianamede nitelenen suça göre alınması, nüfus sabıka kaydının ve esasa müessir delil niteliği olan diğer belgelerin isimleri açıkça belirtilerek ve içerikleri okunarak diyeceklerin sorulması, şikayetçi katılan olmuş ise ve varsa sorularının sanığa yöneltilmesi, akabinde şikayetçinin dinlenilmesi, şikayet ve delillerinin sorulması, şikayetçiye de katılan sıfatını almış ise esasa müessir delillerin okunması ve diyeceklerinin sorulması, sanığın soruları var ise şikayetçiden sorulması, akabinde tanığın duruşma salonuna alınıp kimliğinin tesbitinden ve hak ve yükümlülüklerinin ihtaratından sonra bilgi ve görgüsünün sorulması, tanığın dinlenmesinden sonra kamu davası tanıklarının CMK.nın 216. maddesindeki sıraya uygun olarak taraflardan varsa tanığa soruların sordurulması ve tanığın beyanı alındıktan sonra keza kamu davasının taraflarından tanık beyanlarına karşı diyeceklerinin sorulması, tanığın dinlenmesi sürecinde kamu davasının taraflarının sorularını başkan veya hakim delaletiyle sorabilecekleri, müdafii ve vekillerin işin esasına müessir sorularını duruşma disiplini içerisinde doğrudan dinlenene yöneltebilecekleri, duruşmaya bilirkişi çağırılmış ise tanığın dinlenmesinden sonra huzura alınarak kimlik tesbiti, hak ve yükümlülüklerinin hatırlatılması ve rey ve mütalaasının sorulması, taraflara sorgulatılması, bilirkişinin tercüman veya pedagog gibi duruşmanın başlangıcından sonuna kadar bulunması gereken kişilerden olması halinde sanığın kimlik tesbitinden sonra kimlik tesbitinin yapılıp yapacağı işi hatırlatılıp yemini yaptırılıp veya komisyon yemini hatırlatılıp rey ve mütalaasının sorulması gerektiği, böylece insan dinlenmesine dayalı delillerin toplanmasının tamamlanması, bundan sonra soruşturma ve kovuşturma aşamasında tanzim olunan tutanakların, raporların, gelen cevabi müzekkerelerin, nüfus ve sabıka kayıtlarının ve esasa müessir tüm delillerin isimleri açıkça belirtilerek okunması ve taraflardan diyeceklerinin sorulması, duruşma tek celsede bitirilemeyecek ise toplanması düşünülen deliller için ara kararı oluşturulması, aksi halde yeniden sırasıyla katılandan, iddia makamından, sanıktan ve müdafiinden tevsii tahkikat taleplerinin sorulması, varsa taleplerin karşılanması, kabul edilen talepler için kovuşturmanın genişletilmesi, tevsii tahkikat taleplerinin kabul edilmemesi halinde taleplerin reddine ilişkin ara kararı oluşturulduktan sonra aynı sıra ile esas hakkında beyan, mütalaa ve savunmaların alınması ve son olarakta sanıktan son sözünün sorulması duruşmanın bittiği bildirilerek ve durumaya son verildiği duruşma zaptına geçirilerek böylece duruşma merasiminin sona erdirilmesi gerekirken, ilk derece mahkemesince kimliklerin tesbitine şikayetçilerin kimliklerinin tesbiti ile başlaması, sanıkların savunmalarının alınması işlemine başlamadan önce şikayetçilerin soru sordurabilme haklarının kullandırılabilmesi açısından katılan sıfatını alıp almayacakları hususunda kararların verilmemiş olması, böylece bazı duruşmaların duruşma merasiminin insicamı gözetilmeksizin yapılmış olması,
CMK.nın 191/3-a maddesi gereğince duruşmaya sanıkların kimliklerinin tespiti ile başlanmasını amir olduğu, sanıkların T.C. kimlik numaralarının en temel kimlik bilgilerinden biri olduğu ve duruşmada dahi kimlik bilgileri arasında tesbit edilmesinin gerektiği, ilk derece mahkemesince kovuşturma evresinde zikrolunan amir düzenleme gözetilip, sanıkların kimlikleri, T.C. kimlik numarası sorulmadan tesbit edilmesi hukuki eksiklik ise de, T.C. kimlik numarasının gerekçeli kararda açık kimlik bilgileri arasında belirtilmiş olması nedeniyle iş bu hukuka aykırılığın esasa müessir niteliğinin ortadan kalmış olması gözetilerek bu husus,
İlk derece mahkemesince son kararında TCK.nın 53/1. maddesinin uygulanmasına ilişkin olarak TCK.nın 53/1. maddesinin Anayasa Mahkemesince bu maddenin "b" fıkrasındaki bazı hak ve ehliyetler açısından kısmı iptal edildiği gözetilmeyip, bu fıkranın tümden iptal edilmiş gibi hüküm kurularak, bu maddenin uygulanmasında hukuken hatalı uygulama yapılmış ise de, TCK.nın 53/1-b maddesindeki bazı hak ve ehliyetlerin iptaline dair Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı ilk derece mahkemesinin son kararının verildiği tarihte yürürlükte olmakla, kanun maddesinin iptal kararından sonra yürürlükte kalmış hali ile bu maddedeki hak yoksunluklarının uygulanmasına ve ehliyetlerin kısıtlanmasına infaz aşamasında yasal engel bulunmaması gözetilerek bu husus,
TCK.nın 63/1. maddesinin "[1] Hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsî hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün hâller nedeniyle geçirilmiş süreler, hükmolunan hapis cezasından indirilir. Adlî para cezasına hükmedilmesi durumunda, bir gün yüz Türk Lirası sayılmak üzere, bu cezadan indirim yapılır." şeklindeki amir hükmü gereğince soruşturma ve kovuşturma evresinde gözaltında ve tutuklulukta kalınan sürelerin verilen cezalarıdan mahsubuna karar vermek gerekirken ilk derece mahkemesince gözaltında geçirilen süreler için bu konuda hüküm tesis edilmemiş olması hukuka aykırı ise de, zikrolunan hukuka aykırılık infaz aşamasında resen gözetilecek olması gözetilerek,
İlk derece mahkemesinin duruşmanın başladığını CMK.nın 196/1-son cümlesi gereğince iddianamenin kabulü kararını okuyarak açıklaması gerekirken, bu yönde işlem tesis etmemiş olması kovuşturmanın ulaşmış olduğu bu aşama itibarı ile ikmal olunamaz eksiklik olarak görülmüş ve,
Dosya arasında bulunan ve suç delili niteliği olan belge asıllarının emanette muhafaza altına alınması gerektiğinin gözetilmemesi,
ELEŞTİRİLMEKLE YETİNİLMİŞTİR.
Yukarıda belirtilen ve eleştirilen nedenler ile aşağıda belirtilen bozma nedenleri dışında kurulan hükümlerde başkaca bir hukuka aykırılığa rastlanmadığından Başvuranlar Sanıklar V. Ş., D. Ş., İ. Ş., H. A., Y. A., R. S. (İ.), M. S., S. Ö., A. Y. S., E. S., B. T., M. D., Y. P., D. S., T. P., O. Ö., M. A., B. Ö., İ. B., Ş. D., A. K. (K.), E. T., Ş. G., M. A., H. D., İ. Ş., Ç. Ş., K. C., D. M., O. M., S. B., T. A., A. Ö., A. K., Ş. A. Y. Y. müdafii Av. K. K., Sanıklar Ç. Ş., H. A., K. C., H. D., Ş. D., B. Ö., O. M., S. Ö., D. M., Ş. G., T. A. müdafii Av. K. A. Ü., Sanıklar V. Ş., D. Ş., İ. Ş., A. K. (K.), H. A., M. A., Ş. D. müdafii Av. O. G., Sanık D. D. A.müdafiileri Av. D. A., Av. İ. B., Av. İ. B. Sanık O. S. A. müdafiileri Av. V. K., Av. F. E. E., Sanık O. Ö. müdafii Av. M. T., anıklar K. Ş. ve K. Ş. müdafii Av. M. H. O., Sanık K. Ş., Sanıklar A. K., E. T., A. Ö., A. Y. S., D. S., S. B., M. A., Sanık K. C.'nin sair tüm istinaf başvurularının AYRI AYRI REDDİNE,
ELEŞTİRİLEN HUSUSLAR DIŞINDA;
1-)Sanıklar V. Ş., D. Ş., İ. Ş., Y. A. ve K. Ş. haklarında suç örgütü kurmak ve yönetmek suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine karşı vaki istinaf başvuruları üzerine yapılan istinaf denetiminde;
Maddi olay denetiminde;
Sanıklar V. Ş., D. Ş., İ. Ş., Y. A. ve K. Ş. haklarında isnad olunan suç örgütü kurmak ve yönetmek suçlarından, sanıkların oluşturduğu topluluğun örgüt kurmak için yeterli sayıya eriştiği, bir araya gelen topluluğun Türk Ceza Kanununun suç olarak nitelediği nitelikli dolandırıcılık suçunu işlemek için bir araya geldiği, topluğun isminin örgüt olarak nitelendirilebilmesi için aralarında gevşekte olsa bir hiyerarşinin bulunduğu ve örgüt üyelerinin bu örgüt çerçevesinde mezkur suçun işlenmesi hususunda işbölümü gerçekleştirip faaliyetlerini bu amaç etrafında gerçekleştirdikleri hususlarının ilk derece mahkemesince tesbit olunup, bu tesbit üzerine suç örgütü kurmak ve yönetmek suçlarından iş bu sanıklar haklarında mahkumiyet hükümlerinin kurulduğu, mahkumiyet hükümleri kurulmasını hukuken haklı ve zorunlu kılan iş bu suçların maddi ve manevi unsurlarının bulunduğunun böylece tesbit olunduğu, keza ilk derece mahkemesince tesbit olunan ve mahkumiyet hükümleri ile tecziye olunan suç örgütü kurmak ve yönetmek eylemlerinin bu sanıklar tarafından işlendiğinin de belirlendiği, iş bu tesbitlerin bu suçlar açısından soruşturma evresinde ve kovuşturma evresinde yasaya uygun toplanan ve duruşmada tartışılan delillere dayandırıldığı, zikrolunan delillerin ilk derece mahkemesinde kovuşturma evresinde iddianın ve savunmanın tartışmasına açılıp muhakemenin özünü teşkil eden tartışmanın sağlandığı ve bu durumun duruşma tutanaklarında istinaf denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz yansıtıldığı, böylece ilk derece mahkemesince suç örgütü kurmak ve yönetmek suçlarından mahkumiyet yönünde hükümler oluşturulduğu, oluşturulan mahkumiyet yönündeki vicdani kanaatlerin kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, mahkumiyet hükümlerinin gerekçesinde suç örgütü kurmak ve yönetmek suçları açısından mahkumiyete esas alınan delillerin gösterildiği ve keza gerekçede iş bu delillerin özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, bu itibarla kurulan suç örgütü kurmak ve yönetmek suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinde suçların subutu açısından yasal ve vicdani bir isabetsizlik olmadığı belirlenmiş,
Hukuki denetimde de; bu sanıkların suç örgütü kurmak ve yönetmek eylemlerinin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tiplerine mümas olduğu, bu suçlara ilişkin temel cezaların suçun alt ve üst sınırları gözetilerek makas aralığında kurulduğu, bu yönde takdir hakkının kullanılmasında yasal ve vicdani bir isabetsizliğin olmadığı, cezalarda arttırım ve indirim nedenlerinin ve cezaların şahsileştirilmesine ilişkin sebeplerin takdirinin doğru olarak yapıldığı, cezaların yasal bağlamda uygulanması nedeniyle de bu yönden de hükümde bir isabetsizlik bulunmadığı saptanmıştır.
2-)İstinaf başvurusu olan tüm sanıkların nitelikli dolandırıcılık ve nitelikli hırsızlık suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine karşı vaki istinaf başvuruları üzerine yapılan istinaf denetiminde;
Yukarıda belirtilen ve eleştirilen nedenler ile aşağıda belirtilen bozma nedenleri dışında kurulan hükümlerde başkaca bir hukuka aykırılığa rastlanmadığından,
İstinaf başvurusunda sanıklar ve müdafilerinin;
2-a-)İletişimin tesbiti sonucu elde edilen konuşma tapelerinin hukuka aykırı elde edildiklerini, subuta ispat güç ve değeri olarak katkılarının kabul edilemeyeceği yönündeki savunmalarına ilişkin olarak;
Dairemizce; savunma makamlarının savunmalarında belirttikleri üzere kamu davası dosyasının en önemli delillerinden olan konuşma tapelerinin örgüt kurma ve örgütü yönetme suçlarına ilişkin verilen dinleme kararları üzerine tapedildikleri, iş bu nedenle nitelikli dolandırıcılık suçlarında delil niteliklerinin bulunmadığı ve hatta örgüte üye olma suçlarında hukuki delil niteliklerinin olamayacağı, ispat güç ve değerlerinin olmadığı, mahkemece de delil olarak kabul olunup ispat değeri yüklenemeyeceği, bu yönden ilk derece mahkemesinin kararının hukuka aykırı olduğunu savunulmuş ise de, dairemizce ilk derece mahkemesince bu savunmalara itibar olunmamasında hukuki isabetsizlik görülmediği, zira iletişimin tesbiti işlemin yapıldığı olay zamanlarında mahkumiyetlerine karar verilen sanıkların atılı suçu işledikleri hususunda kuvvetli şüphe elde eden kolluğun soruşturma Cumhuriyet Savcılığına bu durumu sunması ve bu Cumhuriyet Başsavcılığının talepleri üzerine görevli Sulh Ceza Mahkemesi hakimliklerince mahkum olan her bir sanık hakkında ayrı ayrı kullanmakta oldukları cep telefonları için Suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve yönetme suçlarından iletişimin tesbiti, dinlenilmesi, kayda alınması kararlarının verildiği, iş bu kararlar üzerine dosya arasında mühimce bir yer tutan iletişimin dinlenilerek kayda alındığı, suç tarihinde yürürlükte olan CMK.nın 135. maddesinin “(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır. (2) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir. (3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir. (4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, (...) mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, (...)mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (5) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur. (6) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80), 2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83), 3. İşkence (madde 94, 95), 4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102), 5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103), 6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188), 7. Parada sahtecilik (madde 197), 8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220), 9. Fuhuş (madde 227, fıkra 3) 10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235), 11. Rüşvet (madde 252), 12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282), 13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315), 14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar. (7)Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz” şeklindeki düzenlemesi ile suç işlemek için örgüt kurmak suçunun işlendiği iddiasının bulunduğu hallerde kuvvetli suç şüphesinin elde edilmesi üzerine ve başka türlü delil elde edilememesi hukuki zorunluluğu bulunduğu hallerde iletişimin tesbiti, dinlenebilmesi ve kayda alınabilmesine hukuken cevaz verdiği, CMK.nın davaya konu, iletişimin dinlenilmesi sonucu tesbit edilen konuşma tapelerinin elde edildikleri tarih itibarıyla dinleme tapelerinin nitelikli dolandırıcılık suçunu işlemek için örgüt kurmak ve yönetmek suçlarından verilmiş hakimlik kararlarına dayanıyor olmaları nedeniyle elde edildikleri tarih itibarıyla hukuka uygun delil oldukları, dolayısıyla bu delillerin elde edilişlerinde hukuka aykırılık bulunmadığı, nitelikli dolandırıcılık suçu açısından el'an CMK.nın 135. maddesi gereğince iletişimin tesbiti ve dinlenmesine izin veren kanun koyucunun suç tarihleri itibarıyla bu izni vermemiş olmasının örgüt kurmak ve yönetmek suçu açısından alınan tesbit ve dinleme kararları ile sanıkların iletişimin tesbiti sonucu elde edilen delil niteliğindeki konuşma tapelerinin nitelikli dolandırıcılık suçun açısından da ispat güç ve değerinin bulunup bulunmadığı nı tartışılır hale getirmeyeceği, kural olarak iş bu deliller suç işlemek amacıyla örgüt kurmak ve yönetmek suçu için elde edilmiş olduğundan ve suç tarihinde kanun koyucunun nitelikli dolandırıcılık suçu açısından iletişimin tesbitine ve dinlenilmesine izin vermediği gözetilerek tapelerin ispat güç ve değerinin sadece suç örgütü kurma ve yönetmek suçu açısından olması gerektiği değerlendirilebilecek ise de, suç işlemek için örgüt kurmak suçunun CMK.nın 135/6. maddesinde yazılı bulunan diğer katalog suçlara göre özellik arzeden niteliklerinin bulunduğu, zira CMK.nın 135/6. maddesinde yazılı bulunan suç işlemek için örgüt kurmak veya yönetmek suçunun; içerisinde hem amaç ve hemde araç suçu barındıran bir karmaşık suç olduğu, nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği veya işleyeceği hususu saptanamayan bir örgütün yöneticilerinin örgüt kurma ve yönetme suçunu işlediğinden bahsolunamayacağı, kabulu hukuken zorunlu olan bu tesbite göre nitelikli dolandırıcılık için örgüt kurmak ve yönetmek suçundan verilen bir dinleme kararı ile esasen hakimliğin hem nitelikli dolandırıcılık suçunun ve hem de bu suç için örgüt kurma suçunun delillerinin toplanılmasına izin verilmekte olduğu, zira kanunun 135/8. maddesinin suç tarihi itibarıyla örgüt kurma ve yönetmek suçu için iletişimin tesbiti ve dinlenilmesi kararı verilebileceğinin düzenlediği, kanunun bu düzenlemesine dayanılarak nitelikli dolandırıcılık suçu için örgüt kurma suçunun varlığının saptanması açısından verilen bir dinleme kararında evleviyetle kanun koyucunun nitelikli dolandırıcılık yapmak suçunun daha genel bir ifadeyle hangi suçu işlemek için örgüt kurulmuş ise, o suçun delillerinin elde edilebilmesi için dinleme kararı verilmesine izin verdiğini kabul etmek gerekeceği,
Öte yandan CMK.nın 138/1. maddesindeki "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir. şeklindeki düzenleme dahi yukarıdaki görüşü doğrular mahiyette olduğu, zira kanunun bu maddesinin iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, CMK.nın 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır şeklinde düzenleme yaparak soruşturma veya kovuşturma sırasında, soruşturma ve kovuşturma ile ilgisi olmayan bir suça tesadüf edilmesi halinde konuşma tapesinin tesadüf edilen başka suçu ilişkin olarak hukuken delil olarak kullanılamayacağını, ispat değerinin olmadığını düzenlediği, bu halde bile tesadüf edilen suçun CMK.nın 135/6. maddesinde yazılı bulunan suçlardan olmaması gerektiğini düzenlediği, aynı maddenin; eğer suçun CMK.nın 135/6. maddesinde yazılı suçlardan olması halinde tesadüf edilen suça ilişkin konuşma tapelerinin hukuken itibar olunabilir olduğunu, ispat değerinin bulunduğunu ayrıca düzenlediği, her ne kadar suç tarihi itibarıyla nitelikli dolandırıcılık suçu CMK.nın 135/6. maddesinde düzenlenen suçlardan değil ise de ve iş bu nedenle dinleme sırasında bu suç deliline tesadüf edilmesi halinde elde edilen bu delilin hukuken kabul edilebilirliği olmadığı savunulabilinir ise de, CMK.nın 138/2. maddesinin soruşturma ve kovuşturma ile ilgisi bulunmayan, dinleme sırasında tesadüf edilen suç için bu düzenlemeyi getirdiği, nitelikli dolandırıcılık suçunu işlemek amacıyla suç örgütü kurmak veya yönetmek suçunda veya bu örgüte üye olmak suçunda nitelikli dolandırıcılık suçunun soruşturma esnasında tesadüf elde edilen bir suç olmadığı, bilakis bizzat nitelikli dolandırıcılık suçu için aracılık suçunu işlemek amacıyla suç örgütü kurmak suçunun içindeki amaç suç olduğu, bu nedenle ilk derece mahkemesinin iletişimin tesbiti ve dinlenilmesi sonucu elde edilen konuşma tapelerinin ispat güç ve değerinin bulunduğu yönündeki kabulünde isabetsizlik olmadığı,
Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 16 Temmuz 2013 gün ve 142/04 sayılı Balteanu Romanya Karşı kararında serdettiği görüşler dahi ilk derece mahkemesinin kabulünü hukuken doğrular mahiyette olduğu, zira AİHM zikrolunan kararında iletişimin tesbiti sonucu elde edilen telefon konuşmalarının elde ediliş biçimi itibarıyla başvuranın AİHS.nin 8. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliği haklarını ihlal ettiğini kabul etmiş ise de, mahkeme aynı kararında iş bu suretle elde edilen delillerin hukuki kabul olunup, onlara ispat değeri yüklenmesini sözleşmenin 6. maddesindeki adil yargılanma hakkına aykırı görmediği, mahkemenin buna ilişkin kararında "55,.Mahkeme, davalı Devlet’in ceza muhakemeleri usulü kurallarında delillerin önceden belirlenmiş bir rolünün olmadığının altını çizer. Mahkemeler delillerin bir kısmını dava içeriğine göre veya önceki diğer delillerin ışığında yorumlama özgürlüğüne sahiptir (bkz. yukarıda anılan Dumitru Popescu, § 110). Mevcut davada kayıtlar, mahkemeler tarafından yalın bir itiraf veya suçlu bulmanın temelinde yatabilecek olan bilgilerin kabulü olarak muamele görmemiştir (bkz. yukarıda anılan Bykov, §103)." demek suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal ederek elde edilmiş delillerin diğer deliller ile desteklenmesi halinde ispat değerlerinin var olduğu kabul olunduğu,
Tüm bu değerlendirmeler ışığında sanıkların ve müdafilerinin iletişimin tesbitine dair tapelerin ispat güç ve değerinin bulunmadığı yönündeki istinaflarının,
2-b-)Soruşturma evresinde elkonulan bilgisayarlar üzerinde inceleme yapılmasına dair bir karar bulunmadığı ve kararlarda CMK.nın 134. maddesinin gözetilmediği, bu nedenle bilgisayarların incelenmesi ile elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğu yönündeki savunmalarının;
İncelenen soruşturma evresindeki bilgisayarlara elkoyma ve bilgisayarlarda inceleme yapma yetkisi veren ve kararda bilgisayar üzerinde inceleme yapılması hususunda kolluğa izin veren hakimlik kararı hukuka uygun kabul olunduğundan, bu kararlar üzerine yapılan el koyma ve elkonulan bilgisayarlar üzerinde incelemeler sonucu aldırılan uzmanlık raporlarında ayrıntıları belirtilen bulgular ile genel olarak nitelikli dolandırıcılık suçunun sübutu ispatlanmış olduğundan ve sübut noktasında başkaca delillere de ihtiyaç bulunmadığından ilk derece mahkemesinin bu delillere hukuka uygunluk vasfı veren kabulünde hukuki isabetsizlik görülmemiş ve bu nedenle bu yöndeki istinafların,
Ve istinaf başvuru dilekçelerindeki bozma teklifi nedenleri dışında kalan sair tüm istinaf başvurularının AYRI AYRI REDDİNE karar VERİLMESİ,
ANCAK;
1-)2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 141/3. maddesinin "1-) ... 2-)..., 3-) Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır" şeklinde düzenleme ile bütün mahkemelerin her türlü kararlarını gerekçeli olarak yazmalarını en üst norm olarak kuşkuya yer vermeyecek şekilde emrettiği,
Anayasamızın iş bu düzenlemesine paralel olarak CMK.nın 34/1. Maddesinde " [1] Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230 uncu madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir." hakim ve mahkemelerin tüm kararlarının gerekçeli olarak yazılacağı, gerekçenin yazımında CMK.nın 230. maddesinin göz önünde bulundurulacağının emredildiği,
CMK.nun 230. maddesinde ise "MADDE 230. - [1] Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:
a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.
b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.
c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62 nci maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi.
d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar.
[2] Beraat hükmünün gerekçesinde, 223 üncü maddenin ikinci fıkrasında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
[3] Ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın gerekçesinde, 223 üncü maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
[4] Yukarıdaki fıkralarda belirtilen hükümlerin dışında başka bir karar veya hükmün verilmesi hâlinde bunun nedenleri gerekçede gösterilir. " denilmek suretiyle tüm mahkeme kararlarında gerekçede gösterilmesi gereken hususların neler olduğunun belirtildiği, iş bu açık hüküm karşısında mahkemenin mahkumiyet hükmünde hükme esas alınan ve reddedilen delillerin açıkça belirtilmesinde ve bunların hükme esas alınması ve reddedilmesi sebeplerinin tartışılmasında hukuki zorunluluk bulunduğu,
CMK.nın 289/1-g maddesinin ise; "MADDE 289. - [1] Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
a) ...
g) Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi..." şeklinde düzenleme yapılarak hükmün CMK.nın 34 ve 230. maddesinde belirtildiği şekilde gerekçeyi içermemesini kesin hukuka aykırılık hali olarak düzenlediği,
CMK.nın 280/1-d maddesinin de "MADDE 280. - [1] Bölge adliye mahkemesi, Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesini, dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra;
a) ...
d) İlk derece mahkemesinin kararında 289 uncu maddede belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
c)... Karar verir" şeklindeki düzenlemesi ile kesin hukuka aykırılık hallerinin bulunduğunun saptandığı durumlarda hükmün bozulmasına ve yeniden yargılama yapılmak üzere dava dosyasının ilk derece mahkemesine iadesine karar verilmesini emrettiği,
Nitekim Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10/10/2006 gün ve 2006/3-206 esas ve 2006/205 karar sayılı ilamında;
"...Usul yasaları ve ceza yasalarındaki düzenlemelere uyumsuzluk genel olarak hukuka aykırılığı oluşturmaktadır; bununla birlikte, kesin hukuka aykırılık halleri, 1412 sayılı Yasanın halen yürürlükte olan 308. maddesinde sayılmıştır. 308. maddenin 7. fıkrasında; hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi kesin hukuka aykırılık hali olarak düzenlenmiştir.
Kararların gerekçeli olması zorunluluğu 1412 sayılı Yasanın 308. maddesi dışında; Anayasanın 141. maddesinin 3. fıkrasında, yürürlükten kalkan 1412 sayılı Yasanın 30. maddesinde ve 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Yasanın 32. (34 olacak) maddesinde yer almaktadır. Yerleşik içtihatlara göre; Yargıtay kararlarının da gerekçeli olması zorunludur. Kararda gerekçenin bulunmasının ne anlama geldiği, birçok yargısal kararda açıklanmıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 02/05/2000/11-89-91 gün ve sayılı kararına göre; gerekçe, hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun açıklamasıdır. Gerekçenin dosyadaki bilgi ve belgelerin yerinde değerlendirildiğini gösterir biçimde geçerli, yeterli ve yasal olması aranmalıdır. Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, yasa koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açar. Keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, denetim yapılmasına olanak sağlamak için, hükmün gerekçeli olması gerekir. Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.03.1998/6-18-91 gün ve sayılı kararına göre; hükümde, iki seçenek birbirleriyle çatıştıklarında yekdiğerini çürütecek, bu suretle hüküm gerekçesiz kalmış olacaktır.
Bununla birlikte; “karar” kelimesinin sözlük anlamı (Türk Dil Kurumu Sözlüğü); bir iş veya sorun hakkında düşünülerek verilen kesin yargıdır. Aynı sözlükte, hukukta karar; herhangi bir durum için tartışılarak verilen kesin yargı, hüküm, olarak ifade edilmiştir. Yine, karar kelimesinin ifade ettiği farklı bir anlam olarak; kesin yargıyı bildiren belge belirtildikten sonra, karar; değişmeyen, düzenli durum, düzenlilik, yöntemlilik ve değişmez olma olarak ta tarif edilmiştir. Bu tanımlardan yola çıkıldığında, yargısal karar; bir yargılama işlemi sonunda belli bir yönteme bağlı olarak verilmiş, kesin yargıyı ifade eden belge olarak tanımlanabilir. Bu durumda kararın en önemli özelliği olarak, “kesinlik” karşımıza çıkmaktadır. Kesinlik kelimesinin sözlük anlamı; bir bilginin, bir kanaatin şüpheye düşmeden onaylanması durumudur. Şu halde; bir yargının karar olabilmesi için kesinlik ifade etmesi gerekir, bu itibarla karar çelişki içermemeli, hiçbir kuşkuya yer kalmayacak şekilde anlaşılabilir olmalıdır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 25.01.2006/9-23-3; 22.03.2006/4-87-84 gün ve sayılı kararlarında da vurgulandığı gibi; bu biçim, yargıda açıklık ve netlik ilkesinin bir gereğidir. Aksi halde, kararın infazında ortaya çıkacak tereddüt; ihtilaf ve karışıklığa neden olur.
Somut olayda; sanık H. T. hakkındaki mahkumiyet hükümleri ile sanık B. B. A. hakkındaki mahkumiyet hükmü (1) nolu bentte onanıp, (2) nolu bentte bozulmuş böylece; aynı metin içerisinde birbiriyle çatışan iki seçeneğe yer verilmiştir. İki seçenek çatıştığında birbirlerini çürüteceklerinden; gerekçesizliğe yol açacak olan bu durumda, yargılama işlemi sonunda ortaya çıkan kesin bir yargıdan da bahsedilemeyecektir. Bu itibarla; gerekçe içermeyen ve bünyesindeki çelişki nedeniyle kesinlik ifade etmeyen Özel Daire kararı bu yönleriyle hukuka aykırıdır." denilmek suretiyle CMK.nın 289/1-g maddesine vurgu yaparak mahkeme kararında gerekçe bulunmamasının kararı kesin hukuka aykırılık hali ile sakatlanmış hale getirdiğini içtihat ettiği,
Daha yakın tarihli Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 02/12/2014 gün ve 2013/9-548 esas, 2014/531 karar sayılı başka bir ilamında da; "Dosya içerisinde bulunan delillerden suça konu aracın bulunma yeri ve şekli anlaşılamamakta olup, sanığın iddia ettiği gibi aracın düz kontak yapılmak suretiyle mi, yoksa herhangi bir zor kullanılmadan mı götürüldüğü, ele geçirildiğinde ruhsatı ve anahtarlarının katılanlarda olup olmadığı hususu belli değildir. Gündüz vakti ilçenin sebze halinde park halinde duran ve tanık beyanına göre lastiklerinin havası indirilmiş bir kamyonetin bulunduğu yerden götürülmesiyle ilgili olay mahallindeki çalışan ve görevlilerin bilgi sahibi olması muhtemel olup, bu yönde bir araştırma da yapılmamıştır. Ayrıca olayın tanığı olan katılanların beyanlarına niçin itibar edilmediği ve sanık ile tanığın beyanlarının kendi içerisinde ve birbirleri arasındaki mevcut çelişkiler karar yerinde tartışılmamıştır. Belirtilen bu hususlara ilişkin herhangi bir araştırma ve değerlendirme yapılmadan ve yeterince gerekçe gösterilmeden hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır."
şeklindeki yargısal görüş ile suçun sübutu hususunda yeterince araştırma ve değerlendirme yapılmadan ve yeterli gerekçe gösterilmeden hüküm kurulmasını yasa ve usule aykırı olduğunun içtihat edildiği,
Bu mer'i kanuni düzenlemeler ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ilamları ışığında ilk derece mahkemesinin hükmünde yapılan incelemede;
CMK.nın 34 ve 230. maddelerinin mahkeme kararlarının gerekçeli olmasını, tesis olunan mahkumiyet hükümlerinde mahkumiyete esas delillerin gerekçeli kararda ayrı ayrı gösterilmesini, iş bu delillerin sabit kabul olunan oluş ile ilişkilendirilmesini ve delillerin sübuta verdiği katkının gerekçeli kararda irtibat kurularak tartışılmasını emretmekte olduğu, bu emrin sadece suçun sübutuna ilişkin olmayıp, kararda uygulanan her bir CMK. müessesesine ilişkin olarak ve keza iddianamede talep olunup da gerekçeli kararda uygulanmayan her bir müesseye ilişkin olduğu,
Bu açıdan ilk derece mahkemesinin nitelikli dolandırıcılık ve nitelikli hırsızlık suçlarından kurulup dairemizden istinafen incelenmesi talep olunan mahkumiyet hükümlerinde ayrı ayrı yapılan değerlendirmelerde;
1-a-)İlk derece mahkemesince Mağdurlar E. D., M. M., S. Ö. ve A. K.'a karşı nitelikli dolandırıcılık suçlarından kurulan ve istinafen denetlenmesi talep olunan mahkumiyet hükümlerinin istinaf denetiminde;
Sanıklar K. Ş., H. A., E. S., T. P., Y. P., Ş. D. ve İ. Ş.'in soruşturma evresindeki müdafiileri huzurunda alınan savunmalarında üzerilerine atılı nitelikli dolandırıcılık suçlarını işlediklerini ikrar etmiş olmaları,
Sanıklar S. B., T. A., O. S. A., M. A., A. Y. S., D. S., E. T., H. D., İ. B., M. S. ve O. Ö. ile O. M.'nun soruşturma evresinde müdafileri huzurunda alınan savunmalarında nitelikli dolandırıcılık suçlarını işlediklerine dair tevil yollu ikrarlarının bulunması,
Soruşturma ve kovuşturma evresinde dinlenen Mağdurlar E. D., M. M., S. Ö., G. C. ve A. K.'ın beyanlarında sanıklar tarafından nitelikli şekilde dolandırıldıklarını şikayet etmiş olmaları,
Tanıklar K. A. K., C. G., M. T., Y. İ.'nın sanıkların istinaf denetimine tabi suçları işlediklerine dair beyanlarda bulunmuş olmaları,
Soruşturma evresinde verilen ve hukuka aykırı olduğu iddiaları reddolunan iletişimin tesbiti kararları ile Sanık V. Ş.'in 45, 61, 66, 102, 110, 149, 515, 552, 118, 91, 122, 132, 180 ve 368 numaralı tapeler ile, Sanık D. Ş.'in 21, 81, 32, 91, 93, 148, 172, 219, 56, 110, 111, 182, 183, 188, 205, 207, 40, 180, 24, 33, 152, 219, 57, 120, 404, 409, 81, 96, 59, 62, 55, 60 numaralı tapelerden, Sanık İ. Ş.'in 118, 122, 180, 368, 34, 57, 91, 213, 195, 196, 205, 206, 207, 214, 18, 85, 44, 99, 104 numaralı tapelerden, Sanık Y. A.'in 2, 3, 8, 9, 406, 407, 21/22/36, 88, 57, 104, 105, 161, 265, 268, 91, 132, 221, 222, 112 numaralı tapelerden, Sanık Ş. D.'ın 195, 196, 198, 200, 359, 362, 435, 436 ve 437 numaralı tapelerden, Sanık D. D. A.'ın 230, 278, 29, 30, 500 ve 501 numaralı tapelerden, Sanık D. K.'nın 108, 221 ve 222 numaralı tapelerden, Sanık A. Y. S.'nun 181, 506, 508, 39, 46, 58, 67, 70, 131, 135, 157, 162 ve 278 numaralı tapelerden, Sanık D. S.'nun 259, 264, 265, 312 numaralı tapelerden, Sanık O. S. A.'in 125, 126, 137, 138, 187, 230, 27822, 30, 204, 205, 224, 495, 496, 5, 6, 29 ve 30 numaralı tapelerden, Sanık M. A.'un 453, 552, 21, 22, 25, 50,62, 134, 229, 25, 31, 43, 50, 77 ve 80 numaralı tapelerden, Sanık H. A.'ın 240, 241, 242, 253, 257, 258, 67, 68, 69, 131, 144, 175, 205 numaralı tapelerden, Sanık M. A.'nun 16, 76, 84, 94, 59, 62, 67, 2, 7, 34, 88, 152, 249, 285, 294, 295, 168, 169, 180, 187, 259 numaralı tapelerden, Sanık E. T. için 27, 28, 30, 32, 92, 93, 94, 1, 17, 21, 32, 40 134 numaralı tapelerden, Sanık T. A.'ın 1, 2, 3, 4, 8, 9, 10, 17, 18, 19, 20 numaralı tapelerden, Sanık O. Ö. için 98, 89, 128, 151, 205, 207, 251, 291, 442 ve 451 numaralı tapelerden, Sanık Y. P. için 15, 24, 65, 99, 117, 129, 236, 341, 342, 392 numaralı tapelerden, Sanık İ. Ş. için 40, 52, 55, 120, 121, 124, 127, 140, 144 numaralı tapelerden, Sanık İ. B. için 389, 449, 450, 463, 21, 22, 28, 36, 38, 57, 2, 46, 141, 213, 214, 215, 219 numaralı tapelerden, Sanık E. S. için 56, 110, 111, 8, 9, 26, 16, 95, 177, 115, 168, 28, 30, 178 ve 180 numaralı tapelerden, Sanık H. D. için 148, 159, 172, 219, 220, 158, 167, 168, 226, 184, 12, 33, 72, 73, 77, 112 numaralı tapelerden, Sanık S. B. için 44, 46, 47, 57, 58, 33, 34, 35, 140 ve 182 numaralı tapelerden, Sanık A. Ö. için 2, 3 ve 57 numaralı tapelerden, Sanık K. Ş. için 29, 100 ve 124 numaralı tepelerden, Sanık Ş. G. için 23, 100, 371, 162, 377, 4, 5, 6, 71, 80, 107, 121, 130, 50, 56 ve 562 numaralı tapelerden, Sanık M. S. için 237, 243, 24561, 80, 81 ve 82 numaralı tapelerden, Sanık A. K. için 35, 40, 54, 87, 92, 93, 102, 142, 224, 267, 380, 71, 72, 127, 139, 154, 343, 371 ve 154 numaralı tapelerden Sanık A. Ş. Y. Y.'ın 188, 190, 193 ve 194 numaralı tapelerden, Sanık M. D. için 20, 31, 61, 113, 117, 136, 243, 71, 82, 97, 271, 273, 305, 309, 312, 318, 350 numaralı tapelerden, Sanık K. Ş. için 32, 34, 96, 181, 201, 204, 205, 206, 409, 412, 413, 418, 6, 29, 76, 82, 340, 344, 82, 83, 84, 125, 126, 137, 73, 89, 70, 20, 31 ve 136 numaralı tapelerden tesbit olunan iletişimlerinde dolandırıcılık suçunu işlediklerine işaret ediyor olması,
Soruşturma evresinde aldırılan Jandarma Genel Komutanlığı Jandarma Kriminal Daire Başkanlığının 29/04/2009 gün ve 2009/18 sayılı ile uzmanlık raporu ile Emniyet Genel Müdürlüğü Asayiş Şube Müdürlüğü, Arge Büro Amirliğinin 22/01/2008 tarihli uzmanlık raporlarından Sanıklar İ. B., K. Ş., K. Ş., İ. Ş., D. D. A., Y. P. ve V. Ş.'den elde edilen bilgisayarlarda, internet üzerinde kumar oynama işlemlerinde dolandırıcılık yapıldığına işaret eden, elgöster, admin göster, üçüncü şahsın bilgisayarını göster gibi programların bulunduğunun tesbit edilmiş olması,
Gözetilerek;
Ve;
Sanıkların ve müdafilerinin eylemin kumar oynatmak suçu olarak nitelendirilmesi gerektiği yönündeki savunmalarına, kumar oynamak için bilişim sistemine giren mağdurların oynadıkları oyunda oyun sisteminin; mağdurların neticede sürekli kaybetmesi ve sanıkların rızası dışında kazanamaması eticesini tevlid edecek şekilde düzenlenmiş olması nedeniyle oyunun kumar oynatmak suçunu değil, nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturacağı yönündeki ilk derece mahkemesinin kabulunde isabetsizlik olmadığı değerlendirildiğinden itibar olunmayarak,
Mezkur delillerin elde edilmiş olması nedeniyle, bir suç örgütü faaliyeti kapsamında nitelikli dolandırıcılık suçlarının işlendiği hususundaki ilk derece mahkemesinin kabulünde hukuka aykırılık görülmemiş ise de,
Mahkumiyet hükmü kurulan ve istinaf olunan hükümlerde CMK.nın 230/2. maddesi emrine uygun olarak ilk derece mahkemesince sadece suçların subut bulduğuna dair kabulün mahkumiyet yönünde yapıldığının belirtildiği, bu kabule ulaştıran mahkumiyete esas alınan delillerin gerekçeli kararda gösterilmediği, hükme esas alınmayan deliller var ise, bu delillerin nelerden ibaret olduğunun ve bu delillerin reddedilme nedenlerinin neler olduğunun açıklanmadığı, ayrıca hükme esas alınan delillerin sanıkların üzerilerine atılı suçu oluşturan olaylar ile ilişkilendirilmediği, bu hali ile nitelikli dolandırıcılık suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin gerekçesiz bırakıldığı, gerekçesizliğin ise, kesin hukuka aykırılık sebebi olup, bozma müeyyidesine tabi olduğu,
1-b-)İlk derece mahkemesince Sanıklar H. A., O. Ö. ve A. K. haklarında nitelikli hırsızlık suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine karşı vaki istinaf başvuruları üzerine yapılan istinaf denetiminde;
Sanıklar H. A., O. Ö. ve A. K.'ın soruşturma ve kovuşturma evresindeki savunmaları,
Hakkında beraat kararı verilen Sanık N. İ.'nın soruşturma ve kovuşturma evresindeki savunmaları,
Sanıklar H. A. ve O. Ö. adına açılmış hesaplara para transferlerini gösterir banka cevabi yazıları,
Şikayetçi Z. T.'nın soruşturma ve kovuşturma evresindeki şikayetleri,
Kovuşturma evresinde aldırılan bilirkişi raporları,
İş bu delillerin elde edilmiş olması nedeniyle, iş bu sanıklar tarafından nitelikli hırsızlık suçunun sübut bulduğu yönündeki ilk derece mahkemesinin kabulünde hukuka aykırılık yok ise de,
Mahkumiyet hükmü kurulan ve istinafa tabi olan bu hükümlerde CMK.nın 230/2. maddesi emrine uygun olarak ilk derece mahkemesince sadece nitelikli hırsızılık suçlarının sübut bulduğuna dair kabulün mahkumiyet yönünde yapıldığının belirtildiği, bu kabule ulaştıran mahkumiyete esas alınan delillerin gerekçeli kararda gösterilmediği, hükme esas alınmayan deliller var ise bu delillerin nelerden ibaret olduğunun ve bu delillerin reddedilme nedenlerinin neler olduğunun açıklanmadığı, ayrıca hükme esas alınan delillerin sanıkların üzerlerine atılı suçu oluşturan olaylar ile ilişkilendirilmediği, bu hali ile nitelikli dolandırıcılık, nitelikli hırsızılık ve suç örgütü kurmak ve yönetmek suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin gerekçesiz bırakıldığı, gerekçesizliğin ise, kesin hukuka aykırılık sebebi olup, bozma müeyyidesine tabi olduğu,
2-)2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36/1. maddesinin "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklindeki düzenleme ile herkesin yargı merciileri önünde savunma hakkına ve adil yargılanma hakkına sahip olduğunun düzenlendiği,
Anayasamızın bu düzenlemesine paralel olarak CMK.nun 147. maddesinin "MADDE 147. - [1] Şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde aşağıdaki hususlara uyulur:
a) Şüpheli veya sanığın kimliği saptanır. Şüpheli veya sanık, kimliğine ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmakla yükümlüdür.
b) Kendisine yüklenen suç anlatılır.
c) Müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, kendisine bildirilir. Müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilir.
d) 95 inci madde hükmü saklı kalmak üzere, yakalanan kişinin yakınlarından istediğine yakalandığı derhâl bildirilir.
e) Yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu söylenir.
f) Şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır..."
şeklindeki düzenleme ile sanığın müdafii seçme hakkının, yakalandığının yakınlarına bildirmesi hakkının, suç hakkında açıklama yapmamak ve susma hakkının, toplanmasını isteyebileceği somut delillerinin toplanmasını isteme ve şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak için lehine olan hususları ileri sürmek hakkının bulunduğunun ve bu hakların yargılamada sanığa hatırlatılmasını, savunma hakkının Anayasal ve yasal anlamda böylece dokunulmayacak şekilde korunduğu,
CMK.nın 289/1-h maddesinin ise "MADDE 289. - [1] Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
a) ...
h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması..." şeklindeki düzenlemesi ile hüküm için önemli hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olmasını kesin hukuka aykırılık hali olarak düzenlediği,
CMK.nın 280/1-d maddesinin de "MADDE 280. - [1] Bölge adliye mahkemesi, Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesini, dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra;
a) ...
d) İlk derece mahkemesinin kararında 289 uncu maddede belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine, ,
c)... Karar verir" şeklindeki düzenlemesi ile kesin hukuka aykırılık hallerinin bulunduğu durumlarda istinaf mahkemelerinin ilk derece mahkemelerinin hükümlerini bozabileceklerini düzenlediği,
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 31/03/2015 gün ve 2013/9-324 esas ve 2015/82 karar sayılı ilamında;
"...Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; iddianamede talep edilmeyen TCK’nun 265/4. maddesinin ek savunma hakkı verilmeden sanıklar hakkında uygulanmasının 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesine aykırılık oluşturup, oluşturmayacağının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanıklar hakkında düzenlenen iddianamede eylemlerinin “büyükşehir belediyesi zabıta memurları ile polis memurlarının birlikte minibüs duraklarında usulsüz olarak tezgah açıp, seyyar satıcı olarak meyve ve sebze satan şahıslara ait tezgahları ve sebze-meyve kasalarını belediye zabıta araçlarına almak için uygulama yaptıkları, yukarıda açık kimlikleri yazılı bulunan her üç şüphelinin de tezgahlarını ve meyve-sebze kasalarını vermemek için görevli zabıta memurlarına mukavemette bulundukları, taş atarak saldırdıkları, her üç şüphelinin olay mahallinde bulunan ve belediye zabıta ekiplerine ait olan resmi plakalı aracı taşlamak suretiyle zarar verdikleri, şüphelilerden O. T. görevli zabıta memurlarına mukavemette bulunurken emanetin 2005/1369 sırasına kayıt edilen ve kuru sıkı tabancadan ateşli silaha dönüştürülmüş olan ve 6136 sayılı Yasa kapsamında kalan ve ruhsatsız olan 84527 nolu tabancayı doğrulttuğu, silahın şüphelinin elinden alınarak zabıt edildiği, şüphelilerin yüklenen suçları bu suretle işledikleri” şeklinde anlatılarak sevk maddelerinin sanık O. T. hakkında TCK’nun 265/1-4, 152/1-a ve 6136 sayılı Kanunun 13/1, sanıklar F. T. ve Ö. T. hakkında ise TCK’nun 265/1 ve 152/1-a maddeleri olarak gösterildiği,
Duruşmaya çağrı kağıdı ile davet edilen sanıklara iddianamenin tebliğ edilmediği, iddianamenin duruşmada sanıklara okunduğu, sanıkların duruşmaya ara verilmesini talep etmediklerini ve müdafileri olmaksızın savunma yapacaklarını bildirmeleri üzerine savunmalarının alındığı, yargılama aşamasında sanıklar hakkında TCK’nun 265/4. maddesinin uygulanması bakımından ek savunma hakkı verilmediği, sanıkların yokluğunda Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünü bildirdiği ve görevi yaptırmamak direnme suçundan TCK’nun 265/1-4. maddeleri uyarınca cezalandırılmalarını talep ettiği,
Hükmün sanıklar müdafii tarafından temyiz edildiği,
Anlaşılmaktadır.
5271 sayılı CMK’nun “Hükmün konusu ve suçu değerlendirmede mahkemenin yetkisi” başlıklı 225. maddesinde;
“(1) Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.
(2) Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir”,
Aynı kanunun “Suçun niteliğinin değişmesi” başlıklı 226. maddesinde ise;
“1) Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.
2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.
3) Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.
4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır” düzenlemelerine yer verilmiştir.
Oldukça geniş bir kavram olan savunma hakkı, şüpheliyi ve sanığı ilgilendirdiği kadar, bir gün şüpheli veya sanık konumuna düşebilecek, toplumda yaşayan herhangi bir ferdi, dolayısıyla da toplumu ve yine adaleti sağlama yükümlülüğü bulunan Devleti de ilgilendirmektedir. Çünkü ceza muhakemesinde savunma, yargılamanın sonucunda verilen ve iddia ile savunmanın değerlendirilmesinden ibaret olan hükmün doğru olmasını sağlamaktadır. Bu yönüyle, geniş bir bakış açısı ile değerlendirilmesi gereken savunma hakkı, müdafi yardımından yararlanma, susma, soru sorma, kendi aleyhine işlemlere katılmama, tercümandan yararlanma, delillerin toplanmasını isteme, duruşmada hazır bulunma, kanun yoluna başvurma gibi hakları içermektedir.
Savunma hakkı, 1982 Anayasasının 36. maddesinde "Temel Haklar ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmın ikinci bölümünde “Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlığı altında; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde düzenlenmiş olup, bu hakkın “temel hak” niteliğine uygun olarak, savunma hakkının verilmemesi veya sanığın savunma hakkının sınırlandırılması halinde hüküm daima hukuka aykırı olacaktır.
Buna göre, sanığın ceza muhakemesindeki en önemli haklarından birisi de; yargılamanın her aşamasında göz önünde bulundurulması gereken savunma hakkıdır. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın, herhangi bir nedenle sınırlandırılması mümkün değildir. Nitekim 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 308/8. maddesine göre de savunma hakkının sınırlandırılması mutlak bozma nedenlerindendir.
Savunma hakkının sınırlandırılamayacağı temel ilke olmakla birlikte, kanun koyucunun, yargılamanın uzamasını önlemek, gereksiz emek ve gider kaybına neden olmamak, başka mağduriyetlere sebebiyet vermemek ve usul ekonomisi açısından bazı sınırlamalara gittiği de bir gerçektir. Ancak bu sınırlamalar istisna olup, bu gibi hallerde dahi, usul kanunumuz bazı şartların varlığını aramaktadır.
Öte yandan, savunma hakkının sınırlandığından söz edebilmek için, savunmanın hükmü etkileyecek nitelik taşıması ve yargılaması yapılan fiile ilişkin olması gerekir. 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesi, yargılaması yapılan ve iddianamede kanuni unsurları gösterilen suçun temas ettiği kanun maddelerinden başkasıyla mahkumiyet durumunda veya cezanın artırılmasını gerektiren nedenlerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması hallerinde savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesi uyarınca, sanığın ek savunmasını yapabilmesi için bir takım usullere uyulması yükümlülüğünü getiren özel bir düzenlemedir. Belirtilen bu haller ortaya çıktığında mahkemelerin, bu konuda kanunun öngördüğü biçimde savunmasını yapamayan kişiler hakkında mahkumiyet hükmü kurmaları mümkün değildir.
Bu konuya ilişkin olarak Ceza Genel Kurulunun 29.12.1998 gün ve 321–393 sayılı kararında; “iddianamede gösterilen eylemin hukuki niteliğinin değişmesi ya da cezanın artırılmasını gerektiren hallerin, ilk defa duruşma sırasında ileri sürülmesi halinde, sanık veya müdafisine ek savunma hakkı verilmeden, sanığın iddianamede gösterilen suçun temas ettiği kanun hükmünden başkasıyla cezalandırılamayacağı” sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer taraftan, 5237 sayılı TCK’nun “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlıklı dördüncü kısmının, “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı birinci bölümünde, “Görevini Yaptırmamak İçin Direnme” başlığı ile düzenlenen 265. maddesi;
“(1) Kamu görevlisine karşı görevini yapmasını engellemek amacıyla, cebir veya tehdit kullanan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun yargı görevi yapan kişilere karşı işlenmesi hâlinde, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Suçun, kişinin kendisini tanınmayacak bir hâle koyması suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.
(4) Suçun, silâhla ya da var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Bu suçun işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır” şeklindedir. Seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenen bu suçun oluşabilmesi için; kamu görevlisine, yerine getirdiği görevini yaptırmamak amacıyla cebir veya tehdit veyahut her ikisinin birden kullanılması gerekir. Hakaret suçunu oluşturacak eylemler bu suçun içine alınmadığından, suçun işlenmesi sırasında görevlilere hakaret edilmesi durumunda fail ayrıca kamu görevlisine hakaret suçundan da cezalandırılacaktır.
Bu suçla korunan hukuki yarar, kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyişi olup, bu suçta, kamu faaliyetlerine kişilerin saygı göstermelerinin sağlanması ve kamu görevlerinin yerine getirilmesi dolayısıyla da kamu görevini yerine getirenleri engellemeye yönelik fiillerin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. 765 sayılı TCK’nun yürürlüğü sırasında Ceza Genel Kurulunun 26.11.2002 gün ve 279-406 sayılı kararında; “Bu suç ile korunan hukuki yarar, kamu idaresi organlarının görevlerini herhangi bir engelleme ile karşılaşmadan yapmasını sağlamak suretiyle kamu idaresinde sürekliliği güvence altına almaktır” denilmek suretiyle bu husus vurgulanmıştır. Öte yandan, kendisine verilen görevi yerine getirmekte olan kamu görevlisine karşı cebir ve/veya tehdit fiili gerçekleştirilmiş bulunduğundan bu suçla aynı zamanda kişi özgürlüğü ve beden bütünlüğü de korunmaktadır. (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen- A.Caner Yenidünya, TCK Şerhi, 2. bası, 5. cilt, Ankara, 2014, s.7645; Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. bası, 6. cilt, Ankara, 2014, s.7956-7957)
Maddenin 2, 3 ve 4. fıkralarında cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli haller düzenlenmiş olup, 4. fıkrada suçun silahla işlenmesi nitelikli hal olarak öngörülmüştür.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Zeytinburnu Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede, hakkında mahkumiyet hükmü kesinleşen sanık O. T. ile inceleme konusu sanıkların birlikte gerçekleştirdikleri görevi yaptırmamak için direnme suçunun cebir unsurunu ortaya koymak amacıyla sanıkların zabıta memuru olan mağdurlara taş atarak saldırdıkları açıkladıktan sonra sanık O.'ın eylemde ruhsatsız tabanca kullandığı belirtmek suretiyle hakkında TCK'nun 265/1-4. maddesinin, inceleme konusu sanıklar hakkında ise sadece TCK'nun 265/1. maddesinin uygulanmasının talep edilmiş, atılı suç ve sevk maddeleri uyarınca savunmalarını yapan sanıklar hakkında yargılama sonucunda TCK'nun 265/4. maddesi uygulanmak suretiyle cezalarından artırım yapılmıştır.
Sanıklar hakkında düzenlenen iddianamede sevk maddeleri ile iddianame metni arasında bir uyumsuzluk bulunmayıp, sevk maddelerinin bir yanılgı sonucu olarak değil, aksine hukuki değerlendirmeye dayalı olarak belirlenmiş olması karşısında, sanıklar hakkında uygulanması talep edilmeyen artırım hükmünün sanıklar aleyhine olacak şekilde uygulanması hali söz konusu olup, sanıklara ek savunma hakkı verilmesi gerekmektedir. Aksi uygulama savunma hakkının sınırlanması niteliğindedir."
şeklindeki yargısal görüş ile sanığa iddianamede yer almayan arttırım maddeleri gereğince ek savunma hakkı verilip ek savunmasının tesbit edilmemesi hallerinde savunma hakkını kısıtladığının içtihat edildiği,
Bu mer'i kanuni düzenlemeler ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararı ışığında ilk derece mahkemesinin hükmünde bu açıdan yapılan incelemede;
İddianamede Sanık A. K. hakkında TCK.nın 39. maddesinin uygulanmasının talep edilmiş olmasına rağmen, bu maddenin uygulanmadan hüküm kurulabilmesi için ve keza bu sanık hakkında iddianamede TCK.nın 43. maddesinin uygulanmasının talep edilmemiş olmasına rağmen bu maddenin uygulanarak hüküm kurulabilmesi için sanığa CMK.nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilip ek savunmalarının tesbit edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, iş bu hukuka aykırılıkların bu sanığın savunma hakkını kısıtlar mahiyette olduğu, sanığın savunma hakkının kısıtlanmış olmasının ise kesin hukuka aykırılık sebebi olup, bozma müeyyidesine tabi olduğu,
3-)İlk derece mahkemesince haklarında suç örgütü kurmak ve yönetmek suçlarından mahkumiyet hükmü kurulan sanıklar dışındaki, Sanıklar M. D., A. K. (K.), Ş. A. Y. Y., A. Y. S., D. S., M. S., D. D. A., O. S. A., Ş. D., A. Ö., K. Ş., Ş. G., İ. B., Y. P., T. P., İ. Ş., Ç. Ş., S. Ö., D. M., R. S., O. M., B. Ö., M. A., H. A., M. A., H. D., S. B., E. T., E. S., T. A., O. Ö., B. T. ve K. C.'nin üzerilerine atılı Mağdurlar E. D., M. M., S. Ö. ve A. K.'a karşı 4 ayrı kez nitelikli dolandırıcılık suçları sabit kabul olunmuş ise de, bu sanıkların suç örgütü yöneticisi oldukları yönünde ilk derece mahkemesinin bir kabulü bulunmadığından, TCK.nın 220/5. maddesindeki düzenleme nedeniyle örgüt faaliyeti kapsamında işlenen tüm suçlardan cezai sorumluluklarının varolduğunun kabul olunamayacağı, dosya kapsamında yapılan incelemede bir mağdurun bu internet sisteminde kumar oynaması sürecinde dolandırılıyor olması halinde dolandırılma ameliyesine suç örgütünün yöneticileri dışında canlı yardımcı, cep bank görevlisi, teknik sorumlu ve danışman/yardımcısının katıldığı, iş bu duruma göre hayatın olağan akışının her bir mağdura karşı işlenen nitelikli dolandırıcılık suçlarının takbiren 10 civarında sanığın katılımı ile işlenebildiğinin kabulüne işaret etmekte olduğu, ilk derece mahkemesince her bir mağdura karşı isimleri zikrolunan 33 sanığın nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediklerinin kabul olunabilmesi için her bir sanığın durumunun ayrı ayrı değerlendirilerek o sanık için suçun subut bulduğu yönünde bu kabule ulaştıran mahkumiyete esas alınan delillerin gerekçeli kararda gösterilmesi, 33 sanıktan hangisinin hangi mağdurun dolandırıldığı eyleme iştirak ettiğinin ve hangi tarih yada tarihlerde ve ne kadar zarara uğratarak iştirak ettiğinin tespit edilmesi gerektiği, bu tesbit sonucuna göre de, iş bu sanıkların her biri yönünden nitelik dolandırıcılık suçlarının sabit olup olmadığı değerlendirilerek, eylemi sabit görülen sanıklar yönünden de mağdur sayıları gözününe alınarak sanıkların eylemlerinin tek bir nitelikli dolandırıcılık suçunu mu, teselsül eden nitelikli dolandırıcılık suçunu mu veyahutta her bir mağdura karşı ayrı bir dolandırıcılık suçunu mu oluşturduğunun takdir edilmesi gerektiği gözetilmeden iş bu sanıklar haklarında karar yerindeki hükümlerin kurulmuş olması,
4-)TCK.nın 168/2. maddesinde etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan hüküm verilinceye kadar gösterilmesi halinde bu madde gereğince cezada indirim yapılmasının emredilmiş olmasına, Mağdurlar A. K. ve S. Ö.'in 06/03/2017 tarihli dilekçeleri ile zararlarının giderildiğini beyan etmiş olmalarına, bu dilekçelerde hakim havalesinin bulunmuyor olmasının zararın karşılanıp karşılanmadığının araştırılması hususundaki hukuki zorunluluğunu ortadan kaldırmayacak olmasına göre, mezkur mağdurlardan bizzat sorulmak suretiyle zararlarının karşılanıp karşılanmadığının ve karşılanmış ise hangi tarihte karşılandığının tesbit olunduktan sonra sonucuna göre bu mağdurlara karşı nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkûmiyet hükmü kurulan sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmamış olması,
5-)Sanıkların, zararları 70.000,00 TL. yi bulan mağdurların zararlarını karşılamış olduklarının dosya kapsamından anlaşılmış olmasına göre, uğramış oldukları zararlar bu miktardan çok daha düşük ölçekli olan Mağdurlar E. D. ve M. M.'nun uğramış oldukları zararların giderilip giderilmediği bu mağdurlardan sorulduktan sonra zararlarının karşılanmamış olduğunun tesbit edilmesi halinde ve bu mağdurlara karşı işlenen suçlardan mahkum olan sanıkların genel olarak savunmalarında mağdurların zararlarını karşılamak istedikleri yönündeki savunmaları da göz önünde bulundurularak, ayrıca mağdurların bu sanıklar hakkında şikayetlerinden vazgeçmiş olmalarının zararlarının ödendiğini düşündürtüyor olması da gözetilerek, bu suçlardan haklarında mahkumiyet hükmü kurulan sanıklardan mağdurların zararlarını ödeyip ödemeyeceklerinin ve ödemeyi talep etmeleri halinde makul bir süre verilerek bu süre sonunda cezalarında TCK.nın 168/2. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının takdir edilerek hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmeden hüküm kurulmuş olması,
6-)Sanıklardan H. A. hakkında nitelikli hırsızlık suçundan kurulan mahkumiyet hükmünde TCK.nın 43. maddesindeki teselsül hükümlerinin uygulanması cihetine gidilmiş ise de, bu sanığın hesabına bir kez transfer yapılmış olmasına göre cezasında TCK.nın 43/1. maddesindeki teselsül hükümlerinin uygulanması gerekçelerinin gösterilmeden bu sanığın cezalarının bu madde gereğince arttırılması,
7-)İlk derece mahkemesince Sanıklardan A. Ö.'ın kimlik bilgilerinin CMK.nın 191/3-a maddesi gereğince tesbit olunmadan doğrudan savunmasının alınmış olması, hususları hukuka aykırı hususlar olarak tesbit edilmiş olup hüküm bu yönlerden bozmayı gerektirir mahiyette görülmüştür.
Her ne kadar iş bu karardaki 3, 4, 5, 6 ve 7. maddelerdeki bozma nedenleri CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuki aykırılık nedenlerinden biri değil iseler de ve istinaf mahkemelerinin CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuka aykırılık halleri dışında bozma kararı verebilmelerine yasal imkan yok ise de, bu durumun aynı dava dosyasında kesin hukuka aykırılık hallerinden birinin bulunmadığı durumlar için olduğu, istinaf mahkemesinin CMK.nın 289. maddesindeki kesin hukuka aykırılık hallerinden birinin varlığını tespit etmiş olması halinde bu bozma kararına ek olarak tespit ettiği ve CMK.nın 289. maddesinde yazılı olan kesin hukuka aykırılık halleri dışındaki hukuka aykırılık nedenleri ile de bozma kararı verebileceğinin tartışmasız olduğu, bu nedenle mezkur maddelerdeki bozma sebeplerinde bu yönden yasaya aykırılık bulunmadığı tereddütsüz görülmüş ve kabul bu şekil yapılmıştır.
Bu kabullere göre de aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM; İzah olunan gerekçeye ve oluşan vicdani kanıya göre;
Başvuranlar;
Sanıklar V. Ş., D. Ş., İ. Ş., H. A., Y. A., R. S. (İ.), M. S., S. Ö., A. Y. S., E. S., B. T., M. D., Y. P., D. S., T. P., O. Ö., M. A., B. Ö., İ. B., Ş. D., A. K. (K.), E. T., Ş. G., M. A., H. D., İ. Ş., Ç. Ş., K. C., D. M., O. M., S. B., T. A., A. Ö., A. K., Ş. A. Y. Y. müdafii Av. K. K.'ın,
Sanıklar Ç. Ş., H. A., K. C., H. D., Ş. D., B. Ö., O. M., S. Ö., D. M., Ş. G., T. A. müdafii Av. K. A. Ü.'ın,
Sanıklar V. Ş., D. Ş., İ. Ş., A. K. (K.), H. A., M. A., Ş. D. müdafii Av. O. G.'ün,
Sanık D. D. A. müdafiileri Av. D. A., Av. İ. B., Av. İ. B.'in,
Sanık O. S. A. müdafiileri Av. V. K.,Av. F. E. E.'nin,
Sanık O. Ö. müdafii Av. M. T.'ın,
Sanıklar K. Ş. ve K. Ş. müdafii Av. M. H. O.'nun,
Sanık K. Ş.'in,
Sanık A. K.'ın,
Sanık E. T.'in,
Sanık A. Ö.'ın,
Sanık A. Y. S.'un,
Sanık D. S.'nun,
Sanık S. B.'ın,
Sanık M. A.'un,
Sanık K. C.'nin
vaki istinaf başvurularına istinaden yapılan istinaf denetimlerinde;
1-)İlk derece mahkemesince; Sanıklar V. Ş., D. Ş., İ. Ş., Y. A. ve K. Ş. haklarında suç örgütü kurmak ve yönetmek suçlarından kurulan hükümlerde ve hükümlere esas teşkil eden hukuki işlemlerde eleştirilen hususlar dışında hukuka aykırılığa rastlanmadığından SUÇ ÖRGÜTÜ KURMAK VE YÖNETMEK SUÇLARINDAN KURULAN MAHKUMİYET HÜKÜMLERİNE VAKİ İSTİNAF BAŞVURULARININ CMK.nın 280/1-a MADDESİ GEREĞİNCE ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE,
2-)İlk derece mahkemesince Sanıklar V. Ş., D. Ş., İ. Ş., Y. A. ve K. Ş., M. D., A. K. (K.), Ş. A. Y. Y., A. Y. S., D. S., M. S., D. D. A., O. S. A., Ş. D., A. Ö., K. Ş., Ş. G., İ. B., Y. P., T. P., İ. Ş., Ç. Ş., S. Ö., D. M., R. S., O. M., B. Ö., M. A., H. A., M. A., H. D., S. B., E. T., E. S., T. A., Ogün ÖCAL, B. T. ve K. C. haklarında Mağdurlar E. D., M. M., S. Ö. ve A. K.'a karşı nitelikli dolandırıcılık suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine karşı vaki İSTİNAF BAŞVURULARININ Ve;
Sanıklar H. A., O. Ö. ve A. K. haklarında Katılan Z. T.'ya karşı nitelikli hırsızlık suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine karşı vaki İSTİNAF BAŞVURULARININ,
ESASTAN KABULU ile;
CMK.nın 289/1-h-g maddesi delaletiyle CMK.nın 280/1-d maddesi gereğince ilk derece mahkemesince nitelikli hırsızlık ve nitelikli dolandırıcılık suçlarından kurulan MAHKUMİYET HÜKÜMLERİNİN AYRI AYRI BOZULMASINA,
Kamu davası dosyasının bozulan hükümler yönünden yeniden görülmek ve hüküm verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, yasa müracaat yolları KAPALI VE KESİN olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 29/09/2017 (¤¤)