T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
7. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1038
KARAR NO: 2021/532
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 04/07/2018
NUMARASI: 2015/26 Esas- 2018/671 Karar
DAVANIN KONUSU: Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesinden Kaynaklanan Tapu İptali Ve Tescil, Olmadığı Taktirde Rayiç Değerin Tahsili,
KARAR TARİHİ: 04/03/2021
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dava dosyası incelendi;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İ D D İ A: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı şirketten Esenyurt ... Mah. ... ada ...-...-... parsel sayılı taşınmaz üzerinde ... Projesinde ... nolu taşınmazı 31.10.2011 tarihli Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi adı altında düzenlenen yazılı sözleşme ile satın aldığını, sözleşmeye göre satın alınan taşınmazın projeye uygun olarak yapılıp teslim edileceği tarihin 30.12.2012 olarak belirlendiğini, bu sürede inşaatın tamamlanıp iş yerinin teslim edilmemesi durumunda davalı şirkete 4 aylık ek süre verileceğinin sözleşmenin 3/3 maddesinde belirtildiğini, ancak dava konusu taşınmazla ilgili hiçbir yapım faaliyeti gerçekleşmediğinden 3 ay içerisinde yerin imal edilerek tesliminin mümkün olmadığını, davalının inşaatın tamamlanmamasına sebep olarak imar değişikliğini gösterdiğini, davalının henüz imar izni için Belediye'ye müracaat edip yapı ruhsatı almadan ve belediye tarafından onanmış bir inşaat projesi yokken taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri imzalamış olduğunu, söz konusu sözleşme gereğince müvekkilinin satın aldığı 2-08 nolu taşınmazın değerinin sözleşmede 231.480 TL olarak kararlaştırıldığını, müvekkilinin toplam 169.000 TL nakit ödediğini, sözleşme ekinde yer alan ödeme tablosu ile de 20.11.2011 tarihinde başlayıp 20.11.2012 tarihinde bitecek olan toplam 48 adet her biri 4.510 TL tutarında bono düzenlendiğini, böylece 48 X 4.510= 216.480 TL 'lik bono ve 169.000 TL nakit olmak üzere toplam satış bedelinin 385,480 TL olduğunu, henüz vadesi gelmemiş ve ödenmemiş 33 adet senet bulunduğunu, taşınmazın teslim tarihi olan 30.12.2012 tarihinden itibaren ön görülen 4 aylık sürenin henüz dolmadığını, taşınmazın ek sürede tamamlanıp teslimi mümkün olmadığından bu sürenin dolacağı 30.04.2013 tarihinden itibaren gecikilen her ay için 385.480 TL üzerinden aylık %0,5 oranında gecikme zammı ödenmesi gerektiğini, taraflar arasında akdedilen Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi eki olan Kira Garantisi Sözleşmesi kapsamında 2012 Eylül ayına kadar 10 ay boyunca kiralar düzenli olarak ödenmiş ise de belirtilen tarihten itibaren kira ödemelerinin yapılmadığını, kira sözleşmesi ile taahhüt edilen kira garantisi 5 yıl olup müvekkilinin toplam 50 aylık olmak üzere 84.500 TL kira alacağının bulunduğunu , müvekkilinin henüz vadesi gelmemiş 33 adet senet tutarı 148.830 TL borcundan 84.500 TL kira alacağının mahsubu sonucu 64.330 TL borcu kaldığını, yine söz konusu kira sözleşmesinde ödenmeyen ayların kiraları için öngörülen % 1 gecikme faizi ile sözleşmenin 5. Maddesinde öngörülen ek kira gelirinin hesaplanarak müvekkilinin davalıya olan borcundan mahsubunun gerektiğini beyanla müvekkilinin satın aldığı 2-08 nolu taşınmaza ilişkin arsa payının tespiti ile arsa payı oranında davalı payının iptali ile müvekkili adına tesciline, henüz vadesi gelmemiş ve ödenmemiş 33 adet senedin ödemesinin durdurulmasına, gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi eki olan kira garantisi sözleşmesinin 1-2-5 maddelerinde düzenlenen alacaklarının söz konusu borçtan mahsubuna, sözleşmenin aynen ifasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dosyaya bakmakla görevli olan mahkemenin İstanbul Tüketici mahkemeleri olduğunu, davacı ile davalı şirket arasında Gayrimenkul Satış Sözleşmesinin yapılmasından sonra Esenyurt Belediyesi ile İstanbul Büyükşehir Belediyesi arasında yetki karmaşasının oluştuğunu, davaya konu proje dahil Esenyurt bölgesindeki proje ve inşaatların durdurulduğunu, projeye ait inşaat yapı ruhsatının düzenlendiğini, inşaat projesinin onaylandığını, tadilat yapı ruhsatlarının alındığını, ancak İstanbul Büyükşehir Belediyesi'nin müdahalesi ile inşaatın mühürlendiğini, müvekkili şirketin ekonomik darboğaza sürüklendiğini, Kadıköy 1. ATM'nin 2012/1614 Esas sayılı dosyası ile (İstanbul Anadolu 7. ATM 2013/605) 28.12.2012 tarihinde şirketin mal varlığının korunması için iflas ertelemesine esas olacak şekilde ihtiyati tedbir kararı verildiğini, mahkemenin tedbir kararından sonra şirket mallarına haciz ve ihtiyati tedbir kararının tatbik edilemeyeceğini, şekil şartına uyulmadan yapılan sözleşmenin geçersiz olduğunu geçersiz sözleşmeye dayanılarak tazminat cezai şart gecikme cezasının verilemeyeceğini, uyuşmazlığın ortaya çıkmasında ve inşaata devam edilememesinde müvekkili şirketin kusurunun bulunmadığını, kat irtifakı tapusu bulunmadığından tescilin mümkün olmadığını, mucbir sebep giderildikten sonra ancak paraının iadesinin talep edilebileceğini, taraflar arasındaki işlemin tüketici hukuku işlemi olduğu ve ticari temerrüt uygulanamayacağını açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: Yerel mahkemece "...Tüm dosya kapsamından; davacı açmış olduğu dava ile davalı ile aralarında yapmış olduğu 31/10/2011 tarihli gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi ve bunun eki mahiyetinde olup 31/12/2011 tarihli kira garanti sözleşmesi gereğince taşınmazın test edilerek davalı adına olan tapu kaydının iptali ile kendisi adına tescilini, sözleşme gereğince teslim yapılmaması nedeniyle cezai şart ve kira alacağının belirlenerek tahsilini, olmadığı takdirde taşınmaz bedelinin davalıdan tahsilini talep etmiş olup aralarındaki uyuşmazlık haricen yapılan sözleşme gereğince taşınmazın tapu kaydının iptal edilerek davacı adına tescil edilip edilemeyeceği, tarafların sözleşmeye göre edimlerini ifa edip etmedikleri, ifa durumuna göre tapu iptali ve tescil mümkün olmadığı takdirde ödenen bedelin tazmini hususlarındadır. Davanın dayanağı olan 31/10/2011 tarihli taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin haricen düzenlenmesi nedeniyle TMK'nın 706, tapu kanunun 26 ve noterlik kanunun 60.maddeleri hükümleri gereğince, resmi biçim koşuluna uyularak yapılması gerektiğinden geçersizdir. Davacı geçersiz sözleşmeye dayanarak tapu iptali ve tescil isteminde bulunamaz. Bunun tek istisnası taraflardan biriin karşı tarafa sözlşeşmeşnin ifa olunacağı hususunda tam bir güvence vermiş olması ve alıcının da buna iyi niyetle inanrak kendisine düşen edimleri yerine getirmiş ise artık sözleşmenin şekil yönünden geçersizliğine dayanılamayacak olmasıdır. Bu hususta TMK'nın 2. Maddesinden kaynaklanmaktadır. Geçersiz sözleşmeye dayalı olarak ifa talep edilemeyecektir ancak TMK'nın 2.maddesi gereğince edimlerin karşılıklı ifa edilmesi veya bir tarafın güvencesiyle diğer tarafın tümden ifa etmesi halinde artık geçersizlik ileri sürülemeyecektir. Dava konusu olayı bu açıklama nezdinde değerlendirdiğizde; dava konusu taşınmazdan bağımsız bölümlerin oluşturulmadığı, tapğu deverinin yapılmadığı, davacı tarafından ödemenin kısmen ypaıldığı dolayısıyla sözleşmenin ifa edilmesi nedeniyle TMK 2.maddesi gereğince geçersizliğinin ileri sürülemeyeceği bir durum söz konusu değildir. Haricen yapılan sölzşemeye dayalı taşınmazın tapu devrinin yapılması bir yana, ferdi mülkiyete geçilmesi dahi söz konusu değildir. Dolayısıyla bu istisnai durumun bulunmadıığ gömz önüne alındığında remsi şekilde yapılmadığından geçersiz olan sözleşmeye dayalı olarak ifa talebi söz konusu olamayacaktır. Bu husus dikkate alınarak davacının sözleşmeye dayalı oalrak talep etmiş olduğu tapu iptali tescil, cezai şart, kira alacağına ilişkin tazminat istemlerinin reddine karar vermek gerekmiştir. Davacı taraf sözleşmeye göre ifa talepleri dışında terditli olarak tazminat talebinde de bulunmuştur. Bunun için resmi şekilde yapılmadığı için geçersiz olan sözleşme nedeniyle tarafların karşılıklı olarak vermiş olduklarının iade yükümlülğkleri söz konusudur. Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre tarafların geçersiz sözleşmeye göre verdiklerini talep etme hakları bulunmaktadır ancak denkleştirici adalet ilkjesi gereğince verilen para ise aynen iadesi yerine paranın farklı yatırım araçlarında değerlendirilmesi halinde ulaşacağı değerin tespit edilerek tahsiline karar vermek denkleştirici adalet ilkesine uygun olacaktır. Bu talep ve yerleşik içtihatlar dikkate alınarak mahkememizce hesap uzmanı bilirkişi tayin edilerek rapor ve ek rapor alınması cihetine gidilmiş, bilirkişi ibraz etmiş olduğu 07/05/2018 tarihli ek raporunda denkleştirici adalet ilkesine uygun olarak davacının ödemiş olduğu bedelin farklı yatırım araçlarında değerlendirilmesiyle ilgili hesaplama yapmıştır. Ek raporda belirtildiği üzere davacının yapmış olduğu ödemelerin toplamı 236.650 TL'dir. Bilirkişi ödenen bu bedeli ÜFE oranına göre, TÜFE oranına göre, USD kuruna göre, EURO kuruna göre, altın kuruna göre ayrı ayrı değerlendirerek hesaplama yapmıştır. Her en kadar bilirkişi raporunda farklı alternatiflerde ulaşılan değerlerden sağlanan kazancın ortalaması alınmış ise de olması gerekenin yatırılan paranın farklı yatırım araçlarında değerlendirildikten sonra ulaşan değerlerin ortalamasının alınması gerektiğinden ve bu durum yeniden ek rapor alınmasına ihtiyaç göstermediğinden mahkememizce bilirkişinin yapmış olduğu hesaplamaya göre altı ayrı değerleme aracında ulaşan miktar toplanarak ortalaması alınmış ve davacının denkleştirici adalet ilkesi gereğince talep edeceği tazminat miktarının 245.801,53 TL olduğu anlaşıldığından bu miktarın davalıdan tahsiline, bunun dışında kalan istemin reddine" gerekçesiyle; I-Davacı tarafın dava konusu taşınmazın tapu kaydının iptali ve tescili ile sözleşmenin ifasından kaynaklanan edimleri yerine getirmesine ilişkin talebinin REDDİNE, II-1-Davacının terditli olarak talep etmiş olduğu tazminat isteminin KISMEN KABULÜ ile; 245.801,53-TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, dava tarihi olan 04/02/2013 tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; dava konusu şekil şartına uyulmadan yapılmış satış vaadi sözleşmesinin geçerli olduğunu, mahkemece sözleşmenin geçersizliğine karar verilmesinin yasal düzenlemelere aykırı olduğunu, mahkemece yapılan işlemlerin ve davalı eylemlerinin MK 2.maddesine aykırı olduğunu, hükmen tescil talebinin reddinin hukuka aykırı olduğunu, çünkü davalı tarafın müvekkiline bir taşınmaz sattığını kabul ettiğini, (... A.Ş. ile yapılan sözleşme sonrası proje değişikliği yapmış kat ve bağımsız bölüm numaralarında değişiklikler olmuştur.) tedbirin bağımsız bölüme kaydırılması aşamasında müvekkiline satışı yapılan bu taşınmazın blok ve bağımsız bölüm numarasının mahkemeye bildirildiğini, müvekkiline satışı vaad edilen bağımsız bölüm ile ilgili kat irtifakı tesis edildiğini, kat irtifakının kurulması ile satış konusu yerin hükmen tescil kararı verilebilecek hukuki statüye sahip olduğunu, müvekkilinin iyiniyetli olarak edimlerini yerine getirdiğini, satın aldığı taşınmaz bedelinin tamamını davalıya ödediğini, her ne kadar 33 adet senet ile ilgili icra takibine konu edilmemesi yönünde tedbir kararı var ise de hükmen tescile karar verilmiş olsa idi davalının elinde olan bu senetlerin müvekkili tarafından defaten ödeneceğini, ödemeler mahkeme kararı ile durdurulmuş olup bakiye ödemenin satışı vaadedilen taşınmazın tapu devri sırasında defaten yapacağı davalıya ihtaren de bildirildiğini, bu senetlerin zaten davalı uhdesinde olduğunu, müvekkiline iade edilmediğini, yukarıda sunduğu Hukuk Genel Kurulu ve Yargıtay kararlarının şekil şartına uyulmamış sözleşmeler için hükmen tescilin mümkün olduğunu açıkca ortaya koyduğunu, mahkemece bu yönler dikkate alınmadan hükmen tescile karar verilmemiş olması ve hükmen tescil talebinin reddinin gerek maddi gerçekliğe ve gerekse hukuka aykırı olduğunu, karda müvekkilinin ödediği 236.650 TL’nin uyarlaması ile elde edilen 248.801,53 TL’nin davacıya verilmesi şeklindeki hüküm fıkrasının da hukuka aykırı olduğunu, Yargıtay yerleşmiş içtihatlarına göre hükmen tescilin mümkün olmaması durumuda bu tür taşınmaz satın almış kimseye yapılacak ödemenin taşınmazın dava tarihindeki rayiç değerinin yasal faizi ile ödenmesi olduğunu, nitekim kuruldan alınan bilirkişi raporunda da bu durumun belirtildiğini ve dava tarihindeki değerin hesaplandığını, yine BK hükümlerine göre taraflar serbest iradeleri ile kira garanti sözleşmesi akdettiklerini, davalının bu kiraları ödemesi gerekirken bu talebimizin reddi de hukuka aykırılık teşkil ettiğini, yine ceza-i şarta hükmedilmemiş olması da hukuka aykırı olduğunu, mahkeme tarafından geçersiz sözleşmeye dayanılarak hüküm kurulduğuna göre taraflar aldıklarını iade etmek zorunda olduğunu, davalının elinde tedbirlerin kalkması ile talep edilebilir hale gelecek 33 adet toplam 148.830.TL’lik senet bulunduğunu, mahkemece bunların müvekkiline iadesine karar verilmemiş olması da hukuka ve ret gerekçesine aykırı olduğunu, yasal düzenlemelere,Yargıtay kararlarına, yukarıda açıklanan nedenlere, davalının bağımsız bölüm satışını kabul etmiş bulunmasına ve en önemlisi taşınmaz üzerinde kat irtifakı tesis edildiğinden müvekkiline satışı vaad olunan bağımsız bölümün müvekkili adına hükmen tesciline karar verilmesi gerekirken verilmemiş olmasının, sözleşmenin geçersizliğinden hareket ile diğer taleplerimizin de reddinin hukuka aykırı olduğunu, açıklanan nedenlerle maddi ve hukuki gerçeğe yasal düzenlemelere MK 2.Maddesine, Yargıtay kararlarına, dosyada mevcut bilirkişi raporuna tamamen aykırı Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER: Gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi ve ekleri, imar işlem dosyası, tapu kaydı, keşif, bilirkişi raporları, ek rapor, delil listeleri sunulan ve toplanan deliller ile tüm dosya kapsamı,
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinden (yüklenicinin temlikinden) kaynaklanan tapu iptali ve tescil, ceza-i şart, kira alacağı olmadığı taktirde rayiç değerin tahsili istemine ilişkindir. Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemektedir. Yüklenici, finansman sağlayarak arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binaya karşılık, bu binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir. Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıklar 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 E., 1988/2 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile çözüme ulaştırılmaktadır. 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 E., 1988/2 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıyla “tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hâllerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanununun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği” kabul edilmiştir. Kural olarak Türk Borçlar Kanunumuzda (TBK) sözleşmelerin yapılışı bir şekle tabi tutulmamıştır. Fakat taşınmaz mülkiyetinin devrine ilişkin sözleşmelerin 818 sayılı Borçlar Kanununun 213 (TBK 237)., 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 706., Noterlik Kanununun 60., ve Tapu Kanununun 26. maddelerinde resmî şekilde yapılacağı düzenlenmiştir. Buradaki şekil şartı ispat değil, bir geçerlilik şartı olup, resmî şekle uyulmadan yapılan sözleşme kesin hükümsüzlük yaptırımı ile karşılaşacak ise de, 30.09.1988 gün ve 1987/2 E., 1988/2 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile buna istisna getirilmiştir ve harici satış sözleşmesinin alıcısı konumunda olan kişinin tescil isteminin kabul edilebilmesi için; 1. Satışa konu taşınmazın Kat Mülkiyeti Kanunu’na tabi olarak yapılması, 2. Alıcının edimlerini yerine getirmiş olması, 3. Satıcının bağımsız bölümü teslim etmiş olması, 4. Satıcının tescile yanaşmaması, Koşullarının var olması gerektiği kabul edilmiştir. Bu şekilde İçtihadı Birleştirme Kararı gerek kendi taşınmazı üzerine gerekse üçüncü kişi taşınmazı üzerine bina yapmakta olan kişilerin, binanın yapımı aşamasında sattığı bağımsız bölümlerin parasını kullanıp, daha sonra da enflasyon nedeniyle paranın değer kaybetmesi, bununla ters orantılı olarak satılan yerin kıymetlenmesi sonucu, yukarıda belirtilen yasa maddelerinin öngördüğü şekil zorunluluğundan yararlanmak istemelerini ve böylece Türk Medeni Kanununun (TMK) 2. maddesine aykırı davranışları önlemeyi amaçlamıştır. Somut uyuşmazlıkta, davacı alıcı ile davalı satıcı şirket arasında 31/10/2011 tarihinde dava konusu iş yeri niteliğindeki taşınmaza ilişkin işyeri gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi imzalandığı sabit olup davacı iş bu yazılı sözleşmeye dayanarak davayı açmıştır. Dava konusu taşınmazların arsa niteliği ile tapuda kayıtlı olduğu davalı şirketin taşınmazlarda paydaş bulunduğu kat mülkiyeti, kat irtifakı tesis edilmediği anlaşılmaktadır. Davalı dava ve sözleşmeye konu bağımsız bölümün bulunduğu parsellerde hissedar ve binaların yapımcısıdır. Görülüyor ki davalıda arsa maliki ve yüklenici sıfatları birleşmiş, başka bir deyişle davalı yapsatçı niteliği kazanmıştır. Davalının bu niteliği gereği yüklenicinin temlikine dayalı uyuşmazlıklarda uygulanacak kurallar bütününün örnekseme yöntemiyle somut olayda uygulanmalıdır. Davacının isteminin dayanağı “İş yeri gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi ” başlıklı 31/10/2011 tarihli sözleşmedir. Bu sözleşme ile İstanbul ili Esenyurt ilçesi ... Mahallesi ... ada ..., ... ve ... parsel nolu gayrimenkulde kayıtlı ... bağımsız bölüm nolu taşınmazın satışı öngörülmüş ve taşınmazın teslim tarihi 30/12/2012 olarak kararlaştırılmış ise de davaya konu işyerinin bulunduğu ... blok dahil olmak üzere parsel üzerindeki blokların 4 adedinin kaba inşaat halinde bulunduğu, diğer blokların bodrum kat ve temel seviyesinde olduğu betonarme inşaatı yapılan blokların ince işlerine projeye ait sosyal donatılara ve çevre düzenlemelerine başlanmamış olduğu, projede her hangi inşai faaliyetin bulunmadığının tespit edildiği, dava konusu bağımsız bölümün satış vaadi sözleşmesine uygun olarak inşa edilip davacıya teslim edilmesi imkanının kalmadığı, dava konusu iş yerinin davacıya teslim edilmediği ve davacının da dava konusu işyerinin kendisine teslim edildiğine dair bir iddiasının bulunmadığı anlaşılmaktadır.Yukarıda da ifade edildiği üzere TMK’nın 2. maddesinde anlamını bulan hakkın kötüye kullanılmasını önleyebilmek amacıyla tapuya kayıtlı taşınmazların satışı resmî şekilde yapılmaması nedeniyle geçersiz olan bu sözleşmelere dayalı tapu iptali ve tescil talep edebilmek için 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 E.,1988/2 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davacının, davalının yapsatçı sıfatıyla inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alarak malik sıfatıyla kullanması gerekmektedir. Somut olayda İçtihadı Birleştirme Kararında açıklandığı şekilde iş yeri niteliğindeki 2-08 nolu bağımsız bölümün davacıya teslimi ile onun malik sıfatıyla taşınmazı kullanması koşulu bir başka ifade ile anılan İçtihadı Birleştirme Kararında aranan şartların tamamı özellikle de taşınmazın alıcıya teslim şartı somut olayda gerçekleşmediğinden dava konusu taşınmazın davacı adına tesciline karar verilemeyeceği kabul edilmelidir. Somut olayda toplanan deliller ve dosya kapsamı ile yüklenicinin edimini tamamlamadığı, ifa olanağı bulunmadığı teslim koşulunun da yerine gelmediği, mülkiyetin nakli koşullarının oluşmadığı anlaşılmaktadır. Yerel mahkemece bu gerekçelerle davacının tapu iptali ve tescil isteminin reddine karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ve gerekçe ile davacının tapu iptali ve tescil isteminin reddine karar verilmesi doğru değil ise de İDM'nin tapu iptali ve tescil isteminin reddine ilişkin kararı sonucu itibariyle doğru olmakla davacının tapu iptali ve tescil isteminin reddine ilişkin karara yönelik istinaf başvuru sebep ve gerekçeleri yerinde görülmediğinden reddi gerekir. Davacının tazminat isteminin dayanağı Türk Borçlar Kanununun 112. maddesidir. Buradaki borcun nedeni yüklenicinin taahhüdünü ihlal etmesidir. Borçlunun taahhüdü genellikle bir akde dayandığından buna akdi tazminat, borçlunun sorumluluğuna da akdi sorumluluk denir. Anılan madde de ödenmesi gereken tazminat ise alacaklının müspet zararıdır. Müspet zarardan borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının malvarlığı ne vaziyette bulunacak idiyse bu vaziyetle malvarlığının hali hazır vaziyeti arasındaki fark anlaşılmalıdır. Davacı dava dilekçesinde tapu iptali ve tescil, olmadığı taktirde taşınmaz tamamlanıp teslim edilmiş gibi rayiç değerin tahsilini talep etmiştir. Yüklenicinin arsa payı karşılığı yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yap-satçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alınması halinde TBK'nun 184.maddesi gereğince 3.kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir. Bu nedenle davacının dayandığı 31/10/2011 tarihli işyeri gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi alacağın temliki niteliğinde olup temlik işlemi resmi şekle tabi değildir. Davacının dayandığı sözleşme geçerli olduğundan tapu iptali ve tescil şartlarının oluşmaması ve hükmen tescilin mümkün olmaması durumunda davacı sözleşmeye konu taşınmazın dava tarihindeki rayiç değerini talep edebilir. Bilirkişi kurulu raporu ile dava konusu taşınmazın dava tarihindeki değeri, davacının kararlaştırılan satış bedelinden ödediği miktar ile borçlu bulunduğu miktar belirlenmiş ve hesaplanmıştır. Davacının satış bedeline istinaden verdiği senetlerden ödenmeyen senetlerin akıbetinin araştırılarak ödenip ödenmedikleri, ciro edilip edilmedikleri belirlenmeli, satış bedelinin tamamının ödenip ödenmediği, davalıya davacı tarafından verilen senetlerin ödenip ödenmediği, tahsil edilip edilmediği, yapılan ödemelerin senetleri kapsayıp kapsamadığı, senetler ödenmiş ise tüm bedelin ödendiği kabul edilerek dava ve sözleşmeye konu taşınmazın dava tarihindeki rayiç bedelinin ödenmesine, senet bedelleri ödenmediği taktirde satış bedelinden ödenen miktar ile ödenmeyen miktarların taşınmazın dava tarihindeki rayiç bedeline oranlanması suretiyle bulunacak rayiç bedelin ödenmesine karar verilmesi gerekirken yukarıda ayrıntılı şekilde belirtilen müspet zarar hesaplanması yerine davacının ödediği bedelin denkleştirici adalet ilkesi gereğince hesaplanması suretiyle bulunan bedelin ödenmesine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup doğru görülmemiştir. Davacının rayiç bedele yönelik istinaf başvuru sebep ve gerekçeleri yerinde görülmekle kabulü gerekir. Öte yandan davacının bu müspet zararı yanında menfi zarar isteminde de bulunduğu anlaşılmaktadır. Ancak taraflar arasındaki sözleşmede davalı yan edimini yerine getirmemekle artık müspet zarar yanında aynı anda menfi zarar da istenmesi mümkün değildir. Sözleşme yerine gelse idi ancak o zaman eksik ya da geç yerine gelme nedeni ile uğranılan zarar istenebilecekti. Davacının kira alacağı ve cezai şarta ilişkin taleplerinin reddine ilişkin karara yönelik istinaf başvuru sebep ve gerekçeleri yerinde görülmediğinden reddi gerekir. Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabul kısmen reddine, davacının rayiç bedele yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile rayiç bedele yönelik eksik delillerin toplanması, değerlendirilmesi için HMK'nun 353/1-a-6 maddesi gereğince İDM kararının kaldırılmasına, dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerektiği kanısına varılarak aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-a/6. maddesi gereğince KISMEN KABUL, KISMEN REDDİNE, 2-Bakırköy 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 04/07/2018 tarih, 2015/26 Esas 2018/6710 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde işlem yapılmak ve yeniden karar verilmek üzere mahalli mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istem halinde davacıya iadesine, 5-Davacı tarafından yapılan istinaf masraflarının ilk derece mahkemesi tarafından verilecek kararda değerlendirilmesine ve hükme bağlanmasına, 6-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından kendisini vekille temsil ettiren davacı yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1 bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.04/03/2021