T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
9.HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
ESAS NO: 2021/1550
KARAR NO: 2023/424
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
KARAR TARİHİ: 23/12/2020
NUMARASI: 2015/891 Esas - 2020/664 Karar
DAVA: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan)
KARAR TARİHİ: 14/03/2023
Yukarıda yazılı İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, Dairemiz Heyetince yapılan müzakere sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 24.08.2014 tarihinde İskenderun’da meydana gelen trafik kazasında, sürücü ... idaresindeki ... plakalı araçla, yaya müvekkili ...'in ağır yaralanmasına neden olduğunu, davacının kolunda kırık, ayaklarında ve vücudunda oluşan yaralar nedeniyle uzun süre çalışamadığını, uygulanan tedaviyle sağlığına kavuşamadığını, günlük yaşamında yapabildiği bir çok işi yapamadığını yada yapmakta çok zorlandığını ve ağır psikolojik sorunlar yaşadığını, ... San. Tic. Ltd. Şti.'nin maliki olduğu ... plakalı aracın ZMSS poliçesinin davalı ... Sigorta A.Ş. Tarafından yapıldığını, sigorta şirketine yazılı müracaatta bulunulduğunu ancak ödeme yapılmadığını belirterek fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak maluliyet tazminatı için 1.400,00 TL, bakıcı giderleri için 100,00 TL tazminatın temerrüt tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte kaza tarihinde yürürlükte olan ZMMS limitiyle sınırlı olarak davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davaya konu ... plakalı aracın 06/12/2013-2014 tarihleri arasında müvekkili şirkete zmms poliçesi ile sigortalı olduğunu, poliçede teminat limitlerinin kişi başı 250.000,00 TL olduğunu, sigorta şirketinin sorumluluğunun sigortalısının kusurlu olması halinde söz konusu olduğunu, bu nedenle dosyada önce kusur ve maluliyet tespiti ile maluliyeti sebebi ile mesleğini yerine getirip getiremediğinin araştırılması gerektiğini, maluliyeti var ise maluliyet sebebi ile çıkan zararların uzman bilirkişilerce hesap edilmesi gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, "Davacının kalıcı maluliyet tazminatına ilişkin talebinin reddine, Davacının geçici maluliyet tazminatı ve bakıcı giderine ilişkin taleplerinin dava ve ıslah dilekçelerine göre kabulü ile, 3.407,67 TL bakıcı gideri ve 5.483,23 TL geçici iş göremezlik tazminatı toplamı 8.890,90 TL'nin davalıdan 29/05/2015 tarihinden itibaren işleyen yasal faizi ile birlikte alınarak davacıya verilmesine," karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili ile davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; kazaya neden olan aracın işleteni olan, ... San. Tic. Ltd. Şti.'nin tüzel kişi tacir olduğunu, davaya konu alacaklar için ticari faize hükmedilmesi gerekirken, yasal faize hükmedilmiş olmasının yerinde olmadığını, uygulamada Adli Tıp Kurum ücretinin (14.03.2019 tarih 687,00 TL ATK ücret ödemesi dekontu ve 13.05.2019 tarih 212,00 TL ATK ücret ödemesi dekontu mahkeme dosyasına sunulmuştur.) yargılama giderlerine eklenmesi gerektiğini belirterek istinaf yasa yoluna başvurmuştur. Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davacı vekili dava dilekçesinde talep etmediği halde ve dava konusu olmayan geçici iş göremezlik tazminatına hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olup ıslah yoluyla davaya dahil edilmesinin de mümkün olmadığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 4 aylık bakıma ihtiyacı olduğunun belirtildiğini ve bu yönde bir hesaplama yapılmış ise de yapılan bu tespitlerin maddi hataya dayalı olması nedeniyle kabulünün mümkün olmadığını, öncelikle kabul anlamına gelmemek kaydıyla dosya kapsamında alınan 02.06.2020 tarihli bilirkişi raporunun “değerlendirme ve sonuç” bölümünde davacının bakıcıya ihtiyacı olduğu süre 3 ay olarak belirlendiğini, bilirkişi raporunda bakıcı gideri için esas alınan süre dosya içeriği ile uyuşmadığını, davacının ne tür bir bakıma muhtaç olduğu, günlük kaç saat bakım ihtiyacı olduğu hususlarında da herhangi bir açıklama yapılmadığını, bu tür zarar hesaplarına esas alınacak sağlık raporlarının kurul ve ATK tarafından düzenlenmesi gerektiği yüksek yargı içtihatları ve kanunda kabul edildiğini, bilirkişi raporunun denetime ve hüküm kurmaya elverişli olmadığını, raporda müvekkiline sigortalı aracın sürücüsünün dava konusu kazanın meydana gelmesinde %70 oranında asli kusurlu olduğu, davacı yayanın %30 oranında tali kusurlu olduğunun belirtildiğini ancak dava konusu kazanın taşıt trafiği için ayrılmış karayolunda meydana geldiğini, kazanın davacının yaya geçidi bulunmamasına rağmen karşıdan karşıya geçmeye çalışması sırasında tedbirsiz bir şekilde karayoluna girerek, KTK’nın 68’inci maddesinde düzenlenen “yayaların gerekli tedbirleri almadan karayoluna girmesi yasağına” aykırı şekilde hareket etmiş olması nedeniyle medyana geldiğini, taraflara atfedilen kusur oranlarının maddi olaya ve kanun hükümlerine uygun olmadığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, Nakliyat-İş Sendika yazısında nakliyat işi yapan E sınıfı bir sürücünün 2014 yılında 2.320 TL kazancı olacağı ve davacının dava dilekçesindeki beyanı esas alınarak davacının kaza tarihindeki net kazancının 1.850,00 TL olduğu kabul edilerek hesaplama yapıldığını, bu durumda davacının aylık gelir tutarının resmi belgelerle ortaya konulması, çalıştığı işyerlerinden veya kendi işyeriyse işin yürümesindeki fikri ve bedeni katkısı esas alınarak gelirinin belirlenmesi gerekirken, davacı iddiası ve Nakliyat-İş Sendika yazısı esas alınarak gelir tutarı üzerinden tazminat hesabı yapılmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek istinaf yasa yoluna başvurmuştur. Dava, yaralamalı trafik kazası nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkin olup istinaf açısından uyuşmazlık konusu HMK'nın 355. maddesine göre kamu düzeni ve istinaf nedenleri ile sınırlı olmak üzere İlk Derece Mahkemesince verilen kararın usul, yasa ve dosya içeriğine uygun olup olmadığıdır. Dosya kapsamından, 24.12.2014 tarihinde dava dışı, ... Tic. ve San. Tic. Ltd. Şti.'ye ait, davalı sigorta şirketine ZMSS poliçesi ile sigortalı dava dışı sürücü ... sevk ve idaresindeki ... plaka sayılı aracın yolu karşıdan karşıya geçmekte olan yaya davacı ...'e çarpması ile meydana gelen kazada davacının yaralanması nedeniyle tazminat talep edildiği anlaşılmaktadır. Kaza nedeniyle düzenlenen trafik kaza tespit tutanağında, davalıya sigortalı araç sürücüsü asli kusurlu davacının ise kusursuz olduğu tespit edilmiş, olaydan ötürü başlatılan ceza soruşturmasında şikayet yokluğu nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. Mahkemenin hükme esas aldığı ATK kusur raporu ile davalıya sigortalı araç sürücüsü asli %70 oranında kusurlu, davacının ise %30 oranında kusurlu oldukları tespit edilmiştir. Bu durumda kaza tespit tutanağı ile Mahkemece alınan kusur raporunun birbiriyle örtüştüğü ve olayın oluşuna uygun düştüğü nazara alındığında kusura yönelik istinaf itirazı yerinde görülmemiştir. Mahkemece hükme esas alınan raporda, davacının net kazancının dava dilekçesinde belirtilen 1.850,00 TL olduğu kabul edilerek bu tutar üzerinden hesaplama yapıldığı görülmüştür. Çalışma gücü kaybı zararının hesabında yaralanan veya malul olanın gelirinin belirlenmesi tazminatın doğru tespitinde önemli bir yer tutmaktadır. Malul kalanın kaza tarihi itibariyle mesleği ve geliri tespit edilmelidir. Kişinin herhangi bir işi yoksa, geliri asgari ücret kabul edilerek, raporun hazırlandığı tarihteki net asgari ücret üzerinden hesaplama yapılacaktır. Eğer malul kalanın gelirinin asgari ücret üzerinde olduğu, bir başka anlatımla herhangi bir iş yerinde çalıştığı ya da bir meslek icra ettiği ve asgari ücret üzerinde bir gelir elde edildiği iddia ediliyorsa bunun ispat edilmesi gerekir. Uygulamada, istem sonucuna ilişkin fazlaya dair haklarını saklı tutan davacının dava değerini ıslah yolu ile arttırabileceği tartışmasız kabul edilmektedir. Bununla birlikte başından beri dava konusu edilmeyen bir şeyin ıslah yoluyla davaya ithaline ve dava konusu edilmesine yasal açıdan olanak bulunmamaktadır. (HGK’nın 29.06.2011 gün, 2011/1-364 E.-2011/453 K.,15.06.2016 gün, 2014/4-1193 E.-2016/800 sayılı ilâmları ile HGK’nın 15.02.2017 gün, 2015/7-917 E.-2017/265 K.sayılı ilâmı). HMK'nın 176.maddesinde düzenlenen ıslah mahkemeye yöneltilmesi gereken tek taraflı ve açık bir irade beyanı ile tarafların dilekçelerinde belirttikleri vakıaları, dava konusunu veya talep sonucunun değiştirebilmesi imkanını sağlamaktadır. Ancak her iki durumda da usulüne uygun açılmış bir davanın bulunması şarttır. Başka bir anlatımla ıslah, açılmış bir davada taraflarca yapılmış usule ilişkin işlemlere yönelik olarak yapılmalıdır. Bu bağlamda, yargılaması devam eden bir dava içinde ıslah ile ikinci bir talepte bulunma olanağı bulunmamaktadır. Mevcut istem korunarak dava konusu ile ilgisi olmayan başka bir istemin dava kapsamına alınması mümkün değildir. Yukarıda açılanan ilkeler çerçevesinde davacı vekili dava dilekçesinde "Kalıcı olarak sakatlanan davacı günlük işler yapmada büyük güçlükler yaşamakta, efor kaybı nedeniyle üçüncü kişilerin yardım ve desteğine ihtiyaç duymaktadır " açıklaması ile sürekli iş göremezlik tazminatı talep etmiş, geçici iş göremezlik tazminatı talebi olmamıştır. Aktüer bilirkişi raporunda geçici iş göremezlik ve bakıcı gideri tazminatı hesaplanmış ve ıslahta buna göre yapılmıştır. Mahkemece de geçici maluliyete göre yapılan aktüer raporu esas alınarak ıslah edilen tutar üzerinden tazminata hükmedilmiştir. Oysa davacı, sadece sürekli iş göremezlik tazminat talebinde bulunduğuna göre dava dilekçesindeki talebi ile bağlıdır ve dava dilekçesinde bulunmayan talebin ıslah yoluyla eklenmesi olanağı yoktur. Yine HMK'nın 26.maddesi gereği hakim taleple bağlı olup, talepten fazlasına karar veremez. Dolayısıyla, geçici iş göremezlik bakımından usulüne uygun açılan bir dava bulunmadığı gözden kaçırılarak geçici iş göremezlik tazminatı hakkında da hüküm kurulması doğru olmamıştır. Mahkemece, ıslah dilekçesi ile talep edilen geçici iş göremezlik tazminatı talebi konusunda esasa ilişkin karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekir. (Aynı yönde Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 2015/5629 Esas ve 2015/13201 Karar sayılı ilamı). Mahkemece ATK dan alınan maluliyet raporunda 4 ay gçici iş göremezlik süresi belirlendiği ancak alınan doktor raporu ile 3 aylık bakıcı ihtiyacı olduğu belirtildiği ve mahkemece 3 ay asgari ücrete göre yapılan hesaplama ve ıslaha göre hüküm kurulduğuna göre bu yöndeki itiraz yerinde değildir. Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatlarına göre, davacının kaza tarihindeki gelir durumunun davacı tarafça kanıtlanması gerekir. Bunun kanıtlanmaması halinde ise maddi tazminatının hesabında asgari ücretin esas alınacağı kabul edilmektedir. Sadece tanık beyanları ile kazanç tespiti mümkün olmayıp bunun bir takım belge ve kayıtlarla desteklenmesi gerekmektedir.Kişi belirli bir iş yerine bağlı olmaksızın belirli bir meslek icra eden kişilerden ise SGK kayıtları olup olmadığı da araştırılarak, gelirine ilişkin vergi kaydı, ekonomik ve sosyal durumu ile ilgili zabıta araştırması yanında o meslek odasından o mesleği icra edenlerin kaza tarihi itibarı ile ortalama ücretleri sorulmalıdır (Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 2018/910 Esas ve 2019/12325 Karar sayılı ilamı). Somut olayda, davacının kaza tarihinden önceki SGK, vergi kayıtları incelenmeksizin sadece meslek odasından gelen yazı cevabı dikkate alınarak dava dilekçesinde belirtilen ücrete göre davacının gelir durumunun saptanması eksik incelemeye dayalı olmuştur. O halde Mahkemece yapılması gereken davacı vekiline davacının kaza tarihi itibariyle mesleği nedeni ile elde ettiği gelir durumu hakkında beyanda bulunmak üzere süre verilmesi, davacının şoför olarak çalışıp çalışmadığının, ücret ve gelirinin araştırılarak varsa işyerine, SGK'ya yazı yazılarak vergi kayıtları, SGK kayıtları da araştırılması, sonucuna göre davacının kaza tarihinde ki gerçek ücreti tespit edilmesi ve tespit edilecek ücrete göre hükme esas alınan rapor tarihi itibariyle aktüer bilirkişiden ek rapor alınması ve sonucuna göre usuli kazanılmış haklarda gözetilerek karar verilmesi olmalıdır. Kazaya karışan aracın kamyonet olup kullanım şekli yük nakli olduğu ve davacı vekili dava dilekçesinde avans faizi talep ettiğine göre, mahkemece hükmedilen tazminata yasal faiz uygulanması doğru olmamıştır. Yine ATK rapor masraflarının yargılama gideri olarak hükmedilmemesi de doğru olmamıştır. Davacı vekili istinaf itirazları yerindedir. Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nın 353/1-a/6. maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, dosyanın yukarıda belirtilen şekilde işlem yapılmak üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
KARAR: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere : 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun REDDİNE, davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile yukarıda esas ve karar numarası belirtilen İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353/1-a/6. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,2-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 3-a-İstinaf karar harcının istek halinde İlk Derece Mahkemesince davacıya iadesine,b-Davalı yönünden; alınması gereken 607,33 TL harçtan peşin alınan 151,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 455,43 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına, 4-Duruşma yapılmadığından, vekalet ücreti hükmedilmesine yer olmadığına, 5-a-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin İlk Derece Mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,b-Davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 6-İstinaf aşaması için yatırılan gider avansından artan kısmın yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.14/03/2023