T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
9. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
ESAS NO: 2017/1195
KARAR NO: 2018/1454
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 8. Asliye Ticaret Mahkemesi
KARAR TARİHİ: 05/06/2017
NUMARASI: 2017/2657 D.İş E. - 2017/2657 D.İş K.
(İtiraz Hakem Heyeti 14/05/2017 tarih, 2017/İHK-1647)
DAVANIN KONUSU: Güç Kaybı Tazminatı (Trafik Kazasından Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 01/11/2018
İstanbul Anadolu 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/2657 D.İş Esas 2017/2657 D.İş Karar sayılı dosyası kapsamında saklanmasına karar verilen İtiraz Hakem Heyetinin İtiraz Hakem Heyeti 14/05/2017 tarih, 2017/İHK-1647 sayılı kararına karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, Dairemiz Heyetince yapılan müzakere sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
Başvuru sahibi vekili, başvuru dilekçesinde özetle; 30/07/2014 tarihinde ...'un sevk ve idaresindeki ... plakalı aracın tek taraflı kaza yapması sonucu, araçta yolcu olarak bulunan müvekkilinin yaralandığını, davalı tarafça ZMSS poliçesi ile sigortalı bulunan araç sürücüsünün tamamen kusurlu olduğunu, müvekkilinin %86 oranında kazaya bağlı olarak maluliyetinin oluştuğunu, bakıcıya muhtaç olduğunu iddia ederek fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulması koşuluyla, 41.000,00 TL maddi tazminatın 23/07/2016 tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı sigorta vekili, cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin sorumluluğunun poliçe limiti olan 268.000,00 TL ile sınırlı olduğunu, başvuru sahibinin dosyaya ibraz ettiği 26/06/2015 tarihli %86 oranındaki maluliyet oranını kabul etmelerinin mümkün olmadığını, davacının bakıma muhtaç olduğunun tespit edilmesi gerektiğini, aile bireyleri tarafından yapılan bakım nedeniyle tazminattan indirim yapılması gerektiği hususu ile ilgili Yargıtay kararlarının mevcut olduğunu, meydana gelen kazanın bir iş kazası olduğunu, SGK tarafından ödeme yapılıp yapılmadığının araştırılması gerektiğini, sigortalı sürücünün aşırı yüklü kamyoneti kullandığı ve davacının kamyonetin kasasında yolcu olarak bulunduğu esnada kazanın meydana geldiğini, bu nedenle müterafik kusur indirimi yapılması gerektiğini, faiz başlangıç tarihi olarak bilirkişi raporu tarihinin alınması gerektiğini, karşı taraf için verilecek vekalet ücretinin 1/5 oranında olması gerektiğini iddia ederek, başvurunun reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Uyuşmazlık Hakem Heyetince başvurunun kabulü ile 268.000,00 TL tazminatın 18/08/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiş, davalı tarafça bu karara itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince davalının itirazının reddine karar verilmiş, karara karşı davalı tarafça istinaf yasa başvurusunda bulunulmuştur.
Davalı vekilinin istinaf başvurusu, hesaplamaya dayanak olarak alınan 06/01/2017 tarihli ve %91 maluliyet oranlı raporun taraflarına tebliğ edilmediği, başvuran vekilinin bu raporu taraflarına iletmesi üzerine medikal firmadan rapor alındığı, Necmettin Erbakan Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi Hastanesi Başhekimliği tarafından muayene yapılmaksızın Dokuz Eylül Üniversitesi tarafından düzenlenen rapora dayanılarak maluliyet raporu hazırlandığı, bu rapor ile medikal firmadan alınan rapor arasında çelişki bulunduğu, maluliyet raporuna yönelik itirazlarının dikkate alınmadığı, raporlar arasındaki çelişkiyi gidermek ve davacının bakıma muhtaç olup olmadığının tespit etmek için Adli Tıp Kurumundan rapor alınması gerektiği, ATK rapor süreci 4 aydan fazla süreceğinden başvurunun Komisyonda incelenecek nitelikte olmadığı ve bu nedenle Sigortacılık Kanunu'nun 30/16. maddesi gereğince Heyetin uyuşmazlıktan el çekmesi gerektiği halde karar verildiği, davacı tarafa tam vekalet ücreti verilemeyeceği, kararın bu nedenlerle usul ve yasaya aykırı olduğu yönlerine ilişkindir.
Dava, tek taraflı trafik kazasında araçta yolcu olarak bulunan başvuru sahibinin yaralanması nedeniyle ZMSS poliçesi kapsamında bakıcı giderinin davalı sigorta şirketinden tahsili istemine dayanmaktadır.
Dosya kapsamından, davalı tarafça ZMSS poliçesiyle sigortalı bulunan ... plakalı aracın 30/07/2014 tarihinde tek taraflı kaza yapması sonucu, araçta yolcu olarak bulunan davacının yaralandığı ve bu yaralanma nedeniyle bakıcı gideri tazminatı talebinde bulunduğu anlaşılmıştır.
Maluliyete ilişkin alınacak raporların; 11.10.2008 tarihinden önce Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11.10.2008 tarihi ile 01.09.2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01.09.2013 tarihinden sonra da Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliğine uygun olarak düzenlenmesi gerekir.
Tazminat hesaplamasına ve karara dayanak olarak alınan Necmettin Erbakan Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi Hastanesi Başhekimliği tarafından düzenlenen 06/01/2017 tarihli maluliyet raporunun davacının tüm tıbbi belgeleri ve raporları incelenerek en yakın tarihli 05/06/2016 tarihli Dokuz Eylül Üniversitesi tarafından kaza tarihinde yürürlükte bulunan Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği gereğince düzenlenen rapor esas alınarak düzenlendiği, davacının %91'lik maluliyet oranı bulunduğu, arızasının kalıcı sakatlık niteliğinde olduğu ve özür oranı dikkate alındığında ömür boyu bakıcı giderine muhtaç olduğunun bu raporla tespit edildiği görülmektedir. Uyuşmazlık Hakem Heyeti tarafından esas alınan maluliyet raporunda adli tıp uzmanlarından oluşan 3 kişilik bilirkişi heyeti tarafından davacının mevcut tüm tıbbi evrak ve raporlar incelenerek kaza tarihindeki Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine göre davacının maluliyet oranı ve ömür boyu bakıcı giderine muhtaç olduğu tespit edildiğinden davalı vekilinin karara esas alınan maluliyet raporuna itirazları, ATK'dan rapor alınması ve Hakem Heyetinin başvuruyu süreden reddetmesi gerektiğine değinen istinaf nedenleri yerinde bulunmamıştır.
Necmettin Erbakan Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi Hastanesi Başhekimliği tarafından düzenlenen maluliyet raporu davalı vekiline tebliğ edilmemiş ise de davalı vekili bu rapordan haberdar olarak dosyaya rapora karşı itiraz dilekçesi sunmuştur. Bu nedenle davalı vekili raporu öğrenmiş olduğundan raporun tebliğ edilmemiş olmasına dayanan istinaf sebebi yerinde değildir.
Ancak;
19.01.2016 tarihli ve 29598 Resmi Gazetede yayımlanarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmeliğin 16. maddesinin 13 üncü fıkrasına "(13) (Ek:RG-19/1/2016-29598) tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir." hükmü eklenmiştir. Bu düzenlemeye uygun Yargıtay 17. H.D.nin 2016/13443 E. 2017/10385 K., 2016/11893 E. 2017/7995 K. ve 11. H.D.nin 2016/1573 E. 2016/7620 K. sayılı kararları oluşturulmuştur.
Ankara Barosu tarafından Danıştay Onuncu Dairenin 2016/735 Esas sayılı dosyasıyla açılan yönetmeliğin iptali talepli davada, bu kısma ilişkin yürütmenin durdurulması talebinin de reddedildiği anlaşılmaktadır.
İlgili yönetmelik iptal edilmemiş olduğundan ve yönetmeliğin açıkca yasaya aykırı olduğunu kabul edebilme imkanı da bulunmadığından, Tahkim heyetince verilen kararlarda başvuru sahibi lehine hükmedilecek vekalet ücreti için Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmeliğin 16.13 maddesinin uygulanması gerektiği gözönüne alınarak, AAÜT'nin 13. maddesi gereğince hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında hükmedilmesi gerekirken tam nispi vekalet ücretine hükmedilmesinin doğru olmadığı kabul edilmekle, davalı tarafın istinaf başvurusunun bu yönüyle kabulü ile kararın HMK'nın 353/1-b/2. maddesi gereğince düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulması gerekmiştir.
KARAR: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere ;
A-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ ile HMK'nın 353/1-b/2 maddesi gereğince Sigorta Tahkim Komisyonu İtiraz Hakem Heyeti kararının kaldırılarak ESAS HAKKINDA YENİDEN HÜKÜM KURULMASINA,
1-Davalının, Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararına karşı yaptığı itirazın vekalet ücreti yönünden KABULÜNE, Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararının KALDIRILMASINA,
2-Başvuru sahibinin Sigorta Tahkim Komisyonuna yaptığı başvurunun KABULÜ ile 268.000,00 TL tazminatın 18/08/2016 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ... Sigorta A.Ş.'den alınarak, davacı ...'e ödenmesine,
3- 4.020,00 TL başvuru ücreti ile 800,00 TL bilirkişi ücreti 4,30 TL vekalet harcı olmak üzere toplam 4.824,30 TL yargılama giderinin, ... Sigorta A.Ş.'den alınarak başvuru sahibine verilmesine,
4-Başvuru sahibi kendini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. uyarınca belirlenen vekalet ücretinin 1/5'i olan 4.406,00 TL vekalet ücretinin davalı ... Sigorta A.Ş.'den alınarak başvuru sahibine verilmesine,
B-İstinaf incelemesi yönünden;
1-6728 sayılı Yasa'nın 36.maddesi ile değişik 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı 1 sayılı Tarifenin A) Mahkeme Harçları başlıklı bölümünün III- Karar ve ilam harcı başlıklı alt bölümünün birinci fıkrasının (a) bendi gereğince harç alınmasına yer olmadığına,
2-Peşin alınan karar harcının İlk Derece Mahkemesince istinaf talep edene iadesine,
3-Davalı tarafça yatırılan 85,70 TL istinaf başvuru harcı ile 13,00 TL posta ve tebligat giderinden ibaret yargılama giderinin, başvuru sahibinden alınarak davalıya verilmesine,
4-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından, vekalet ücreti hükmedilmesine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde verilecek bir dilekçe ile, Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere, (vekalet ücreti açısından) oy çokluğu ile diğer yönlerden oy birliği ile karar verildi. 01/11/2018.
KARŞI OY
Avukatlık Kanunu'nun, "Avukatlık Ücret Tarifesinin Hazırlanması" başlıklı 168.maddesine göre, avukatlık ücretinin takdirinde, hukukî yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarife esas alınır. 169.maddesine göre de, yargı mercilerince karşı tarafa yükletilebilecek avukatlık ücreti, avukatlık ücret tarifesinde yazılı miktardan az ve üç katından fazla olamaz. Dayanağını Avukatlık Kanunu'nun bu maddelerinden alan 30/12/2017 tarihli ve 30286 sayılı A.A.Ü.T'nin " Tahkimde ve Sigorta Tahkim Komisyonu'nda Ücret" başlıklı 17/2.maddesine göre, "Sigorta Tahkim Komisyonları, vekalet ücretine hükmederken tarifenin 2.kısmının 2.bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen ücretin altında kalmamak kaydıyla tarifenin 3.kısmına göre, avukatlık ücretine hükmeder. Tarifenin 3.kısmına göre, nispi avukatlık ücretine hükmedilen durumlarda da talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine tarifeye göre hesaplanan nispi ücretin 1/5'ine hükmedilir. "
5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30.maddesine 13/06/2012 tarihli ve 6327 sayılı Kanun'un 58.maddesi ile eklenen 17.fıkrasında, "Talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine hükmolunacak vekalet ücreti Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde belirlenen vekalet ücretinin beşte biridir." şeklinde düzenleme getirilmiştir. Bu düzenlemeye uygun olarak da, yukarıda belirtildiği gibi Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nde " Tarifenin 3.kısmına göre, nispi avukatlık ücretine hükmedilen durumlarda da talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine tarifeye göre hesaplanan nispi ücretin 1/5'ine hükmedilir. " şeklinde düzenleme yapılmıştır. Bu maddelerde "talebi reddedilenler " olarak belirtilenler, Sigorta Tahkim Komisyonu'na başvuran sigortalılar ve sigorta poliçesinden menfaat temin edenlerdir. Çünkü Sigorta Tahkim Komisyonu'nun önüne gelen tek bir talep vardır. O da, sigortalılar ve sigorta poliçesinden menfaat temin edenlerin başvuru talebidir. Sigortalılar ve sigorta poliçesinden menfaat temin edenler lehine karar verilmesi halinde ise Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Tahkim'de ve Sigorta Tahkim Komisyonu'nda Ücret" başlıklı 17.maddesine göre, tam nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir.
20/09/2017 tarihine kadar istisnasız tüm kararlarında Sigorta Tahkim Komisyonu'na başvuranlar (sigortalılar ve sigorta poliçesinden menfaat temin edenler) lehine yukarıdaki düzenlemeleri dikkate alarak, tam nispi vekalet ücretine hükmeden Yargıtay 17.Hukuk Dairesi, bir anda görüş değiştirerek, 20/09/2017 tarihli ve 2016/11893 Esas - 2017/7995 Karar sayılı ilamı ile, 19/01/2016 tarih ve 29598 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan "Sigortacılıkta Tahkim'e İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin" 16/13.maddesini gerekçe göstererek, her iki taraf için de vekalet ücretinin beşte biri olduğuna karar vermiştir.
Anayasa'nın 124.maddesine göre, "Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler." Bu yetki çerçevesinde çıkarılacak bir yönetmelik, dayandığı kanuna aykırı olmamalıdır. Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmeliğin 16/13.maddesi ile getirilen "tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde taraflar aleyhine hükmedilecek vekalet ücreti, her iki taraf için de avukatlık asgari ücret tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekalet ücreti için beşte biridir. " şeklindeki düzenleme, açıkça Avukatlık Kanunu'nun 168.ve 169.maddelerine, A.A.Ü.T'nin 17/2.maddesine, 5684 sayılı Kanun'un 30/17.maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Kanuna aykırı olan bu yönetmeliğin dikkate alınması mümkün değildir. Ayrıca, kanuna aykırı bir yönetmeliğin iptal edilip edilmemesinin de hiçbir önemi yoktur. Çünkü dayanağı olan kanuna açıkça aykırı bir yönetmelik yok hükmünde sayılmalıdır.
Ayrıca, Hazine Müsteşarlığı'nca çıkartılan 19/01/2016 tarihli " Sigortacılıkta Tahkim'e İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin" 6.maddesiyle, Sigortacılıkta Tahkim'e İlişkin Yönetmeliğin 16/13.maddesine eklenen " tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekalet ücreti her iki taraf için de Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekalet ücretinin beşte biridir. " şeklindeki düzenleme, Sigortacılıkta Tahkim Sistemi'nin amacıyla ve 6327 sayılı Kanun ile getirilen " talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine hükmolunacak vekalet ücreti, Avukatlık Asagari Ücret Tarifesi'nde belirlenen vekalet ücretinin beşte biridir." şeklindeki maddenin gerekçesiyle hiçbir şekilde bağdaşmamaktadır. Çünkü, 6327 sayılı Kanun ile, Sigortacılık Kanunu'nda yapılan değişikliklerin genel gerekçelerinden birisi " Sigortacılıkta Tahkim Sistemi'nin işlerliliğinin artırılabilmesi amacıyla yeni düzenlemelere gidildiği " şeklinde belirtilmiştir. 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30/17.maddesinin özel gerekçesi de " Sigorta Tahkim Komisyonu'na genellikle düşük meblağlar için başvurulmaktadır. Bu durumda talebi kısmen veya tamamen reddedilen taraf için yargılama gideri arasında yer alan avukatlık ücretinin uyuşmazlık konusu miktarla karşılaştırıldığında yüksek kalabildiği dikkate alınarak gerekli düzenleme yapılmıştır. " şeklinde açıklanmıştır.
Kanun koyucunun buradaki açık ve asıl amacı, Sigorta Tahkim Komisyonu'na yapılan başvuruların tek taraflı olduğu gerçeğinden hareketle, daima davacı tarafta yer alan sigortalılar ve sigortadan faydalananları korumaktır. Başka bir deyişle, " talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler " ifadesi, aleyhine başvuru yapılan davalı konumundaki sigortacıyı içermemektedir. Kanun koyucu, burada, sigortalılar ve sigortadan faydalananları korumak ve Sigortacılıkta Tahkim Sistemi'ne başvuruyu özendirmek amacıyla, sigortalılar ve sigortadan faydalananlar lehine pozitif bir ayrımcılığı açıkça tercih etmiştir. Başka bir deyişle, kanun koyucu, Sigortacılık Kanunu'nun 30/17.maddesi ile getirilen, "Talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine hükmolunacak vekalet ücreti Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde belirlenen vekalet ücretinin beşte biridir." şeklindeki düzenleme ile, Sigorta Tahkim Komisyonu'na başvuracak olan davacı konumundaki "güçsüz" sigortalılar ile davalı konumundaki "güçlü" sigorta şirketlerini eşit olarak görmediğini ve de göremeyeceğini açıkça ortaya koymuştur. Ne yazık ki, kanun koyucunun bu açık iradesine ve dayandığı kanuna aykırı bir şekilde, Hazine Müsteşarlığı tarafından çıkartılan 19/01/2016 tarihli "Sigortacılıkta Tahkim'e İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik" ve kanuna açıkça aykırı olan bu yönetmeliğe üstünlük tanıyan Yargıtay, hükmedilecek vekalet ücreti yönünden, "güçsüz" sigortalılar ile "güçlü" sigorta şirketlerini eşitlemiştir. Adeta, Anatole France'ın "Hukuk, o muhteşem eşitlikçiliğiyle, köprü altında yatmayı, sokaklarda dilenmeyi ve ekmek çalmayı, zengine de yoksula da aynı şekilde yasaklar." söylemindeki ironiyi teyit etmiştir...
Bu çerçevede, Sigorta Tahkim Komisyonu İtiraz Hakem Heyeti'nce davacı lehine tam nispi vekalet ücretine hükmedilmesinin, Sigortacılıkta Tahkim Sistemi'nin amacına, Sigortacılık Kanunu'nun 30/17.maddesine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne, kanun koyucunun iradesine ve de insancıl ve demokrat bir hukuka uygun olduğu kanısındayım.
Bu nedenle, davacı lehine hükmedilen vekalet ücreti yönünden saygın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.
Muhalif Üye
¸e-imzalıdır