T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
9.HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
ESAS NO: 2021/349
KARAR NO: 2021/1675
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
KARAR TARİHİ: 02/12/2020
NUMARASI: 2020/4 Esas 2020/813 Karar
DAVA : Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan)
KARAR TARİHİ: 13/10/2021
Yukarıda yazılı İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, Dairemiz Heyetince yapılan müzakere sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :Davacılar vekili dava dilekçesi ile; 20/05/2013 tarihinde davacıların murisi ... sevk ve idaresindeki ... plakalı araç ile seyir halinde iken davalı ... kullandığı kamyon ile kontrolsüz çıkması nedeni ile kamyonun kasasında sarkan demirlerin ...'un kullandığı aracın tavan kısmına çarparak koparması neticesinde ... başından darbe aldığı ve aracında kontrolde çıkarak bariyerlere çarparak ve sürterek 500 metre ileride durduğunu, ... hastaneye kaldırılmasına rağmen vefat ettiğini, davalılar ... A.Ş'nin işveren ...Ltd Şirketinin taşeron olarak TC.Devlet Demiryolları ile hızlı tren projesi kapsamında 26/11/2012 tarihli sözleşmenin imzalandığını, kaza yapan kamyonun da ... Ltd. Şti.'ne ait olduğunu, kaza ile ilgili Bursa 13.Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/466 Esas sayılı dosyasında dava açıldığını, bu davada alınan bilirkişi raporunda kamyon sürücüsü ... asli kusurlu, yüklemeyi yapan şirket sorumlusu ... ikinci dereceden tali kusurlu, ... ise üçüncü dereceden tali kusurlu olarak belirlendiğini, ... evli, iki çocuklu olduğu, şehir içi ve şehirler arası pazarlama işi yaptığını, aylık gelirinin ortalama 3.000,00 TL olduğunu, ... eş, çocukları ve kardeşinin destekten yoksun kaldığını, kaza yapan aracın Zorunlu Mali Mesuliyet sigortasını yaptırmadığını için maddi zararlar nedeni ile Güvence Hesabına dava açtıklarını belirterek fazlaya ilişkin talep hakkı saklı kalmak kaydı ile; davacılar ... ve ... yönünden 10.000,00 TL maddi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte, davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, davacı ... için 200.000,00 TL, ... için 150.000,00 TL, .... için 150.000,00 TL, ... için 100.000,00 TL, ... için 50.000,00 TL olmak için toplam 650.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacı Güvence Hesabı hariç, diğer davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacılara ödenmesini talep etmiştir.Davacılar vekili 04/04/2017 havale tarihli ıslah dilekçesi ile; davacı ... yönünden 5.000,00 TL olan destekten yoksun kalma tazminatı toplam 166.660,09 TL'ye, davacı ... için toplam 27.540,22 TL'ye çıkarılmıştır.Davalı Güvence Hesabı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından davalı kuruma önceden müracaat edilmediğini, kazaya sebebiyet veren araçların olay tarihini kapsayan zorunlu mali mesuliyet sigortası poliçesi olup olmadığının, kazadaki kusur durumunun ve illiyet bağının araştırılması gerektiğini ve ayrıca davacılara kaza nedeniyle SGK tarafından ödeme yapılıp yapılmadığının tespit edilmesinin gerektiğini, davalı kuruma müracaat edilmediğinden temerrüt faizi talep edilemeyeceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... San. ve Tic.A.Ş vekili cevap dilekçesinde özetle; kazaya sebebiyet verdiği belirtilen ... plakalı aracın ...Tic.Ltd Şirketine ait olduğunu ve bu şirket ile aralarında taşeron sözleşmesi bulunduğunu, davalı şirketin TCDD Genel Müdürlüğünün Bandırma -Bursa Yenişehir Kesimi inşaatı yapım işinin yüklenicisi olduğunu, trafik kazalarında sürücüsü ile birlikte işletenin de sorumlu olduğunu, kazaya karışan aracın işleteninin ....Tic.Ltd Şirketi olduğunu ve onların da kusurları oranında sorumlu olduklarını, bu nedenle müvekkili bakımından davanın öncelikle husumet yokluğundan reddedilmesi gerektiğini, manevi tazminat talebinin fahiş olduğunu, sebepsiz zenginleşmeye sebebiyet vermemesi gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı ....Tic.Ltd Şirketi vekili cevap dilekçesinde özetle; kazaya sebebiyet veren ... iş tecrübesi gözetilerek ve gerekli eğitimler verilerek işe alındığını, ... meyve bahçeleri arasında açılan servis yolunu kullanması gerekirken talimatlara aykırı olarak otobanı kullandığını, bu nedenle kazanın meydana geldiğini, kazanın meydana gelmesinde ... asli kusurlu olduğunu, bu nedenle işverenin sorumluluğuna gidilemeyeceğini, ayrıca vefat eden sürücüsünün de tali derecede kusurlu olduğunu, bundan ötürü davalı şirket yönünden illiyet bağının kesildiğini maddi tazminat talebinin gerçeği yansıtmadığını ispata muhtaç olduğunu, manevi tazminat için ise şartların oluşmadığını, SGK tarafından yapılan ödemelerin düşülmesi gerektiğini ve kaza tarihinden itibaren faiz uygulanamayacağını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; trafik kazası ile ilgili devam eden ceza davası olduğunu, davalının kusuru ile kaza arasında illiyet bağı bulunmadığını, ceza dosyasında alınan bilirkişi raporunun kendi içinde çelişkili olduğunu, bilirkişi raporuna göre maktulün sanığın kullandığı araca arkadan çarptığının anlaşıldığını, davalının kusurlu olduğu yönündeki iddianın ispat edilmesi gerektiğini, davalının tüm tedbirleri ve uyarı işaretlerini kullandığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı TCDD işletmesi Genel Müdürlüğü vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı kuruluşun yönetimi ve denetiminde çalışan bir aracın kazaya karışmış olmadığını, bu sebeple davalı kuruluşa husumet yöneltilemeyeceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, "A)Maddi tazminat yönünden; Davacılar ... ve ... açmış olduğu maddi tazminat davalarının KABULÜ ile; davacı ... için 166.660,09 TL; davacı ... için 27.540,22 TL.olmak üzere toplam 194.200,31 TL.maddi tazminatın (davalı Güvence Hesabı için teminat limiti ile sınırlı olmak üzere), davalı Güvence Hesabı yönünden 10/07/2013 dava tarihinden,diğer davalılar ... Tic. Ltd,. Şti, ... San.ve Tic. AŞ ve TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü yönünden 20/05/2013 kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacılara ödenmesine, B)Manevi tazminat yönünden; Davacıların davalılar ....Tic. Ltd. Şti., ...San. Ve Tic. AŞ ve TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğüne yönelik açmış oldukları manevi tazminat davasının kısmen kabulü ile; davacı ... için 61.000,00 TL., davacı ... için 27.000,00 TL., davacı ... için 27.000,00 TL., davacı ... için 9.000,00 TL.ve davacı ... için 17.000,00-TL.olmak üzere toplam 141.000,00 TL.manevi tazminatın 20/05/2013 kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte Güvence Hesabı haricindeki davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacılara ödenmesine, fazlaya dair istemin reddine, " karar verilmiştir. Bu karara karşı davacılar vekili, davalı ...San. ve Tic. A.Ş. vekili, davalı .... Tic. Ltd. Şti. Vekili ve davalı TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü vekili ve ilk karara karşı ayrıca davalı ... tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.Davacılar vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; İlk derece mahkemesinin son verdiği kararda hükmedilen manevi tazminat miktarlarının kabulünün mümkün olmadığını, ihmalkarlık ve ağır kusurlarla bir kişinin ölümüne sebebiyet veren kaza sonucunda davalıların açık ve tam kusurlu olduğu göz önüne alınarak manevi tazminata hükmedilmesi gerektiğini, bu nedenle olayın oluş şekli, tarafların durumu, kusur oranları, tazminatın caydırıcılık etkisi de nazara alınarak talebe uygun manevi tazminat belirlenmesi gerektiğini belirterek istinaf yasa yoluna başvurmuştur.Davalı ... San. ve Tic. A.Ş. vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; müvekkili şirket işleten olmadığını, bu nedenle müvekkili yönünden davanın öncelikle husumet nedeniyle reddi gerektiğini, ayrıca bilirkişi raporuna itirazlarının mahkemece karar verilirken değerlendirilmediğini, müteveffanın ücretinin asgari ücret üzerinden alınması gerektiğini, tazminatın PMF yaşam tablosuna göre yapılmasının hakkaniyete uygun olmadığını, kararın hükmedilen manevi tazminat yönünden de bozularak ortadan kaldırılması gerektiğini belirterek istinaf yasa yoluna başvurmuştur. Davalı ... Tic. Ltd. Şti. vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğinden davanın müvekkili bakımından reddine karar verilmesi gerektiğini, kazanın oluşumunda ... kusurlu olduğunun sabit olduğunu ancak müvekkili şirkete kusur izafe edilmesinin mümkün olmadığını, dosyaya sunulu talimatın 21. maddesinde açıkça görüleceği üzere sürücülere belirtilen güzergâh dışında başka bir güzergah kullanmalarının yasak olduğunun açıkça ifade edildiğini, manevi tazminat talebinin şartlarının olayda oluşmadığını, müteveffanın ailesine gönderdiği yardımlara bakıldığında asgari ücretinde altında bir rakam olduğu belirlenmişken aksi yönde asgari ücreti üzerinde bir ücret takdir edilerek somut delillerin aksine varsayım üzerinden maddi tazminat hesaplatılması da kanunun emredici hükümlerine açıkça aykırı olduğunu, bu nedenle de yeniden bilirkişiye asgari ücret üzerinden hesap yaptırılması gerektiğini belirterek istinaf yasa yoluna başvurmuştur. Davalı TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; mahkemenin aleyhe bozma yasağına aykırı bir şekilde karar verdiğini, eksik inceleme yapıldığını, Güvence Hesabının ilk karar sonrası yapmış olduğu ödemelerin dahi dikkate alınmadığını, davanın destekten yoksun kalma ve manevi tazminat talebine ilişkin olduğunu, bilirkişilerce hazırlanan raporda müvekkili kuruma herhangi bir kusur ve sorumluluk yüklenmediğini, mahkemenin bilirkişi raporunun bir kısmını kabul edip bir kısmını kabul etmeyerek müvekkilini de sorumlu tuttuğunu, bilirkişi raporunun bir bütün olduğunu şayet mahkeme aksi düşünce de ise ya ek rapor alıp çelişkiyi gidermesi veya tamamını esas alması gerektiğini, belirlenen kusur oranının yasaya aykırı olduğunu, belirlenen vekalet ücretlerinin tamamının hatalı olarak takdir edildiğini, hükmedilen harçların yasaya uygun olarak hesaplanmadığını belirterek istinaf yasa yoluna başvurmuştur. Davalı ... istinaf başvuru dilekçesinde özetle; kusurun tamamının müvekkiline yüklenmesinin hakkaniyetle bağdaşmadığını, kaza tespit tutanağında açıkça müteveffanın takip mesafesini korumadığından bahisle müvekkilinin aracına arkadan çarptığının ifade edildiğini, müvekkilinin aracına arkadan çarpan müteveffanın kusursuz olmadığını, kaza tespit tutanağında müteveffanın müvekkilinin aracına arkadan çarptığı ve asli kusurlu olduğu belirtilirken bilirkişi raporunda bu kısma değinilmeksizin müvekkilinin asli kusurlu olduğu ve müteveffanın kusursuz olduğunun ifade edildiğini, kaza tespit tutanağı ile bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmeden hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, hükmedilen manevi tazminatın fahiş olduğunu, müteveffanın öldüğü tarihteki yaşınında dikkate alınmasıyla belirlenen tazminat miktarının indirilmesi gerektiğini, istinaf aşaması için adli yardım talep ettiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir. Dava, ölümlü trafik kazası nedeniyle destekten yoksun kalma tazminatı ve manevi tazminat istemine ilişkin olup istinaf açısından uyuşmazlık konusu HMK'nın 355. maddesine göre kamu düzeni ve istinaf nedenleri ile sınırlı olmak üzere İlk Derece Mahkemesince verilen kararın usul, yasa ve dosya içeriğine uygun olup olmadığıdır.Dosya kapsamından, davacıların desteği ... 20.05.2013 tarihinde sevk ve idaresindeki ... plakalı araç ile seyir halinde iken davalı ... kullandığı kamyon ile yola kontrolsüz çıkması nedeni ile kamyonun kasasında sarkan demirlerin ...'un kullandığı aracın tavan kısmına çarparak koparması neticesinde gerçekleşen trafik kazasında ... vefat ettiği, vefat edenin desteğinden mahrum kalan davacıların destekten yoksun kalma tazminatı ve manevi tazminat talep ettiği anlaşılmaktadır.Mahkemece verilen ilk kararın istinaf incelemesi sonucu Dairemizce sözlü yargılama ihtarı yapılmamış olması nedeniyle usulden kaldırıldığı, kararın mahiyetine göre diğer istinaf taleplerinin incelenmediği anlaşıldığından tarafların ilk karara karşı ileri sürdükleri istinaf talepleri de inceleme konusu yapılmıştır. İlk istinaf tarihi itibari ile hayatta olan davalı ... kendisinin ve aileinin geçimini önemli ölçüde zor duruma düşürmeksizin gereken yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu kanaatine varılmakla HMK'nın 334 vd. maddeleri gereğince adli yardım talebinin kabulüne karar verilmiştir. Trafik Kaza Tespit Tutanağında: "...kazanın oluşumunda hangisinin kazaya karıştığı tespit edilemeyen ve sürücüsü belli olmayan ... plakalı kamyonlar 2918 sayılı KTK'nın 65-1/G Gabari dışı yük yüklemek kanunu ihlal ettiği, ...'un 56/1-C öndeki aracı güvenli mesafede takip etmemek kuralını ihlal ettiği” tespit edilmiştir. Aynı olay nedeniyle yürütülen ceza soruşturmasında alınan bilirkişi raporunda kamyon sürücüsü ... 1. derecede ve asli kusurlu, yüklemeyi yapan firma 2. derecede ve vefat eden sürücü ise 3. ve en az derecede kusurlu olduğu belirlenmiştir. Mahkemece alınan kusur bilirkişi raporunda ise kamyon sürücüsü davalı ..., %100 oranında tam kusurlu bulunmuştur. Bu durumda aynı olay nedeniyle kaza tespit tutanağı, ceza yargılama aşamasında alınan kusur bilirkişi raporu ile İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan kusur raporu arasında kusur oranlarında çelişki ortaya çıktığı halde İlk Derece Mahkemesince kusur oranları bakımından bilirkişi raporları arasında oluşan çelişkinin giderilmeksizin karar verilmesi eksik incelemeye dayalı olmuştur. Bu nedenle davalı tarafın kusura ilişkin istinaf itirazı yerindedir.KTK'nın 3. maddesinde, "İşleten: Araç sahibi olan veya mülkiyeti muhafaza kaydıyla satışta alıcı sıfatıyla sicilde kayıtlı görülen veya aracın uzun süreli kiralama, ariyet veya rehin gibi hallerde kiracı, ariyet veya rehin alan kişidir. Ancak, ilgili tarafından başka bir kişinin aracı kendi hesabına ve tehlikesi kendisine ait olmak üzere işlettiği ve araç üzerinde fiili tasarrufu bulunduğu ispat edilirse, bu kimse işleten sayılır." şeklinde tanımlanmıştır. Aynı Kanun'un 85/1. maddesine göre "Bir motorlu aracın işletilmesi bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına yahut bir şeyin zarara uğramasına sebep olursa, motorlu aracın bir teşebbüsün unvanı veya işletme adı altında veya bu teşebbüs tarafından kesilen biletle işletilmesi halinde, motorlu aracın işleteni ve bağlı olduğu teşebbüsün sahibi, doğan zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olurlar. " maddenin son fıkrasına göre ise "işleten ve araç işleticisi teşebbüsün sahibi, aracın sürücüsünün veya aracın kullanılmasına katılan yardımcı kişilerin kusurundan kendi kusuru gibi sorumludur." İşletenin bu sorumluluğu bir tehlike sorumluluğudur. 2918 sayılı KTK'nın 3. maddesinde işleten sıfatının belirlenmesinde şekli ve maddi ölçüt olmak üzere iki ayrı ölçüden yararlanılmıştır. Şekli ölçüye göre trafik sicilinde malik görülen kişi işletendir. Maddi ölçüye göre ise trafik sicilinde adı geçen kişinin önemi bulunmamakta olup önemli olan araç üzerindeki fiili hakimiyet, araçtan ekonomik yarar sağlama, masraf ve rizikolara katlanma gibi ölçütlerdir. İşletenin belirlenmesinde doktrin ve Yargıtay'ın kabul ettiği görüş maddi ölçüdür (Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 28/02/2019 tarih, 2016/6712 E. ve 2019/2237 K. sayılı kararı).Davalı ... Tic. Ltd. Şti. kazaya karışan kamyonun maliki olduğuna göre, işleten olarak kaza anında bu aracı kullanan sürücünün kusurundan dolayı doğan zarardan davacıya karşı müteselsilen sorumludur. Aracın bir başkası tarafından işletilmesi de bu sorumluluğu kaldırmayacaktır. Bu nedenle Mahkemece davalı ....Tic. Ltd. Şti. yönünden davanın kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Bu yöndeki istinaf talebinin reddi gerekmiştir.Dosya kapsamından TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü'nün yürüttüğü Bandırma - Bursa - Ayazma - Osmaneli hızlı tren projesinin yüklenecisinin davalı ... San. ve Tic. A.Ş. olduğu, davalı .... Tic. Ltd. Şti.'nin ise davalı ...San. ve Tic, A.Ş. arasında yapılan sözleşme gereğince Bursa - Yenişehir hızlı tren projesi kısmının imalatını üstlendiği anlaşılmaktadır. İş sahibinin, yükleniciyi denetleme ve kontrol yetkisi bulunduğunu belirten hükümlerin varlığı halinde, üçüncü kişilere verilen zararlardan iş sahibi de müteselsil sorumluluk ilkesine göre sorumlu olması gerekmektedir. Sözleşme yapılmış olması davalı idarenin ve yüklenicinin sorumluluğunu kaldırmayacağı gibi davacının taraf olmadığı, TCDD ile yüklenici firmalar arasında yapılan sözleşme hükümleri, davacıya karşı ileri sürülemeyecektir. Bu nedenle davalı TCDD ve ... San. ve Tic. A.Ş.'nin tazminattan sorumlu tutulmasında isabetsizlik bulunmadığından husumete ilişkin istinaf talepleri yerinde değildir. Yargıtay4. Hukuk Dairesinin 24/05/2021 tarih, 2021/3033 Esas ve 2021/1560 Karar sayılı güncel kararında "... Davacı vekili, müvekkilinin meydana gelen kazada yaralandığını açıklayıp iş göremezlik tazminatı talebinde bulunmuş, tazminatın belirlenmesi amacı ile bilirkişiden rapor alınmış, alınan raporda davacının kaza tarihinden sonraki muhtemel yaşam süresi belirlenmesinde 1931 tarihli PMF yaşam tablosu dikkate alınarak hesaplama yapılmış, bu rapor hükme esas alınmıştır. Gerçek zarar miktarı; davacının olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşmaktadır.Desteğin veya hak sahiplerinin bakiye ömürleri daha önceki yıllarda Fransa’dan alınan 1931 tarihli “PMF” cetvelleri ile saptanmakta ise de; Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı, Hacettepe Üniversitesi Fen Fakültesi Aktüerya Bilimleri Bölümü, BNB Danışmanlık, Marmara Üniversitesi ve Başkent Üniversitesi’nin çalışmalarıyla “TRH 2010” adı verilen “Ulusal Mortalite Tablosu” hazırlanmış olup, gerçek zarar hesabı özü itibariyle varsayımlara dayalı bir hesap olup, gerçeğe en yakın verilerin kullanılması esastır. Bu durumda diğer kurumlar ile Yargıtay Daireleri arasında tazminat hesabında birliğin sağlanması açısından ve yine bu tablonun ülkemize özgü ve güncel verileri içermesi de göz önüne alındığında, Dairemizce de tazminat hesaplarında bakiye ömrün belirlenmesinde TRH 2010 tablosunun esas alınmasının güncellenen ülke gerçeklerine daha uygun olacağına karar verilmiştir. Buna göre temyiz edenin sıfatına göre, davacı tarafından kararın temyiz edilmediği de dikkate alınarak, kazanılmış haklar gözetilerek (tazminata esas alınan gelir, esas alınan asgari ücret yılı, işlemiş/işleyecek dönem tarihleri gibi) davacının muhtemel bakiye yaşam süresinin TRH 2010 Yaşam Tablosu'na göre belirlenerek ve prograsif rant tekniği kullanılmak suretiyle tazminat miktarının hesaplanması için bilirkişiden ek rapor alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmek üzere kararın bozulmasına karar vermek gerekmiştir." yönünde karar verilmiştir. Buna göre tazminat hesaplarında bakiye ömrün belirlenmesinde TRH 2010 tablosu ve prograsif rant tekniği uygulanacaktır (Aynı yönde 14/01/2021 tarih, 2020/2598 E. ve 2021/34 K. sayılı kararı). Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece hükme esas alınan aktüerya raporunda müteveffanın muhtemel yaşam süresinin belirlenmesinde 1931 tarihli PMF yaşam tablosu esas alınarak hesaplama yapılmıştır. Ancak yukarıya aktarılan emsal Yargıtay ilamı gereğince TRH 2010 tablosunun esas alınması gerekmektedir. Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatlarına göre, desteğin ölüm tarihindeki gelir durumunun ve malul olan davacının kaza tarihi itibariyle gelir durumunun davacı tarafça kanıtlanması gerekir. Bunun kanıtlanmaması halinde ise maddi destek tazminatının hesabında asgari ücretin esas alınacağı kabul edilmektedir. Sadece tanık beyanları ile kazanç tespiti mümkün olmayıp bunun bir takım belge ve kayıtlarla desteklenmesi gerekmektedir.Kişi belirli bir iş yerine bağlı olmaksızın belirli bir meslek icra eden kişilerden ise SGK kayıtları olup olmadığı da araştırılarak ekonomik ve sosyal durumu ile ilgili zabıta araştırması yanında o meslek odasından o mesleği icra edenlerin kaza tarihi itibarı ile ortalama ücretleri sorulmalıdır (Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 2018/910 Esas ve 2019/12325 Karar sayılı ilamı).İlk Derece Mahkemesince serbest çalıştığı anlaşılan desteğin ücreti araştırılmamış, hükme esas alınan aktüerya kök raporunda desteğin gelirine ilişkin belge bulunmadığından desteğin geliri asgari ücret kabil edilerek hesaplama yapılmış ancak itiraz üzerine alınan ek raporda davacı eşin hesabına posta havalesi ile gelen miktarlar TUİK verileri ile karşılaştırılarak asgari ücretin 1,35876 üzerinden artırılarak belirlenen ücret desteğin ücreti olarak kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Ancak karşılaştırılan TUİK verilerinin tarihi kaza tarihinden sonrasına (2015 yılına) ait olduğundan bu verilere göre ücretin belirlenmesi doğru olmamıştır.Dairemizce yapılan ilk inceleme sonucu İlk Derece Mahkemesi kararı usulden kaldırılmış ve diğer istinaf sebepleri incelenmemiştir. Davacılar vekilinin, ilk karara karşı istinaf dilekçesinde manevi tazminatın miktarına ilişkin istinaf talebinin de bulunduğu ve kararın manevi tazminat miktarı bakımından henüz kesinleşmediği gözetildiğinde usulü kazanılmış haktan bahsedilemeyeceğinden davalı TCDD vekilinin bu hususa değinen istinafı yerinde görülmemiştir. Manevi tazminatın belirlenmesinde kriterlerden biri de tarafların kazanın meydana gelmesinde kusur oranlarıdır. Daire kararının kapsam ve şekline göre; Kusur oranları konusunda bilirkişi raporları arasında çelişki bulunduğu ve çelişkinin giderilmesi için rapor alınması gerektiğinden kusur durumu netleşmeden manevi tazminatın belirlenmesi eksik incelemeye dayalı olduğundan manevi tazminatın miktarına ilişkin istinaf itirazları yerinde görülmüştür. Davalı Güvence Hesabı'nın ilk karardan sonra ödeme yaptığına ilişkin dosyada bilgi bulunmamaktadır. Ancak ödeme borcu sona erdireceğinden İlk Derece Mahkemesince Güvence Hesabına müzekkere yazılarak davacılara dava tarihinden sonra destekten yoksun kalma tazminatı ödenmiş ise zararın kısmen karşılanması halinde, yapılan ödemelerin tazminat hesabı sırasında (davadan önce ödeme varsa güncellenmiş tutarı ile davadan sonra ödeme varsa güncelleme yapılmaksızın) mahsup edilmesi için ek rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekecektir. Bu husua değinen davalı TCDD istinafı yerindedir. Maddi ve manevi tazminat yönünden ayrı ayrı yapılan harç hesabında isabetsizlik bulunmadığından harç hesaplamasına; reddedilen tazminat tutarları için ise davalılar yararına AAÜT'nin 3/2. maddesi gereğince red sebebi ortak olması da gözetilerek her bir davacı bakımından reddedilen manevi tazminat tutarı üzerinden hesaplanan vekalet ücretinin davalılara müteselsilen ödenmesine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından vekalet ücretine ilişkin davalı TCDD istinaf talepleri yerinde görülmemiştir. Bu durumda İlk Derece Mahkemesince yapılması gereken:- ATK Trafik İhtisas Dairesi'nden, İTÜ Makine Mühendisliği bölümünde görevli akademisyenlerden oluşturulacak bilirkişi kurulundan veya Karayolları Genel Müdürlüğü Fen Heyeti gibi kurumlardan seçilecek uzman bilirkişi kurulundan çelişkiyi giderecek şekilde kazanın oluşumunda kusur dağılımını belirleyen gerekçeli kusur raporu alınması, -Desteğin kaza tarihi itibariyle gelirinin belirlenmesi için SGK kayıtları, vergi kayıtlarının istenmesi, kaza tarihinde “gezici elektronik malzeme satışı” esnafı olduğu belirtildiğine göre, mal satın alma faturalarının temini ile gerekirse kazancının tespiti için mali müşavir bilirkişiden rapor alınması, bir odaya bağlı ise kaza tarihi itibari ile aylık kazancının ne olabileceğinin sorulması ve sonucuna göre ücretin belirlenmesi, - Kusur oranlarının ve ücretin belirlenmesinden sonra aktüerya bilirkişisinden ilk rapor tarihi itibariyle belirlenen kusur oranları, ücrete ilişkin yapılan araştırma sonucuna göre müteveffanın kaza tarihindeki ücreti belirlenerek, muhtemel bakiye yaşam süresinin belirlenmesinde TRH-2010 tablosu kullanılarak tazminat miktarının hesaplanması için ek rapor alınması ve sonucuna göre usuli kazanılmış haklarda gözetilerek destekten yoksun kalma tazminat talepleri hakkında karar verilmesi, - Belirlenen kusur oranlarına göre tarafların mali ve sosyal durumları ile manevi tazminatın belirlenmesine hakim ilkeler birlikte değerlendirilerek somut olaya uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmesi olmalıdır. Açıklanan nedenlerle, davacılar vekili, davalı ..., davalı ... Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili, davalı .... Tic. Ltd. Şti. vekili ve davalı TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nın 353/1-a/6. maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, dosyanın yukarıda belirtilen şekilde işlem yapılmak üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
KARAR: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere :1-Davacılar vekili, davalı ... San. ve Tic. A.Ş. vekili, davalı .... Tic. Ltd. Şti. vekili ve davalı TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile yukarıda esas ve karar numarası belirtilen İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353/1-a/6. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,2-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,3- HMK'nın 334 vd. maddeleri gereğince davalı ... adli yardım talebinin kabulüne 4-İstinaf karar harcının istek halinde İlk Derece Mahkemesince yatırana iadesine,5-Duruşma yapılmadığından, vekalet ücreti hükmedilmesine yer olmadığına, 6-İstinaf talep davalılar tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin İlk Derece Mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,7-İstinaf aşaması için yatırılan gider avansından artan kısmın yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.13/10/2021