T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
9.HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
ESAS NO: 2019/13
KARAR NO: 2021/742
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: GEBZE ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
KARAR TARİHİ: 25/06/2018
NUMARASI: 2017/138 Esas - 2018/562 Karar
DAVA: Alacak
KARAR TARİHİ: 20/04/2021
Yukarıda yazılı İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, Dairemiz Heyetince yapılan müzakere sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Kocaeli PTT Başmüdürlüğü' ne bağlı Çayırova PTT Merkez Müdürlüğü hizmetlisi davalı ...'un, aynı kurumda tahsilat gişe memuru davalı ...'ün şifresini girerek İLSİS sisteminden 1372 adet fatura karşılığı toplam 137.019,55 TL borç düşümü yaptığını ancak bu miktarları müvekkilinin hesaplarına aktarmayarak uhdesinde tuttuğunu, ayrıca davalı ...'un 262 743 66 64 nolu telefonu abonenin bilgisizliğinden faydalanarak kendi ikametgahına nakil işlemi yaptırdığını ve telefona tahakkuk eden 4.951,90 TL tutarındaki borcu ödemediği halde İLSİS'ten borç düşümü yaptığını ve bu tutarın haricinde adı geçenin halen anılan telefondan 2.130,59 TL borcu bulunduğunu, bahsi geçen fiile ilişkin suç duyurusunda bulunduklarını ve ceza davasının derdest olduğunu, davalı ... haricindeki diğer davalıların dava konusu zararın meydana gelmesine mani olamayacaklarını ispat etmeleri halinde sorumluluktan kurtulabileceklerini bu sebeple şimdilik 137.057.748.317 TL esas alacak ve 25/01/2002 tarihinden 30/06/2006 tarihine kadar hesaplanmış 173.980,64 TL gecikme cezası ile asıl alacağa 30/06/2006 tarihinden itibaren işletme faaliyetleri düzenleme protokolünün 7.4. maddesine göre işleyecek gecikme cezası ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili 23/01/2015 tarihli dilekçesi ile dava dilekçesindeki taleplerine ek olarak 137.057,75 TL esas alacağa dava tarihi olan 04/07/2006 tarihinden ıslah tarihi olan 23/01/2015 tarihine kadar işlemiş 221.880,54 TL avans faizi ile ıslah tarihi sonrasında işleyecek avans faizinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... vekilinin cevap dilekçesinde özetle; davalı müvekkili idare merkezinin ...'da olduğunu, davaya bakmakla ... mahkemelerinin yetkili olduğunu, İLSİS sistemi üzerinden yapılan telefon tahsilatlarının normal şartlarda telefon abonelerinin öngörülen mesai saaatlerinde bizzat PTT gişelerine başvurarak, telefon borçlarını bu işle görevli gişe memuruna yatırdıktan sonra, gişeden damgalı fatura kısımlarını yada bilgisayardan çıkartılmış tahsilat makbuzunu talep etmesi ve hatta kendisine verilen fatura kısımlarındaki yada tahsilat makbuzlarındaki tarih damgalarının da paranın yatırıldığı tarihi taşıyıp taşımadığını kontrol etmesi gerekmesine rağmen soruşturma konusu olayda telefon abonelerinin fatura tahsilatlarında bu prosedüre hiç uymadıkları, abonelerin telefon tahsilatlarında bu sorumluluğu bulunmayan ... ile hangi saikle olursa olsun fatura borçlarını ödemek için direkt yada en direkt ilişki kurmaktan çekinmedikleri, hatta bazı abonelerin olayın tespit edilemeyeceği düşüncesinden hareketle ...'un usulsüzlüğünü bile bile menfaatleri icabı bu yöntemi seçmekten kaçınmadıkları kanaatinin ağır bastığı, normal prosedürün dışındaki bu tür usulsüz fatura ödeme iddialarının hukuken geçerliliğinin bulunmadığı gibi ...'un Türk Ceza Kanununun çeşitli maddelerini ihlal etmek suretiyle gerçekleştirdiği eylemleri ile sonuçlarının da Çayırova PTT Merkez ve ... açısından bağlayıcı özelliğinin olmadığı, olayda adı geçen ... personeli hakkında Gebze Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 2004/9858 sayılı iddianame ile iddianamede adı geçenlerin görevlerini ihmal ettikleri ve usulsüz tahsilatın artmasına neden olarak isnat edilen suçu işlediklerinin anlaşıldığı ve bu iddianame ile açılan davanın yargılamasının Gebze 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2006/68 Esas sayılı dosyası üzerinden görüldüğünü tüm bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... cevap dilekçesinde özetle; değiştirilen her yeni şifre ne kadar gizli tutulursa tutulsun özellikle personel yetersizliğinden dolayı hemen hemen tüm personelin gişede çalışması gerektiğinden hemen herkes tarafından şifrenin bilindiğini, İLSİS sisteminin bilgisayar güvenliğinde yetersiz olduğundan hesapların mutabakatından sonra bile tekrar açılarak tahsilat imkanı verdiğini, merkezde yapıldığı söylenen usulsüzlük süresi içerisinde yapılan tüm telefon tahsilatlarının gününde ve kuruşu kuruşuna ... hesabına aktarıldığını, bu süre içerisinde ...' dan hesaplarına eksik veya fazla para yatırıldığına dair uyarı alınmadığını, usulsüz olarak yapılan tahsilatların tamamının mesai saatleri dışında yapıldığını bu sebeple davanın davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, "Davanın kısmen kabulüne, davacının müterafik kusuru nedeniyle Borçlar Kanunu'nun 44.maddesi gereğince takdiren %25 oranında indirim yapılarak 101.251,41 TL asıl alacak, ıslah tarihi olan 23/01/2015 tarihine kadar işlemiş 163.527,43 TL yasal faizin davalılardan müteselsilen tahsiline, davacıya ödenmesine, kabul edilen asıl alacağa ıslah tarihi olan 23/01/2015 tarihinden itibaren de yasal faiz yürütülmesine, fazlaya ilişkin talebinin reddine, " karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili ve davalı ... Anonim Şirketi vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; yerel mahkemenin esas alacağa ıslah tarihine kadar ve ıslah tarihinden itibaren "yasal faizin" yürütülmesine karar verilmişse de dava konusu olayda asıl alacağa yasal faizin uygulanamayacağını, mahkemenin tazminatı doğuran dava konusu olayı haksız fiil olarak nitelendirerek sözleşmeden kaynaklanmadığından bahisle avans faizi ve gecikme cezası taleplerinin reddine karar vermiş olmasının hukuka aykırı olduğunu, haksız fiilde zarar verici davranışın işlendiği aşamada taraflar arasında daha önce kurulmuş bir hukuki ilişki olmadığını, davalı ... çalışanlarının eylemleri geçerli bir protokol hükümlerine aykırılık teşkil ettiğinden davalıların akde aykırılık hükümleri kapsamında sorumlu olduğunu, ... ile müvekkil şirket arasında sözleşmesel bir ilişki olması sebebiyle BK. 100. maddesinin olaya uygulanabilir olup BK 55. madde hükmünün uygulanmasının mümkün olmadığını, mahkemenin hem protokol gereğince yapılan bir "tahsilat" olmadığını, dava konusu olayın sözleşmeden kaynaklanmadığını, haksız fiil niteliğinde olduğunu bu nedenle gecikme cezası ve avans faizi talep edilemeyeceğine hükmetmiş, hem de kabul etmediği aynı protokolde bahsi geçen %1,5 orandaki indirimin yapılarak ... payı düşüldükten sonra dava konusu tazminat miktarını belirlediğini, mahkemenin müvekkil şirketin zararın oluşumu aşamasında müterafik kusurunun bulunduğundan tazminat miktarında %25 oranında indirim yapılmasına hükmedilmiş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, istinaf incelemesinin duruşmalı yapılmasını talep ettiğini belirterek istinaf yasa yoluna başvurmuştur. Davalı ... A.Ş. vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; dava dosyasına sunulan cevap dilekçeleri ve bilirkişi raporlarına yaptığı itirazların tekrarı ile söz konusu miktarlar müvekkil şirketçe tahsil edilmemiş olup, bu miktarların tahsil edilmiş gibi faiz hesabının yapılması mümkün olmadığını, müvekkil şirketin yaşanan olay nedeniyle müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması mümkün olmadığını, müvekkil şirket Borçlar Kanununun kendisine yüklediği gerekli özen ve dikkati göstermiş olduğundan oluşan zarardan sorumlu olmadığını, davacı firmanın zararın doğmasında ve artmasında ağır kusuru bulunduğundan bu kusurun müvekkil şirketin sorumluluğunu kaldırdığını, abonelerin telefon faturalarını yatırmakta hiçbir prosedüre uymamış ve tahsilat makbuzu dahi almadığından davacı firma fatura sahiplerine başvurması gerekirken müvekkil şirkete başvurmasının yasaca korunamayacağını, davanın kabulü anlamına gelmemekle beraber tüm talep edilen alacak kalemleri zamanaşımına uğradığını, Protokolün 7.5. maddesine göre tahsilatların takibi davacı şirket tarafından yapılması gerekmekte olup yaşanan olay nedeniyle müvekkil şirketin kasasına giren bir fatura tahsilatı olmadığından tahsil edilmeyen miktarlar için protokolün 7.7.maddesine dayalı olarak gecikme cezası talep edilemeyeceğini belirterek istinaf yasa yoluna başvurmuştur. Dava, haksız fiil nedeni ile tazminat istemine ilişkin olup istinaf açısından uyuşmazlık konusu HMK'nın 355. maddesine göre kamu düzeni ve istinaf nedenleri ile sınırlı olmak üzere İlk Derece Mahkemesince verilen kararın usul, yasa ve dosya içeriğine uygun olup olmadığıdır. Dosya kapsamından; Davacı ... İle davalı ... arasında 01/01/1996 tarihli ... A.Ş. Geçiş Dönemi İşletme Faaliyetlerini Düzenleme Protokolü başlıklı bir protokol imzalandığı buna göre ...ne ait iş yerlerinde ... adına İLSİS olarak tabir edilen ve ... Birimleri ile ... merkezleri arasında tesisli DATA hattından yararlanmak suretiyle normal telefon abonelerine ait ... Fatura Tahsilatları yapılmakta olduğu, yine bu sistem üzerinden ayrı ayrı portlar kullanılmak suretiyle ...'nin kendi birimleri ve özel ... bayilerinin de telefon tahsilatı yaptıkları anlaşılmıştır. Bahsi geçen protokol gereğince Çayırova ... merkezi de ... ve ... olmak üzere iki adet İLSİS programı kullanmakta olup normal mesai günlerinde sürekli olarak ... kullanılarak telefon tahsilatı yapıldığı, ... iş yoğunluğu artmadıkça tahsilat yapılmadığı, her iki portunda 24 saat telefon tahsilatına açık olduğu, tahsilat yapılabilmesi için her porta kullanıcı memur tarafından bir şifre verildiği ve şifre girilerek tahsilatın yapılabileceği, Çayırova ... merkezinde ... nolu portun memur ... tarafından kullanıldığı, bu memurun izinli yada raporlu olduğu günlerde aynı şifre ile diğer memurlar tarafından da tahsilat işlemi yapıldığı, tahsilatların akşam 17:00 ye kadar devam ettiği, bu saatten sonra gişe tahsilata kapatılarak bilgisayardan gün içindeki telefon tahsilatını gösterir liste dökümünün (aynı gün girilen tahsilatların genel icmali listesi) alındığı, abonelerin tahsilat için vermiş olduğu faturalar, tahsil edilen para miktarı ile bu listenin karşılaştırıldığı, mutabakat sağlandıktan sonra bilgisayarın kapatıldığı ve tahsil edilen paraların ... veznesine teslim edildiği, ... veznedarlığında ise gişeden gelen hesap dökümleri ve paralardan %1,5 oranındaki ... tahsilat payı kesildikten sonra bir tablo hazırlanarak bakiyesinin takip eden iş günü içerisinde ... Müdürlüğü banka hesabına yatırıldığı, banka dekontunun bir sureti, damgalı fatura kısımları, aynı gün girilen tahsilatların genel icmali listesi ve %1,5 oranındaki PTT payının hesaplanmasına ilişkin ... adına yapılan tahsilat ve ödemeler bildirim listesinin ertesi gün ...a gönderildiği ve sistemin bu şekilde çalıştığı anlaşılmaktadır. ... Teftiş Kurulu Başkanlığına bağlı baş müfettiş ... ile Tef. Krl. Kontrolörü ... tarafından düzenlenen 06/05/2004 tarihli raporda, Çayırova ... şubesinde hizmetli personel olarak çalışan ...'un sosyal çevresinde eş, dost, arkadaşlarından başka kişileri aracı kılarak borcu yatırılmamış ve dolayısıyla konuşmaya kapatılmış olan aboneleri tespit ederek faturalarını daha düşük bedel ile ödemeyi ve telefonu kullanıma açmayı teklif ve ikna ederek para aldığı, daha sonra öğrendiği bilgisayar şifresini kullanmak sureti ile İLSİS sistemine diğer personelin bulunmadığı mesai saatleri dışındaki zamanlarda ve özellikle Cumartesi günü girerek daha önceden abonelerden topladığı telefon faturalarına ait borçları sisteme girişini yaparak tahsilat yapılmış gibi gösterip bu telefon abonelerinden aldığı paraları ise şahsi kullanımında alıkoyduğu, soruşturma kapsamında dinlenen abonelerin ifadelerinden, sistem üzerinde yapılan incelemeler, fatura, tahsilat listeleri ve diğer belgeler incelenerek tespit edilmiştir. Sistem üzerinden yapılan kontrollerde saat 17:00'den sonra yapılan tahsilatlar incelendiğinde 1372 adet faturanın ... deste dökümlerinde Çayırova ... merkezine ait ... nolu İLSİS sisteminden tahsilat girişi gözükmesine karşılık Çayırova ... merkezinin ... nolu İLSİS sistemi bilgisayar deste dökümlerinde yer almadığı, dolayısıyla bu faturaların Çayırova ... merkezindeki sistemin mesai saati bitiminde kapatılmasından sonra açılarak ilave tahsilat girişi yapıldığı ancak paraların ... veznesine yatırılmadığı ve ... hesaplarına intikal ettirilmediği ve miktarının 137.019.548.317 TL (eski TL) olduğu tespit edilmiştir. ... tarafından yapılan bu yolsuz ve usulsüz işlemler 2014 yılı Ocak ayında ... İl Müdürlüğüne gelen bir ihbar telefonu ile ortaya çıktığı anlaşılmıştır.Teftiş raporunda da açıklandığı üzere ... Çayırova Şubesinde her gün saat 17:00 itibari ile hesap kontrolleri yapılmıştır. Ancak kontrol elemanlarının her türlü ihtimale karşı bir gün sonra mesai başlangıcında tekrar bilgisayara girerek bir kez daha kontrolü mümkünken böyle bir kontrolün yapılmadığı ancak kontrol edilen işlemlerin bir daha kontrolünün yapılması yönünde düzenleme bulunmadığı, oysa ki usulsüz işlemlerin genellikle Cumartesi günü yapıldığı, Pazartesi günlerinin de kontrol yapılması halinde fark edilmesinin mümkün olduğu anlaşılmaktadır. Türk Telekom yönünden ise İLSİS sisteminin bir ucunun ... Müdürlüğünde bulunduğu, ...' un hangi gün ne miktarda tahsilat yapıldığını sisteme girerek kontrol etme imkanının bulunduğu ancak Gebze ... Müdürlüğü' nün telekom tahsilatından ötürü Çayırova ... merkezince her gün sonu itibari ile yapılan tahsilatlara ilişkin kendisine gönderilen damgalı fatura kısımları yada tahsilat makbuzları ile aynı gün gönderilen ... adına yapılan tahsilat ve ödemeler listesi ve kendi adına bankaya yatırılan para dekontlarını karşılaştırmakla yetindiği, bu bilgilerin birbirine doğrulaması halinde başka bir kontrolün yapılmadığı, nitekim eylemin de bir vatandaşın yapmış olduğu telefon ihbarı ile ortaya çıktığı anlaşılmaktadır. HGK 2006/309 esas 2007/317 karar sayılı kararında; "..Borçlar Kanununun “İstihdam edenlerin mes’uliyeti” başlığı altında düzenlenen 55. maddesinde, “Başkalarını istihdam eden kimse, maiyetinde istihdam ettiği kimselerin ve amelesinin hizmetlerini ifa ettikleri esnada yaptıkları zarardan mes’uldür” belirlemesi yapılmıştır. Yine, 27.3.1957 tarih ve 1/3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararına göre; Borçlar Kanununun 55. maddesi gereğince adam kullananın sorumlu tutulabilmesi için, kendisinin kusuru şart olmadığı gibi, kullandığı adamın dahi kusuru kanuni şartlardan değildir. Bu noktada, Borçlar Kanununun 55. maddesinde düzenlenen “adam çalıştıranın sorumluluğu” için, somut olayda “adam çalıştırma ilişkisi” ile “çalıştırılanın hizmetini yerine getirirken hukuka aykırı bir eylemle zarar vermesi” unsurlarının gerçekleşmesi zorunludur. Adam çalıştırma ilişkisinden söz edebilmek için; bir kimsenin, kendisine bağımlı durumda olan başka bir kişinin hizmetinden, kendi amaçları için yararlanması söz konusu olmalıdır. Başkasının hizmetinden yararlanma, çoğu zaman bir hizmet sözleşmesine dayanır. Vekalet ve eser gibi sözleşmelerde ise, vekil veya yüklenici iş sahibine bağımlı durumda değildir. Adam çalıştırma ilişkisi için çalıştırılanın, çalıştıranın buyruğu altında olması, onun gözetiminde işi yapması ve onun talimatıyla bağlı bulunması gerekir. Özellikle eser sözleşmelerinde, yüklenici kendi hesabına ve kendi sorumluluğu altında çalışır; iş sahibine bağımlı durumda değildir.Ne var ki yüklenici, iş sahibinin gözetimi altında ve onun talimatına uyarak çalışıyorsa, bu durumda Borçlar Kanununun 55. maddesi anlamında “çalıştırılan” niteliğini taşıdığı her türlü duraksamadan uzaktır.Davaya konu olayda İzmir Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü, “Arap Deresi Güney Kısmı Kuşaklama Kanalı İnşaatı” işini ihaleye çıkarmış, bunun sonucu olarak davalı yüklenici ... A.Ş. ile sözleşme yapılmıştır. Yüklenici, kuşaklama kanalı inşaatı işini yerine getirirken davacıya ait tesis ve kablolara zarar verilmiştir. Dosyaya celbedilen sözleşmenin bir bütün olarak değerlendirilmesinde, zarara neden olan iş yüklenici tarafından ifa edilmekte ise de, işin davalı/işveren İzmir Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğüne ait bulunduğu ve özellikle sözleşmenin yukarıda açıklanan 13. maddesine göre, denetim ve gözetimi yerine getirecek olan temsilcinin tüm talimatları işverenden alacağına dair hüküm bulunması karşısında; davalı İzmir Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünün “adam çalıştıran” konumunda olduğu, onun gözetimi altında ve talimatına uyarak çalışan yüklenicinin de Borçlar Kanununun 55. maddesi anlamında “çalıştırılan” niteliğini taşıdığı anlaşılmaktadır. Bir başka ifadeyle; işverenin yükleniciyi denetim ve kontrol yetkisi devam ettiğinden, yüklenicinin kullandığı adamların haksız eylemi sonucu üçüncü kişilere verdikleri zarardan, yüklenici ile birlikte işveren de zincirleme sorumludur. Sözleşmenin, direnme kararında sözü edilen 17.2 nci maddesinde, işin ifası sırasında sebep olacağı her türlü zarar ve hasardan yüklenicinin sorumlu olacağı kararlaştırılmış ise de; sözleşmenin nispiliği gereği bu şart, tarafların iç ilişkisine ait olup, zarar gören üçüncü kişi/davacıyı bağlamayacaktır. O halde, davacının tesis ve kablolarına verilen zarardan, yüklenici ve hasara neden olan kişi ile birlikte davalı/işveren İzmir Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünün de zincirleme sorumluluğu bulunduğu gözetilerek; adı geçen davalıya husumet düşeceği kabul edilmek suretiyle, işin esasına girilip, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir. Hal böyle olunca; Yerel Mahkemece, aynı yöne işaret eden ve Hukuk Genel Kurulu’ nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyularak, davalı İzmir Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğüne yöneltilen davanın esası hakkında hüküm kurulması gerekirken, yanılgılı gerekçeyle anılan davalı yönünden davanın pasif husumet nedeniyle reddine dair verilen önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. " belirlemesinde bulunmuştur. Adam çalıştıranların sorumluluğu hakkında gerek doktrinde gerek içtihatlardaki (27.03.1957 gün ve 1/3; 22.06.1966 gün ve 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararları) baskın görüş bunların kusursuz bir sorumluluğa tabi tutulmaları doğrultusundadır. Somut olayda, davacının zararının meydana geliş şekli müfettiş incelemesi sonucu belirlenmiş, haksız eylem ile oluştuğu sabit olmuştur. Her ne kadar taraflar arasında telefon fatura tahsilatı ile ilgili sözleşme mevcut ise de meydana gelen zararı doğuran eylem sözleşmeden bağımsız olarak davalı ... Müdürlüğüne bağlı Çayırova ... Merkez Müdürlüğü hizmetlisi ...'un kasıtlı haksız eylemi ile meydana gelmiştir. Zararın oluşmasına sebebiyet veren davalı ... merkezi çalışanları ile birlikte, denetim yükümlülüğü bulunan davalı ... de HGK da belirtildiği gibi 818 sayılı BK.55. Maddesi kapsamında müştereken ve müteselsilen sorumludur. Bu nedenle davacı vekilinin ve davalı vekilinin bu yöndeki istinaf taleplerinin reddi gerekmiştir. Zararlandırıcı eylem ile fatura sahipleri menfaat elde etmiş iseler de haksız eylemin oluşmasında müteselsil sorumluluğu bulunan davalılara dava yöneltilmesinde yasaya aykırılık bulunmadığından davalının bu yöndeki istinaf talebi yerinde olmadığından reddi gerekmiştir. Haksız eylem sonucu fatura bedelleri ödenmiş gibi işlem yapılmışsa da esasen fatura bedelleri ... merkezince tahsil edilmediğinden, davacının tespit edilen zarar tutarı içinde ... payı da bulunmaktadır. Tahsil edilmiş bir bedel bulunmadığından dava konusu alacak tazminat niteliğindedir. Zarar sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanmasa dahi davacı ile davalı arasındaki sözleşme hala geçerli olduğundan davacının talep edebileceği tazminat ... payı dışındaki kısımdır. Bu nedenle çelişki bulunmadığından bu yöndeki davacı istinafı yerinde değildir. Bu nedenle reddi gerekmiştir. Sözleşmenin uygulanmamasından veya hatalı ve ayıplı uygulanmasından dolayı zarar meydana gelmediği için artık sözleşmede belirtilen tahsilat bedellerinin geç ödenmesi durumu için düzenlenmiş gecikme cezasının uygulanması söz konusu olmayacaktır. Bu nedenle çelişki bulunmadığından bu yöndeki davacı istinafının reddi gerekmiştir. Aynı nedenle sözleşme tarafları tacir olsalar dahi ticari avans faizi değil yasal faiz uygulanacaktır. Bu nedenle çelişki bulunmadığından bu yöndeki davacı istinafının reddi gerekmiştir. Haksız fiilde faiz başlangıcı haksız eylem tarihinden başlayacağından, dava konusu haksız eylem devam eden birden çok eylemden oluştuğundan tahsilat yapılmamış olsa dahi her bir eylem zararı oluşturduğundan mahkemece bu husus değerlendirilerek hesaplanıp hükme esas alınan faiz hesaplamasına yapılan davalı istinafının reddi gerekmiştir. 818 sayılı BK.nun 44. maddesi hükmüne göre zarar gören taraf zararın doğmasına veya zararın artmasına sebep olmuş ise hakim zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilecektir. Davacı zararın meydana geldiği Temmuz 2002 - Ocak 2004 tarihleri arasında kayıtlarının kontrollerini yapmamış bu süre boyunca zararın artmasına sebebiyet vermiştir. Mahkemece dosya kapsamı ile uyumlu olarak gerekçelendirilen kusur belirlemesi, ceza mahkemesi kararının hukuk mahkemesini bağlayıcı niteliğinin de bulunmaması göz önüne alındığında usul ve yasaya uygun olduğundan bu yöndeki davacı istinafının reddi gerekmiştir. Davacının zararın artmasına sebebiyet vermesi, davalının adam çalıştıran sıfatıyla BK 55. maddesindeki sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağından davalının bu yöndeki istinafının reddi gerekmiştir. Haksız fiillerde zamanaşımı , mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 60.maddesinde ayrıca düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Zarar ve ziyan yahut manevi zarar namiyle nakdi bir meblağ tediyesine müteallik dava, mutazarrır olan tarafın zarar ve failine ıttılaı tarihinden itibaren bir sene ve her halde zararı müstelzim fiilin vukuundan itibaren 10 sene mürurundan sonra istima olunmaz.” denildikten sonra; aynı maddenin ikinci fıkrasında, ceza dava zamanaşımına yollamada bulunularak; “Şu kadar ki zarar ve ziyan davası, ceza kanunları mucibince müddeti daha da uzun müruruzamana tabi cezayı müstelzim bir fiilden neşet etmiş olursa şahsi davaya da o müruru zaman tatbik edilir.” hükmü getirilmiştir. BK'nın 60/2. maddesi gereğince, zarara yol açan eylemin aynı zamanda suç sayılan bir eylemden doğması durumunda olayda uygulanacak zamanaşımı süresi, o suçun bağlı olduğu (uzamış) ceza zamanaşımı süresidir. Davalı gerçek kişiler hakkında mülga 765 sayılı TCK'nın 230. maddesinde düzenlenen "görevi ihmal” suçundan kamu davası açıldığına göre uygulanacak ceza zamanaşımı süresi, mülga 765 sayılı TCK'nın 102/4. maddesi uyannca 5 yıl, uzamış ceza dava zamanaşımı süresi ise 765 sayılı TCK'nın 104/3 fıkrası gereğince 7 yıl 6 aydır. BK’nın 133/2. maddesine göre dava açılması veya icra takibi yapılması zamanaşımını kesen nedenlerdendir. BK’nın 135. maddesine göre ise zamanaşımının kesilmesi halinde yeni bir sürenin başlayacağı açıkça belirtmiştir. Haksız eylem Temmuz 2002 - Ocak 2004 tarih aralığında gerçekleşmiş dava 04/07/2006 tarihinde açılmış olduğundan ve ıslah ile asıl alacak miktarı arttırılmayıp talep edilen gecikme cezası tutarı artılarak avans faizi talep edildiğinden, Borçlar Kanunu’nun 131. maddesi gereğince asıl alacak zamanaşımına uğradığında faiz zamanaşımına uğrayacağından asıl alacak zamanaşımına uğramadığı için asıl alacağın fer'isi niteliğinde ki faiz talebide zamanaşımına uğramadığından davalının bu yöndeki istinaf talebinin reddi gerekmiştir. Mahkemece gecikme cezası uygulanmadığından davalının bu yöndeki istinaf talebi değerlendirilmemiştir. Bu nedenlerle; davacı vekili ile davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b/1. maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
KARAR: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere: 1-Davacı vekili ile davalı ... vekilinin vekilinin yukarıda esas ve karar numarası yazılı İlk Derece Mahkemesi kararına karşı yapmış olduğu istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-a)Davacı Yönünden; Harçlar Yasası'na göre alınması gereken 59,30 TL harçtan peşin alınan 1.608,00 TL harcın mahsubu fazla alınan 1.548,70 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine, b)Davalı ... Yönünden; Harçlar Yasası'na göre alınması gereken 18.087,00 TL harçtan peşin alınan 4.521,75 TL harcın mahsubu ile bakiye 13.565,25 TL harcın davalı ...'den tahsili ile Hazineye irat kaydına, 3-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına, 4-Duruşma yapılmadığından, vekalet ücreti hükmedilmesine yer olmadığına, 5-İstinaf aşaması için yatırılan gider avansından artan kısmın yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, HMK'nın 361. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay ilgili hukuk dairesine hitaben verilecek temyiz dilekçesi ile temyiz yasa yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.20/04/2021