T.C.
İSTANBUL10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİGEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2014/1334 Esas
KARAR NO: 2018/356
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 22/01/2010
KARAR TARİHİ: 19/03/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA: Davacı vekili dilekçesinde özetle: davalı şirketin davacı şirkete 2142328 no.lu elektrik tesisatına ait tanzim edilmiş faturalardan dolayı oluşan borcunu ödemediğini, Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile takip başlattığını, borçlunun haksız ve mesnetsiz olarak itiraz etmesi üzerine takibin durduğunu, şirket kayıtlarına göre davacının borçlu olduğunu belirterek davalının yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin devamına, % 40 'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın Bakırköy Ticaret Mahkemesi'nde açılması gerektiğinden yetki yönünden davanın reddini savunmuştur. Esas yönünden davacının davalı hakkında yapmış olduğu icra takibine konu faturaya iki kez itiraz edildiğini, fatura da gösterilen tarihlerde iş yerinin kapalı olduğunu elektrik sayacının arızalı olduğunu, sayaçtan elektrik geçmese bile geçiyormuş gibi okuma yaptığını belirterek davanın esas yönünden de reddini savunmuştur.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Mahkememizin ... esas ... karar sayılı 07/06/2010 tarihli kararı ile yetkisizlik kararı verildiği, kararın davacı vekili tarafından temyiz edildiği, Yargıtay ...Hukuk Dairesinin 20/11/2010 tarih ... esas ... karar sayılı ilamı ile hükmün bozulmasına karar verilerek, dosya mahkememizin ... esas sırasına kaydı yapılmış, mahkememizin 18/04/2012 tarihli ... esas ... karar sayılı kararı ile, davanın reddine karar verilmiş, mahkememiz kararının davacı tarafça temyizi üzerine Yargıtay ...Hukuk Dairesinin 14/05/2014 tarihli ... esas ...karar sayılı ilamı ile;
"Somut olayda, davalı şirketin ... nolu elektrik abonesi olduğu, tesisatın ... nolu sayacının, abonenin isteği doğrultusunda 19.02.2010 tarihinde söküldüğü ve incelenmek üzere laboratuvara gönderildiği, yapılan inceleme sonucunda, 30.04.2010 tarihli Sayaç Muayene Raporu ile, sayacın ölçüm devresinin arızalı olduğunun, aşırı tüketim kaydettiğinin, gerilim altında boşa dönme olduğunun, sayacın bozuk olduğunun tespit edildiği, bu rapora istinaden davacı ... şirketi tarafından davalı aleyhine tahakkuk ettirilen ... dönemine ait faturaların iptal edildiği anlaşılmıştır.
Yargılama sırasında düzenlenen ve mahkemece hükme esas alınan 07.02.2012 havale tarihli Bilirkişi Raporunda; davalıya ait elektronik elektrik sayacının ölçüm devresinde meydana gelen ve kullanıcısının müdahalesi olmaksızın gerçekleşen arıza sonucu, abonesinin aleyhine olacak şekilde, abonenin elektrik tüketimlerini normalden yüksek kaydettiği ve hatta abonenin elektrik kullanmadığı durumlarda bile sarfiyat kaydetmeye devam ettiğini, sayaç üzerinde okunan endeks değerleri ile kullanıcıya herhangi bir tahakkuk yapılmasının kanaatince uygun olmayacağını belirtmiştir.
Mahkemece benimsenen bilirkişi raporuna göre davanın reddine karar verilmiş ise de, bilirkişi raporu eksik, yasa ve yönetmelik hükümlerine aykırı olduğundan varılan sonuç davanın niteliğine, dosya kapsamında toplanan delillere uygun düşmemiştir.
O halde, yukarıda açıklanan maddi ve hukuksal olgular da dikkate alınarak yönetmelik hükümlerinde belirtilen yönteme göre hesap yapılması için, önceki bilirkişi dışında konusunda uzman bilirkişi heyetinden, taraf ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmalı, davacı kurumun yönetmelik hükümlerine göre davalı şirketten isteyebileceği bedel duraksamasız belirlendikten sonra sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Bu itibarla mahkemece açıklanan biçimde bir araştırma ve soruşturma yapılmaksızın eksik ve yetersiz bilirkişi raporu hükme dayanak yapılarak yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz, davacı tarafın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün bozulmasına" karar verilmiş, davalı tarafça karar düzeltme isteminde bulunulmakla, aynı dairenin 14.10.2014 tarihli ... esas ... karar sayılı ilamı ile karar düzeltme isteminin reddine gelerek, mahkememizin ... esas numarasına kaydı yapılmıştır.
Taraflara usulune uygun davetiye tebliğ edilmiş olup, mahkememizce usul ve yasaya uygun bulunan Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilerek yargılamaya devam olunmuş, tarafların iddia ve savunmaları, Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda dosya rapor tanzimi için bilirkişi heyetine tevdi edilmekle, bilirkişiler YTÜ Elektrik Mühendisliği Öğr Üyesi Prof Dr M...., YTÜ Elektrik Mühendisi Öğr Üyesi Doç Dr ... ve Hukuk Öğr Üyesi Doç Dr ... tarafından tanzim olunan 03/02/2015 tarihli bilirkişi raporunda;davalı tarafından kullanılan ve kendi müdahalesi olmadan meydana gelen sayaç arızası sonucu tahakkuk ettirilen yüksek değerdeki borcun uygun olmadığını, yapılan işlemde elde edilen 147TLlik bedelin tahakkuk ettirilebileceğini belirtmişlerdir.
Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş olup, rapora karşı itirazlar doğrultusunda tanzim olunan 23/02/2016 tarihli bilirkişi ek raporunda; teknik bakımdan yapılan tetkikat kapsamınad kök rapora itirazların yerinde olmadığının düşünüldüğünü, kök raporda yer alan hususlarda bir değişikliğe ihtiya duyulmadığını belirtmişlerdir.Bilirkişi ek raporuna itirazlar üzerine tanzim olunan 05/05/2017 tarihli bilirkişi ikinci ek raporunda; kök rapordaki görüşlerini tekrarla, kök raporda açıklanan meblağ üzerinden ve bu meblağa takip tarihinden itibaren kısa vadeli avans faizi de ilave edilmek suretiyle hüküm kurulabileceğini, takip tarihi öncesi hususlara ilişkin davaıdan icra takibinde sadır istemlerin uygulanma koşulları mahkemece benimsenir ise, mezkur yöne dair hesaplama yapmalarının uzmanlık dışında olduğunu belirtmişlerdir.
Tarafların bilirkişi kök rapor ve ek raporlarına itirazları nazara alınarak, dosya Elektrik Elektronik Mühendisi Mustafa Kürşat Tezcan'a tevdi edilmekle, tanzim olunan 17/11/2017 tarihli bilirkişi raporunda; 03/09/2009 takip tarihi itibariyle, davalı şirketin toplam 766,40TL asıl alacak, 56,54TL gecikme cezası, 10,17TL gecikme zammının KDVsi olmak üzere toplam 833,11TL tutardan sorumlu tutulması gerektiğini belirtmiştir.
19/03/2018 tarihli oturumda 6100 sayılı HMK'nun 186. Maddesi uyarınca sözlü yargılamaya geçilmiş, sözlü yargılamaya ilişkin diyecekleri ve son diyecekleri hazır bulunan davacı vekilinden sorulmuş; davacı vekili, önceki beyanlarını aynen tekrarla davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Elektrik Tarifeleri Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin 20. maddesi hükmünde sayacın, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle doğru tüketim kaydetmediğinin tespit edilmesi halinde, sayaç çalışır duruma getirildikten sonra müşterinin ödeme bildirimine esas iki tüketim dönemine ait tüketimlerinin ortalamasının alınacağı, bu ortalamanın müşterinin yer aldığı abone grubundaki benzer tüketim eğilimine sahip diğer tüketiciler emsal alınmak suretiyle hesaplanan aynı dönemdeki tüketimlerin ortalaması ile kıyaslanacağı, müşterinin tüketim ortalamasının, emsal tüketici ortalamasından fazla olması halinde, geçmiş dönem tüketimlerinin müşterinin tüketim ortalaması dikkate alınarak hesaplanacağı ve fark tahakkuk ettirileceği, aksi takdirde fark yüzde yirmiden az ise, müşterinin tüketim ortalaması, fark yüzde yirmiden fazla ise, emsal tüketici ortalaması dikkate alınarak müşterinin geçmiş dönemdeki tüketimlerinin hesaplanacağı ve fark tahakkuk ettirileceği, hesaplamaların yapılmasında, müşterinin sayacının normal olarak çalıştığı geçmiş yıllar tüketimleri ile müşterinin yer aldığı abone grubundaki benzer tüketim eğilimine sahip diğer tüketicilerin yıllık tüketimleri kıyaslanarak, tüketimde mevsimsel olarak meydana gelen değişikliklerin de dikkate alınacağı, müşteriye ilişkin yıllık veri olmaması halinde ise, mevsimsel değişikliklerin aynı abone grubundaki benzer tüketim eğilimine sahip diğer tüketicilere ilişkin veriler göz önüne alınarak yapılacağı, tüketimdeki farkların ilgili dönem birim fiyatlarıyla ve gecikme faizi olmaksızın tahakkuk ettirileceği açıklanmıştır.
Yapılan yargılama, davacı tarafın iddiaları, davalının beyanları, tanzim olunan bilirkişi kök ve ek raporları, Yargıtay bozma ilamı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; en son bilirkişi Elektronik Mühendisi ...'dan alınan raporun Elektronik Tarifeleri Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 20.maddesine uygun olduğu, davalının kusuru dışında herhangi bir nedenle doğru tüketim kaydetmeyen sayaç sebebi ile bilirkişinin raporunda belirttiği şekilde hesaplama yapılması gerektiği, bu takdirde mahkememizce kabul gören bilirkişi raporuna göre davalı şirketin tükettiği elektriğin değerinin 766,40TL asıl alacak, 56,54TL gecikme cezası, 10,17TL gecikme zammının KDVsi olmak üzere toplam 833,11TL yönünden itirazın iptali gerektiği anlaşıldığından, bu kısım için itirazın iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına karar vermek gerekmiş, yine İİK 67/2 mad uyarınca hükmedilen alacak bedelinin %40ı oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiş, kalan kısımlar yönünden davanın reddine karar verilmiş ve aşağıdaki hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenler ve dosya içeriğine göre;
1-Davacının davasının KISMEN KABUL / KISMEN REDDİ ile, davalı tarafından Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın, 766,40 TL asıl alacak, 56,54 TL gecikme cezası, 10,17 TL KDV olmak üzere toplam 833,11TL yönünden itirazın iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, takibe takip tarihinden itibaren değişer oranlarda avans faizi uygulanmasına, faize (gecikme cezasına) faiz uygulanmasına yer olmadığına,
2-Davalı aleyhine İİK'nun 67/2. Maddesi uyarınca hükmedilen alacak bedeli olan 833,11 TL'nin takip ve dava tarihindeki şekline göre %40' oranında olmak üzere 333,24 TL icra inkar tazminatına hükmedilmesine, bunun davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Kalan kısımlar yönünden davanın reddine,
4)-Harçlar tarifesi gereğince alınması gereken 56,90TL nispi karar harcının peşin alınan 210,05TLden mahsubu ile fazla alınan 153,15TLnin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
5)-Karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T gereğince 833,11TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6)-Karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T gereğince 2.180,00TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-)Davacı tarafından yapılan 2.700,00TL bilirkişi ücreti ve 330,63TL posta masrafı olmak üzere toplam 3.030,63TL yargılama giderinin davanın red ve kabul oranına (%5) göre hesaplanan 151,53TLsının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
Ayrıca bu dava nedeniyle davacı taraftan peşin olarak alınan 56,90TLnin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8)-Davalı tarafından yapılan 77,00TL posta masrafı yargılama giderinin davanın red ve kabul oranına (%95) göre hesaplanan 73,15TLsının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
9)-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının talep halinde ve karar kesinleştiğinde İADESİNE,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı yönünden KESİN OLMAK, davacı yönünden ise tebliğden itibaren 2 haftalık süre içerisinde YARGITAY yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.
Katip ...
Hakim ...