T.C.İSTANBUL9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİESAS NO: 2015/1078
KARAR NO: 2018/921
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklı)
DAVA TARİHİ: 29/09/2011
KARAR TARİHİ: 18/12/2018
Mahkememizde görülmekte bulunan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklı) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP : Davacı vekili mahkememize verdiği 29/09/2011 havale tarihli dilekçesinde özetle; Davalının ... sayılı tesisatın abonesi olduğunu, bu tesisatta 20.01.2000 ile 09.11.2005 son ödeme tarihleri arasında 65 ödeme halinde sarf edilen elektrik tüketiminden doğan fatura borcunun sürelerinde ödenmediğini, bu sebeple Beyoğlu... İcra müdürlüğünün... Es. Sayılı dosyası ile 23.661,25 TL asıl alacak ile 14.01.2008 takip tarihine kadar geçen sürede işlemiş 41.480,80 TL gecikme zammı ve 7.466,54 TL KDV olmak üzere toplam 72.608,60 TL üzerinde takipte bulunulduklarını, davalının takibin tamamına itirazla durmasını sağladığını, davalının yasal aboneliğini sonlandırmadığını, tüketimde yasal olarak sorumlu olduğundan bahisle davalının toplam 72.608,60 TL alacaklarına vaki haksız itirazının iptali ile takibin devamına, takip miktarının %40'ından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleriyle ücreti vekaletin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı vekili mahkememize verdiği 24/12/2011 havale tarihli dilekçesinde özetle; davacı tarafından müvekkili şirket aleyhine başlatılan icra takibinin yetkisiz icra dairesinde başlatıldığını,müvekkili şirket adresi itibariyle Üsküdar icra müdürlüğünün yetkili olduğunu,ayrıca mahkemenin yetkisine de itiraz ettiklerini, alacaklının müvekkili şirket aleyhine yaptığı takipte 2000-2001 yıllarına ait alacaklarını talep ettiğini, ancak hiçbir şekilde borcu kabul manasına gelmemek şartıyla davacının, 2000 yılından dava tarihine kadar geçen 10 yıl içerisinde elektrik borcunu talep ve tahsil etmediğini, davanın temeline oluşturan takibe konu edilen alacağın borçlar kanunu gereğince süre yönünden de zaman aşımına uğradığını, bu nedenle davacının alacaklı sıfatını yitirdiğini ve takibin geçersiz olduğunu , müvekkili şirketin davacıya hiçbir borcunun bulunmadığını, müvekkili şirketin tüm borçlarını ödediğini, müvekkili şirketten talep edilen alacakların müvekkili şirkete ait olmadığını, davacı tarafından dilekçesi ekinde sunmuş olduğu sözleşmenin müvekkili şirketin temsilcisi tarafından imzalanmadığını, yetkili temsilci tarafından imzalanmayan ve müvekkili şirketi tarafından hiç bir bağlantısı bulunmayan üçüncü bir kişinin imzalamış olduğu sözleşmeden dolayı müvekkili şirketin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, davacı vekilinin dilekçesinde hesaplamalarının doğru olduğunu ve müvekkili şirketin bu miktarı ödemesi gerektiğini belirtmiş ise de müvekkili şirketin 2003 yılında adresini değiştirdiğini, davacı tarafın müvekkili şirketin adresinde bulunmadığını kolaylıkla tespit edebileceği gibi bu durumu bilmesine rağmen adres değiştiren müvekkili şirketinden bu bedeli istediğini, binan kapalı olması ve sayacın kaldırılmamış olmasını kontrol etmeleri gerektiğini, takibe konu edilen adresin boş kalmasının mümkün olmadığını, bahse konu yerin daha müvekkili şirket tarafından tahliye edilmeden kiralanan bir yer olduğunu, bu yerin bir iş hanının bağımsız bir bölümü olduğunu, iş hanının sahipleri idarecileri ve yetkililerinin mevcut olduğunu ve diledikleri zaman kapalı yeri açtırabileceklerini, müvekkili şirketin bahse konu yerde 2003 yılına kadar durduğunu ve bu süre içerisinde tüm borçlarını ödediğini, 2003 yılında adresini değiştiren müvekkili şirketin yeni adresindeki tüm borçlarını da ödediğini, açıklanan nedenlerle yetkili icra dairesinden usulüne uygun olarak başlatılmayan takip nedeni ile yaptıkları yetki itirazı bertaraf edilmeden yetkisiz mahkemede açılan iş bu davanın yetkisizlik nedeni ile reddine, şartı oluşmayan icra inkar tazminatı talebi ile diğer tüm haksız taleplerin reddine, takibinde haksız ve kötü niyetli olan alacaklı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı taraf yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER: İstanbul... İcra Müdürlüğü'nün...esas sayılı dosyası, ...A.Ş. ... numaralı tesisata ait abonelik sözleşmesi, ...Memurluğu sicil dosyası, ...Belediye Başkanlığı, ...Belediye Başkanlığı,...Belediye Başkanlığı ve Beyoğlu Belediye Başkanlığı reklam panolarının kiralama bilgileri ve tüm dosya kapsamı.
İstanbul ...İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; Davacı tarafından davalı aleyhine 23.661,25 TL. Asıl Alacak, 41.480,80 TL. işlemiş faiz, 7.466,54 TL. KDV olmak üzere toplam 72.608,60 TL. alacağın tahsili için 2000-2005 yıllarında tahakkuk ettirilmiş faturaların yer aldığı borç dökümüne dayalı olarak genel haciz yolu ile icra takibi yapıldığı davalı tarafça yasal 7 günlük süre içinde icra müdürlüğünün yetkisine ve borca itiraz edildiği ve takibin durduğu anlaşılmıştır.
Elektrik Mühendisi ve İktisatçı Bilirkişi tarafından düzenlenen 29/03/2013 tarihli bilirkişi raporuna göre; Davalının yasal abonesi olduğu 2245710 sayılı tesisatta kullanma döneminde sarf edildiği halde ödemediği takip talebi altında ve 65 dönem elektrik faturasının gecikme zammı %18 KDV ile birlikte toplam takip tutarının 72.608,60 TL. tarafların kusur durumuna göre 58.068,88 TL. olduğunu, davalının bu miktarlar için itirazının iptali ile takibin asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi yürütülmesi suretiyle devam etmesinin gerekeceğini bildirmiştir.
10/11/2016 tarihli Ek raporda özetle; Kök raporlarındaki beyanlarında bir değişiklik olmadığını belirtmişlerdir.
Elektrik Mühendisleri ve Mali Müşavir Bilirkişi tarafından düzenlenen 02/01/2018 tarihli bilirkişi raporuna göre; Yerleşik yargı kararlarına göre taraflar arasındaki sözleşme gereği abonelikteki elektriği kim kullanırsa kullansın, borçtan abonenin sorumlu olduğunu, bu bağlamda davalı abone, abonmanlık sözleşmesinin iptal etmemiş olduğundan dava konusu borçtan sorumlu olduğunu, elektrik faturaları ardışık olarak ödenmediği halde davalı ...'ın davalı abonenin ceryanını kesmeyerek elektrik tarifeleri yönetmeliğinin 50.madde hükmüne aykırı davranmış olduğu, bu itibarla davacı ...'ın %50 oranında kusurlu olduğunu, abonenin elektriğinin kesilmesi gereken tarihin 03/05/2000 olduğunu, bu tarihe kadar olan asıl borcun ve ferilerin tümünden davalı abonenin sorumluğu olduğunu, bu tarihten sonraki borcun gecikme zammından %50 oranında indirim yapılması gerektiğini, buna göre 14/01/2008 tarih tarihi itibariyle davacı alacağının 23.661,24-TL asılı alacak, 21.313,66-TL gecikme zammı, 3.251,24-TL gecikme zammı KDV'si olmak üzere toplam alacağın 48.226,14 TL. olduğunu bildirmişlerdir.
Elektrik Mühendisleri ve Mali Müşavir Bilirkişi tarafından düzenlenen 20/09/2018 tarihli Ek raporda özetle; 2245710 nolu elektrik aboneliğine ilişkin davacı ile davalı arasında imzalanmış abonmanlık sözleşmesi mevcut olmadığı, bilgisayar çıktısı bulunduğunu, dosya kapsamından davalı şirketin dava konusu borçlar döneminde tesisat abonesi olduğunu, taraflar arasındaki sözleşme gereği bir abonelikteki elektriği, suyu, gazı kim kullanırsa kullansın, borçtan abonenin sorumlu olduğunu, davalı abonenin ... nolu elektrik aboneliği iptal ettirmemiş olması nedeniyle dava konusu 65 adet fatura borcundan sorumlu olduğunu, elektrik faturalarının ardışık olarak ödenmediği halde davalı ...'ın davalı abonenin ceryanını kesmeyerek elektrik tarifeleri yönetmeliğinin 50.madde hükmüne aykırı davranmış olduğunu, dava konusu borcun meydana gelmesinde davacı ...'ın davalı abonenin ceryanını kesmeyerek elektrik tarifeleri yönetmeliğinin 50.madde hükmüne aykırı davranmış olduğunu, bu itibarla dava konusu borcun meydana gelmesinde davacı ...'ın %50 oranında kusuru bulunduğunu, davacı alacağın avans faizi oranları ile hesaplandığını, abonenin elektriğinin kesilmesi gereken tarihin (ödenmeyen 2.faturanın son ödeme tarihi olan) 03/05/2000 olduğunu, bu tarihe kadar olan asıl borcun ve ferilerinin tümünden davalı abonenin sorumlu olduğunu, bu tarihten sonraki borcun avans faizinden %50 oranında indirim yapılması gerektiğini, davacının alacağının 14/01/2008 takip tarihi itibariyle 23.661,24-TL asıl alacak, 14.897,53-TL gecikme zammı, 2.272,50-TLgecikme zammının KDV'si olmak üzere toplam alacağın 40.831,27 TL. olduğunu bildirmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Mahkememizce yapılan yargılama, taraf beyanları, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; Dava, 2000/1 ila 2005/11 dönemleri arasında tüketilen elektrik enerjisi nedeniyle davacı dağıtım şirketi tarafından tahakkuk ettirilen 65 adet dönem faturasının, davalı abone tarafından ödenmemesi üzerine başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı taraf elektrik abonelik sözleşmesi kapsamında davalı tarafından kullanılan elektrik enerjisi bedelinden kaynaklı tahakkuk ettirilen faturalardan kaynaklı başlatılan ilamsız icra takibine borçlu davalı tarafından yapılan haksız itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı taraf davacı elektrik dağıtım şirketine herhangi bir borçları olmadığını bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizce bozma öncesi... Esas sayılı dosyanın 17/12/2013 tarihli celsesinde "Davacının davasının KISMEN KABULÜNE, Davalının İstanbul ...İcra Md.nün ...Esas sayılı dosya üzerinden yapılan icra takibine itirazının kısmen iptaline, takibin 58.412,36 TL. üzerinden devamına, asıl alacak 18.981,42 TL.'ye takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, Fazlaya ilişkin talebin reddine, Hükmolunan miktarın %40'ı tutarı 23.404 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine" karar verilmiştir.
Davacı vekilinin 24/03/2014 tarihli ve Davalı vekilinin 07/04/2014 tarihli Temyiz talebi üzerine Yargıtay ...Hukuk Dairesi ...Esas ... Karar sayılı 02/12/2014 tarihli bozma ilamına göre; "... öncelikle taraflarca imzalanmış olan abonelik sözleşmesinin aslı davacı dağıtım şirketinden celbedilmeli, sonrasında ise yeniden oluşturulacak üç kişilik uzman bilirkişi kurulundan, (davalının normal tüketim bedelinin aslından her halükarda sorumlu olduğu gözetilerek) takibe konu faturaların incelenmesi suretiyle normal tüketim bedeli ve (dava konusu alacak döneminde yürürlükte bulunan Elektrik Tarifeleri Yönetmeliğinin 50/a maddesi hükmü uyarınca) borç ödenmemesi nedeniyle elektriğin kesilmesi gereken tarih belirlenmeli, gecikme zammı veya faiz yönünden ise; bu tarihe kadar olan gecikme zammı veya faizin tamamı hesap edilmeli, bu tarihten sonraki dönem için ise hesaplanacak gecikme zammı veya faizden davacı tarafın kusuru oranında indirim yapılmalı ve sonuç olarak davalı şirketin normal tüketim bedeli, gecikme zammı ve KDV'den oluşan toplam borcu tespit edilmeli ve ulaşılacak sonuca göre uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmelidir..." gerekçesi ile Mahkememiz kararı bozulmuştur.
Davalı vekilinin karar düzeltme talebi üzerine Yargıtay ...Hukuk Dairesi ... Esas...Karar sayılı 13/10/2015 tarihli ilamı ile "Düzeltilmesi istenilen Yargıtay ilamında açıklanan gerekçelere göre düzeltme dileğinde ileri sürülen sebepler HUMK.nun 440.nci maddesindeki yazılı hallerden hiç birisine uymadığından vaki düzeltme isteğinin REDDİNE" karar verilmiştir. Dosya mahkememiz ... Esas sırasına kaydı yapılarak Mahkememizce usul ve yasaya uygun bulunan bozma ilamı doğrultusunda yargılamaya devam olunmuştur.
Toplanan deliller, bilirkişi raporları, tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, dava 2000/1 ila 2005/11 dönemleri arasında tüketilen elektrik enerjisi nedeniyle davacı dağıtım şirketi tarafından tahakkuk ettirilen 65 adet dönem faturasının, davalı abone tarafından ödenmemesi üzerine başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İcra dosyasına sunulu bulunan tesisat borç dökümü ve dosyaya ibraz edilen faturalarda tesisat numarası ... olarak belirtilmiştir.
Davacı vekili tarafından taraflar arasında imzalanmış ışıklı reklam panolarına enerji sağlanmasına dair protokol ve davalı tarafça davacı şirkete verilen ...nolu tesisatın kapatılmasını talep eden 04.06.1998 tarihli dilekçe örneği ve sözleşmenin feshinden vazgeçmeye ilişkin 15.06.1998 tarihli örneği ibraz edilmiş bu dilekçelerde tesisat numarası ...olarak belirtilmiştir. Davalının bu belgelerdeki imzaya itirazı yoktur.
Davalı vekili tarafından sözleşmedeki imzaya itiraz edilmiş ise de davalı tarafından davacı kuruma verilen dilekçelerdeki imzaya itiraz edilmediğinden davalı tarafından sözleşmeye geçerlilik tanındığı sonucuna varılmıştır.
Davalı tarafça alacağın zaman aşımına uğradığı iddia edilmiş ise de davacı tarafından 2000-2005 döneminde tahakkuk eden fatura borçlarının tahsili talep edilmiş, icra takibi 2008 yılında yapılmış olup, alacak sözleşmeye dayalı alacak 10 yıllık zaman aşımına tabi olduğundan zaman aşımı itizarı yerinde görülmemiştir.
09.11.1995 tarih ve 22458 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Elektrik Tarifeleri Yönetmeliğinin "Borcunu Zamanında Ödemeyen Abone" başlıklı 50.maddesinin a fıkrası: "Abonenin kullanım yerine bırakılan veya posta ile gönderilen faturanın veya bildirimin, üzerinde yazılı son ödeme tarihine kadar ödenmesi esastır. Ancak, bu fatura bedeli son ödeme tarihine kadar ödenmediği taktirde, 20 (yirmi) gün (dahil) içinde aboneye ikinci bir ihbarname bırakılır. İkinci ihbarname bırakıldıktan sonra 10 (on) gün içinde ödenmediği taktirde, abonenin elektriği kesilir." hükmünü içermektedir.
01.03.2003 tarihinde yürürlüğe giren ve Elektrik Tarifeleri Yönetmeliğini yürürlükten kaldıran Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin "Zamanında ödenmeyen borçlar" başlıklı 24. maddesinin 2. fıkrası; "Müşterinin perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşmalar kapsamında öngörülen ödemeleri zamanında yapmaması halinde dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından elektriği kesilebilir." hükmünü içermektedir.
Yukarıda açıklanan Elektrik Tarifeleri Yönetmeliğinin 50/a maddesi ile Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 24/2.maddesi hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; zamanında ödenmeyen faturalardan dolayı elektriğin kesilmesinin amir hüküm olduğu anlaşılmaktadır.
Yargıtay bozma ilamında da belirtildiği üzere dava konusu olayda 2000/1 ila 2005/11 dönemleri arasında tüketilen enerji nedeniyle tahakkuk ettirilen 65 adet faturanın ödenmemesine rağmen, az yukarıda açıklanan yönetmelik hükümleri gereği elektriğin kesilmemesi davacı dağıtım şirketi açısından müterafik kusur teşkil etmekte olup, bu husus mahkemenin de kabulündedir. Ne var ki, kendisine düşen elektriği kesme yükümlülüğünü yerine getirmeyen davacı dağıtım şirketi ile faturaları ödemeyen davalı şirket eşit kusurludur.Bundan ayrı, davacı dağıtım şirketinin bu kusuru, tüketilen enerji bedelinin (normal tüketim bedeli) aslından davalının beraatını gerektirmeyeceği gibi, hukukî sorumluluğunu da ortadan kaldırmaz. Olsa olsa davalı açısından, normal tüketim bedeli dışındaki gecikme zammı veya işleyecek yasal faizden indirim sağlar.
Mahkememizce yapılan yargılama sonunda toplanan deliller ve bozma ilamı doğrultusunda düzenlenen bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde, davacı tarafın davalı taraftan elektrik enerjisi kullanımından kaynaklı takibe konu faturalardan dolayı alacaklı olduğu, davacı dağıtım şirketinin de yasal mevzuat gereği zamanında abonenin elektriğini kesmemesi nedeniyle faturaları ödemeyen abone ile eşit kusurda olduğu açık olup, bozma ilamında belirtildiği şekilde taraflar arasındaki aboneliğe ilişkin kayıtlar, sözleşme-protokol getirtilerek incelenmiş ve iki elektrik mühendisi ve bir mali müşavir bilirkişiden oluşan heyetten rapor alınarak elektriğin kesilmesi gereken tarihin davalı tarafça ödenmeyen ikinci faturanın son ödeme tarihi olan 03.05.2000 tarihi olduğu, bu nedenle gecikme zammı veya faiz yönünden bu tarihe kadar olan gecikme zammı veya faizin tamamı hesap edilmiş, bu tarihten sonraki dönem için ise hesaplanacak gecikme zammı veya faizden davacı tarafın kusuru oranında indirim yapılması sonucu bilirkişi heyeti tarafından taraflar arasındaki abonelik sözleşmesindeki faiz türü bilinmediğinden avans faizinin esas alınarak yaptığı hesaplamanın geçerli olduğu anlaşıldığından, 20/09/2018 tarihli bilirkişi heyet raporunun dosya kapsamına, bozma ilamına uygun bulunması ve denetime elverişli bulunması nedeniyle bu rapora itibar edilerek davacı tarafın elektrik faturasından kaynaklı alacağı nedeniyle İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı icra dosyasında 23.661,24-TL asıl alacağa, 14.897,53-TL gecikme zammı ve 2.272,50-TL gecikme zammı KDV'si alacağına yönelik borçlu davalı tarafından yapılan itirazın iptaline, takibin belirtilen miktarlar yönünden kaldığı yerden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, ayrıca davalı tarafın haksız itirazı nedeniyle asıl alacak miktarının %40'ı oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine dair oluşan vicdani kanıya göre aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
KARAR : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1- Davacı tarafça açılan DAVANIN KISMEN KABULÜ ile;
a) Davacı tarafın İstanbul... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyasında 23.661,24-TL asıl alacağa, 14.897,53-TL gecikme zammı ve 2.272,50-TL gecikme zammı KDV'si alacağına yönelik borçlu davalı tarafından yapılan İTİRAZIN İPTALİNE, takibin belirtilen miktarlar yönünden kaldığı yerden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
b) Davalı tarafın haksız itirazı nedeniyle asıl alacak miktarının %40'ı oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,
2- Davacı tarafça dava açılırken yatırılan peşin harcın mahsubu ile bakiye 1.710,93-TL karar harcının borçlu davalıdan alınarak hazineye gelir kaydedilmesine,
3- Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 1.099,55-TL harç giderinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,
4- Davacı tarafça yargılamanın yürütülmesi nedeniyle bozma öncesi yapılan yapılan 1.142,60-TL ile bozma sonrası yapılan 11 adet tebligat gideri 105,00-TL, posta masrafı 36,00-TL, bilirkişi ücreti 3.600,00-TL olmak üzere toplam 4.883,60-TL yargılama giderinin davanın kabul ve red durumuna göre 2.746,28-TL'sinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, bakiye kısmın davacı taraf üzerinde bırakılmasına,
5- Davalı tarafça yargılamanın yürütülmesi nedeniyle bozma öncesi yapılan 112,80-TL ile bozma sonrası yapılanyapılan 7 adet tebligat gideri 81,00-TL, posta masrafı 36,60-TL olmak üzere toplam 230,40-TL yargılama giderinin davanın kabul red durumuna göre 100,84-TL'sinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine, bakiye kısmının davalı taraf üzerinde bırakılmasına,
6- Davacı taraf kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre belirlenen nisbi 4.841,44-TL vekalet ücretinin borçlu davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,
7- Davalı taraf yargılama sırasında kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesaplanan 3.813,28-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8- Taraflarca yatırılan gider avansının karar tebliğ işlemleri tamamlandıktan ve karar kesinleştikten sonra kullanılmayan kısmının yatıran ilgili tarafa resen iadesine,
Dair; davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize verilecek bir dilekçe ile TEMYİZ yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip
e-imza*
Hakim
e-imza*