BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS StB 18/06 vom 31. Januar 2007 Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Ver366ffentlichung: ja __________________ StPO 247 102 Die "verdeckte Online-Durchsuchung" ist mangels einer Erm344chtigungsgrundla-ge unzul344ssig. Sie kann insbesondere nicht auf 247 102 StPO gest374tzt werden. Diese Vorschrift gestattet nicht eine auf heimliche Ausf374hrung angelegte Durch-suchung. BGH, Beschl. vom 31. Januar 2007 - StB 18/06 - Ermittlungsrichter des BGH in dem Ermittlungsverfahren gegen wegen des Verdachts der Gr374ndung einer terroristischen Vereinigung u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 31. Januar 2007 gem344337 247 169 Abs. 1 Satz 2, 247 304 Abs. 1 und 5 StPO, 247 120 Abs. 1 Nr. 6, 247 135 Abs. 2 GVG beschlossen: Die Beschwerde des Generalbundesanwalts gegen den Beschluss des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs vom 25. November 2006 - 1 BGs 184/2006 - wird verwor-fen. Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen des Beschuldigten zu tragen. Gr374nde: I. Der Generalbundesanwalt f374hrt gegen den Beschuldigten und weitere Personen ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Gr374ndung einer terroristischen Vereinigung und anderer Straftaten. Er hat beim Ermittlungsrich-ter des Bundesgerichtshofs beantragt, "gem344337 247 102, 247 105 Abs. 1, 247 94, 247 98, 247 169 Abs. 1 Satz 2 StPO die Durchsuchung des von dem Beschuldigten be-nutzten Personalcomputers/Laptops, insbesondere der auf der Festplatte und im Arbeitsspeicher abgelegten Dateien ..., und deren Beschlagnahme anzuord-nen und den Ermittlungsbeh366rden zur verdeckten Ausf374hrung dieser Ma337nah-me zu gestatten, ein hierf374r konzipiertes Computerprogramm dem Beschuldig-ten zur Installation zuzuspielen, um die auf den Speichermedien des Computers abgelegten Dateien zu kopieren und zum Zwecke der Durchsicht an die Ermitt- 1 - 3 - lungsbeh366rden zu 374bertragen" (im Folgenden: verdeckte Online-Durch-suchung). Nach dem derzeitigen Ermittlungsstand liegt es nahe, dass auf dem Computer verfahrensrelevante Informationen abgespeichert sind. Mit Beschluss vom 25. November 2006 - Az.: 1 BGs 184/2006 - hat der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs den Antrag abgelehnt. Hiergegen wendet sich der Generalbundesanwalt mit seiner Beschwerde. Der Ermittlungs-richter hat dem Rechtsmittel nicht abgeholfen. 2 II. Die gem344337 247 304 Abs. 5 StPO statthafte und auch im 334brigen zul344ssige Beschwerde ist unbegr374ndet. Zu Recht hat der Ermittlungsrichter des Bundes-gerichtshofs die verdeckte Online-Durchsuchung, die erheblich in Grundrechte des Betroffenen eingreift, nicht gestattet; denn es fehlt an der erforderlichen formell-gesetzlichen Befugnisnorm. 3 1. Entgegen der Meinung des Generalbundesanwalts ist die verdeckte Online-Durchsuchung nicht durch 247 102 StPO (Durchsuchung beim Verd344chti-gen) in Verbindung mit 247 110 StPO (Durchsuchung von Papieren, auch von e-lektronischen Speichermedien, vgl. BVerfG NJW 2006, 976, 980; 2005, 1917, 1921; BGH NStZ 2003, 670; Meyer-Go337ner, StPO 49. Aufl. 247 110 Rdn. 1) und 247247 94 ff. StPO (Beschlagnahme) gedeckt (ebenso Sieber in Hoeren/Sieber, Handbuch Multimedia-Recht Rdn. 704; B344r CR 1995, 489, 494; Z366ller GA 2000, 563, 572 f.; B366ckenf366rde, Die Ermittlung im Netz 222 f.; aA: BGH - Ermittlungs-richter wistra 2007, 28; Hofmann NStZ 2005, 121, 123 ff.; Graf DRiZ 1999, 281, 285). 4 a) Die Anordnung einer auf verdeckte Ausf374hrung angelegten Durchsu-chung findet in 247247 102 ff. StPO keine Grundlage. Das gilt unabh344ngig davon, ob - wie hier - ihr Gegenstand ein Computer und ihr Ziel das Auffinden bestimmter Dateien ist mit der Folge, dass auch das Recht auf informationelle Selbstbe- 5 - 4 - stimmung (vgl. BVerfGE 65, 1 ff.; BVerfG NJW 2006, 976, 979 f.) ber374hrt wird, oder ob die Suche nach k366rperlichen Gegenst344nden erlaubt werden soll. Das Bild der Strafprozessordnung von einer rechtm344337igen Durchsuchung ist da-durch gepr344gt, dass Ermittlungsbeamte am Ort der Durchsuchung k366rperlich anwesend sind und die Ermittlungen offen legen (vgl. BVerfG NJW 2006, 976, 981; Sieber aaO Rdn. 704; Sch344fer in L366we/Rosenberg, 25. Aufl. 247 102 Rdn. 1; Nack in KK 5. Aufl. 247 102 Rdn. 1; B344r aaO 494; Z366ller aaO 572 f.; aA: Graf aaO 285; Hofmann aaO 121, 123). aa) Daf374r sprechen zun344chst die Vorschriften der Strafprozessordnung 374ber die Durchf374hrung der Durchsuchung. 247 106 Abs. 1 Satz 1 StPO sieht aus-dr374cklich ein Recht des Inhabers der zu durchsuchenden R344ume oder Gegen-st344nde auf Anwesenheit vor ("... darf ... der Durchsuchung beiwohnen", vgl. Ru-dolphi in SK-StPO 247 106 Rdn. 2; Meyer-Go337ner aaO 247 106 Rdn. 2). Bei seiner Abwesenheit ist gem344337 247 106 Abs. 1 Satz 2 StPO, wenn m366glich, sein Vertreter oder ein Erwachsener aus dem Kreis der Familie oder Nachbarschaft zuzuzie-hen. 247 105 Abs. 2 StPO verlangt bei einer Durchsuchung der Wohnung, der Gesch344ftsr344ume oder des befriedeten Besitztums, die ohne Beisein des Rich-ters oder des Staatsanwalts stattfindet, nach M366glichkeit die Beiziehung eines Gemeindebeamten oder von zwei Gemeindemitgliedern, die nicht Polizeibeam-te oder Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft sein d374rfen. Die Fassun-gen des 247 105 Abs. 2 Satz 1 StPO ("... sind ... zuzuziehen") und des 247 106 Abs. 1 Satz 2 StPO ("... ist ... zuzuziehen") postulieren Pflichten der Ermittlungsorga-ne (vgl. Rudolphi aaO 247 105 Rdn. 16 f., 247 106 Rdn. 1, 6; Meyer-Go337ner aaO 247 105 Rdn. 10, 247 106 Rdn. 4). Nach 247 107 Satz 1 StPO ist dem von der Durchsu-chung Betroffenen nach deren Beendigung auf Verlangen eine schriftliche Durchsuchungsbescheinigung zu erteilen, was voraussetzt, dass ihm zeitnah die Kenntnis von der erfolgten Durchsuchung vermittelt wird. Diese Vorschrift will gew344hrleisten, dass der Betroffene unmittelbar nach Beendigung der Ma337-nahme 374ber den Grund der Durchsuchung informiert wird und damit Gelegen-heit erh344lt, deren Rechtm344337igkeit zu 374berpr374fen und gegebenenfalls nachtr344g-lich Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (vgl. Rudolphi aaO 247 107 Rdn. 1). 6 - 5 - Diese Regelungen sind nach ihrem Wortlaut (siehe oben) sowie nach ih-rem Sinn und Zweck, den von einer Durchsuchung Betroffenen zu sch374tzen, als wesentliche F366rmlichkeiten zwingendes Recht und nicht lediglich Vorschriften, die zur beliebigen Disposition der Ermittlungsorgane stehen. Von ihrer Beach-tung h344ngt die Rechtm344337igkeit der Durchsuchung ab (vgl. Sch344fer aaO 247 105 Rdn. 56, 247 106 Rdn. 15; Rudolphi aaO 247 105 Rdn. 17, 18, 247 106 Rdn. 1; Nack aaO 247 105 Rdn. 14; Meyer-Go337ner aaO 247 105 Rdn. 10). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Einschr344nkung "wenn m366glich" in 247 105 Abs. 2 Satz 1 StPO und 247 106 Abs. 1 Satz 2 StPO. Unm366glich im Sinne dieser Vorschriften ist die Beiziehung von Zeugen nur dann, wenn die durch Tatsachen begr374ndete naheliegende M366glichkeit besteht, dass durch die Suche nach bereiten Zeugen der Erfolg der Durchsuchung vereitelt wird (vgl. Sch344fer aaO 247 105 Rdn. 55; Rudolphi aaO 247 105 Rdn. 18). Sie darf aber nicht aus ermittlungstaktischen Er-w344gungen unterbleiben, um den Tatverd344chtigen 374ber die Durchsuchung sowie die gegen ihn gef374hrten Ermittlungen in Unkenntnis zu halten. 7 Der Gegenauffassung, es handle sich nicht um zwingendes Recht, son-dern um blo337e Ordnungsvorschriften (so Hofmann aaO 121, 124), kann nicht gefolgt werden. Dass 247 105 Abs. 2 StPO und 247 106 Abs. 1 StPO lediglich die Art und Weise der Durchf374hrung einer Durchsuchung und nicht ihre Anordnung selbst regeln, 344ndert nichts daran, dass sie aus den dargelegten Gr374nden von den Ermittlungsorganen zwingend einzuhalten sind (vgl. Nack aaO 247 105 Rdn. 21, 247 106 Rdn. 1; Sch344fer aaO 247 107 Rdn. 6; Rudolphi aaO 247 105 Rdn. 30, 247 106 Rdn. 1). Zutreffend ist allerdings, dass in der Diskussion um die Frage, ob aus der Verletzung dieser Vorschriften ein Beweisverwertungsverbot folgt, diese zuweilen als blo337e Ordnungsvorschriften bezeichnet werden (vgl. Meyer-Go337ner aaO 247 106 Rdn. 1, 247 107 Rdn. 1; siehe dazu aber auch die Ent-scheidung des Bundesverfassungsgerichts NJW 2005, 1917, 1923, nach der zumindest bei schwerwiegenden, bewussten oder willk374rlichen Verfahrensver-st366337en ein Beweisverwertungsverbot als Folge einer fehlerhaften Durchsu-chung und Beschlagnahme von Datentr344gern und darauf vorhandenen Daten 8 - 6 - geboten ist). Es mag dahin gestellt bleiben, ob diese Begriffsbildung sinnvoll oder eher verwirrend ist. Jedenfalls aber darf sie sich nicht verselbst344ndigen. Aus dem Umstand, dass nach 374berwiegender Meinung ein Versto337 gegen die-se Regelungen kein Beweisverwertungsverbot zur Folge hat und sie zur Be-gr374ndung dessen teilweise als Ordnungsvorschriften bezeichnet werden, kann nicht geschlossen werden, ihre Befolgung st374nde zur Disposition der Ermitt-lungsbeh366rden. Dieser Schluss w374rde die Frage nach den Voraussetzungen f374r eine rechtm344337ige Durchsuchung mit der nach den Rechtsfolgen einer rechts-widrig durchgef374hrten Ma337nahme vermengen. Nach alledem ist es den Ermittlungsbeh366rden - unabh344ngig davon, wo-nach gesucht wird - verboten, eine richterliche Durchsuchungsanordnung be-wusst heimlich durchzuf374hren, um auf diese Weise dem Tatverd344chtigen keine Hinweise auf die gegen ihn gef374hrten Ermittlungen zu geben und den Erfolg weiterer Ermittlungen nicht zu gef344hrden. Dementsprechend versteht es sich, dass ein Richter keine Durchsuchung anordnen darf, die - wie die verdeckte Online-Durchsuchung - von vornherein darauf abzielt, bei ihrem Vollzug die ge-setzlichen Schutzvorschriften des 247 105 Abs. 2 und des 247 106 Abs. 1 StPO au-337er Kraft zu setzen. 9 Ein anderes Ergebnis l344sst sich auch nicht mit der Erw344gung begr374nden, eine verdeckt durchgef374hrte Durchsuchung sei von der Befugnisnorm des 247 102 StPO gedeckt, weil sie f374r den Betroffenen weniger belastend sei als die offen durchgef374hrte Durchsuchung, bei der eine Wohnung betreten wird (so aber Hofmann aaO 121, 124). Das Gegenteil trifft zu: Jede heimliche Durchsuchung ist im Vergleich zu der in 247247 102 ff. StPO geregelten offenen Durchsuchung wegen ihrer erh366hten Eingriffsintensit344t eine Zwangsma337nahme mit einem neuen, eigenst344ndigen Charakter. Die offene Durchf374hrung gibt dem Betroffe-nen die M366glichkeit, je nach den Umst344nden die Ma337nahme durch Herausgabe des gesuchten Gegenstandes abzuwenden bzw. in ihrer Dauer und Intensit344t zu begrenzen, ferner ihr - gegebenenfalls mit Hilfe anwaltlichen Beistands - be-reits w344hrend des Vollzugs entgegen zu treten, wenn es an den gesetzlichen 10 - 7 - Voraussetzungen fehlt, oder aber zumindest die Art und Weise der Durchsu-chung zu kontrollieren, insbesondere die Einhaltung der im Durchsuchungsbe-schluss gezogenen Grenzen zu 374berwachen (vgl. BVerfG NJW 2006, 976, 981; B344r aaO 489, 494). Die heimliche Durchsuchung nimmt dem Betroffenen diese M366glichkeiten. bb) Auch systematische Erw344gungen sprechen daf374r, die Durchsuchung im Sinne des 247 102 StPO nur als eine offen auszuf374hrende Ma337nahme zu er-lauben. 11 Die besonders grundrechtsintensiven Ermittlungsma337nahmen mit techni-schen Mitteln (wie etwa die 334berwachung der Telekommunikation, die Wohn-raum374berwachung und der Einsatz technischer Mittel), die ohne Wissen des Betroffenen erfolgen k366nnen, sind in 247247 100 a bis 100 i StPO geregelt. F374r sie bestehen gerade auch wegen ihrer Heimlichkeit hohe formelle (vgl. 247 100 b Abs. 2, Abs. 6 Satz 2, 247 100 c Abs. 5 Satz 4, 247 100 d Abs. 1 - 4 StPO) und ma-terielle Anforderungen an die Anordnung und die Durchf374hrung. Insbesondere d374rfen sie nur beim Verdacht bestimmter schwerer Straftaten angeordnet wer-den, wenn andere erfolgversprechende Aufkl344rungsmittel nicht vorhanden sind und sie nicht in den unantastbaren Kernbereich privater Lebensgestaltung ein-greifen (vgl. 247 100 a Satz 1, 247 100 c Abs. 1, 2 und 4, 247 100 f Abs. 1 und 2 StPO). Die einzelnen Befugnisnormen regeln ma337nahmespezifisch, unter wel-chen Voraussetzungen Dritte von den Ma337nahmen betroffen sein d374rfen (vgl. 247 100 a Satz 2, 247 100 c Abs. 3 und 6, 247 100 f Abs. 3 und 4 StPO). Sie enthalten ausf374hrliche Regelungen 374ber den Abbruch der Ma337nahmen, die Verwertung der gewonnenen Erkenntnisse und die Vernichtung personenbezogener Infor-mationen (vgl. 247 100 a Abs. 4 - 6, 247 100 c Abs. 5 - 7, 247 100 d Abs. 5 und 6, 247 100 f Abs. 5 StPO). 12 - 8 - Vergleichbar hohe Eingriffsschranken f374r die Anordnung einer Durchsu-chung beim Verd344chtigen gem344337 247 102 StPO bestehen nicht. Es gen374gt f374r sie der Anfangsverdacht einer beliebigen Straftat. Die Durchf374hrung der Durchsu-chung und der Umgang mit den dabei gewonnenen Daten sind nicht ann344hernd streng geregelt. 13 b) Nach alledem findet die verdeckte Online-Durchsuchung in 247 102 StPO keine Rechtsgrundlage. 14 Dabei ist ma337geblich, dass diese Vorschrift nur zu einer offen ausgef374hr-ten Durchsuchung erm344chtigt. Dagegen kommt es nicht entscheidend darauf an, dass die in den Speichermedien eines Computers abgelegten Daten im Ein-zelfall 344hnlich sensibel und schutzw374rdig sein k366nnen wie das in einer Wohnung nicht366ffentlich gesprochene Wort und dass die Ma337nahme wegen der Durch-sicht einer Vielzahl unterschiedlicher Daten als ein besonders schwerwiegender Eingriff in das Recht des Betroffenen auf informationelle Selbstbestimmung er-scheinen mag. Denn unter diesem Aspekt unterscheidet sich die verdeckte On-line-Durchsuchung nicht von einer im Rahmen einer offenen Durchsuchung vorgenommenen Auswertung von elektronischen Datentr344gern, die als unbe-denklich angesehen wird (vgl. BVerfG NJW 2006, 976, 980 ff.; 2005, 1917, 1919 f.; NStZ 2002, 377 f.; Nack aaO 247 110 Rdn. 2). Desgleichen braucht auch nicht entschieden zu werden, ob die verdeckte Online-Durchsuchung wegen der gro337en Menge an m366glicherweise sensiblen Daten, die dem Zugriff der Er-mittlungsbeh366rden ausgesetzt sind, eher einer Wohnraum374berwachung als ei-ner Durchsuchung gleicht (so der angefochtene Beschluss), was zwar unter dem Aspekt der Heimlichkeit der Fall sein mag, unter dem Aspekt der Dauer-haftigkeit der Ma337nahme aber zweifelhaft erscheint. Auch wenn die Anordnung einer verdeckten Online-Durchsu-chung in der Weise beschr344nkt wird, dass nur der auf dem betroffenen Computer vorhandene Bestand an Daten einmal - in einem oder mehreren Arbeitsschritten - kopiert und 374bertragen werden darf (so BGH-Ermittlungsrichter wistra 2007, 28) und somit die Nutzung des Computers (E-Mail-Verkehr und laufende Internetrecherchen) nicht 374ber einen l344ngeren 15 - 9 - Zeitraum 374berwacht wird, kann sie schlicht wegen ihrer Heimlichkeit in 247 102 StPO keine St374tze finden. Soweit argumentiert wird, sie sei zul344ssig, insbesondere sei das Anwe-senheitsrecht gem344337 247 106 Abs. 1 Satz 1 StPO gewahrt, weil der Computernut-zer w344hrend der 334bertragung des zu durchsuchenden Datenbestandes an die Ermittlungsbeh366rde "online" sein m374sse (vgl. Hofmann aaO 121, 124), wird ver-kannt, dass nach Sinn und Zweck dieser Schutzvorschrift die Anwesenheit des Betroffenen oder der anderen Personen gerade die Beobachtung und Kontrolle der Durchsuchung erm366glichen soll, die rein k366rperliche Anwesenheit ohne die M366glichkeit der Kenntnisnahme dies aber nicht gew344hrleistet. 16 2. Auch andere Eingriffsnormen der Strafprozessordnung erlauben die verdeckte Online-Durchsuchung nicht. 17 a) Die Ma337nahme kann nicht auf 247 100 a StPO (334berwachung der Tele-kommunikation) gest374tzt werden (anders f374r den einmaligen heimlichen Zugriff auf eine passwortgesch374tzte Mailbox BGH - Ermittlungsrichter NJW 1997, 1934 ff.). Zwar muss der Computerbenutzer bei der 334bertragung der zu durchsu-chenden Daten an die Ermittlungsbeh366rde mit Hilfe des aufgespielten Compu-tervirus "online" sein, so dass diese Bestandteil des ohnehin bestehenden Da-tenstroms sind. Jedoch wird dadurch die verdeckte Online-Durchsuchung nicht zur Telekommunikation (vgl. zum Begriff der Telekommunikation 247 3 Nr. 22 und 23 TKG in der Fassung vom 22. Juni 2004 und BGH NJW 2003, 2034 f.), weil nicht die Kommunikation zwischen dem Tatverd344chtigen und einem Dritten 374berwacht, sondern zielgerichtet eine umfassende 334bermittlung der auf dem Zielcomputer vor Beginn des Kommunikationsvorgangs gespeicherten Daten an die ermittelnde Stelle zum Zwecke der Suche nach Beweismitteln oder weiteren m366glichen Ermittlungsans344tzen ausgel366st wird (vgl. Hofmann aaO 121, 123; Z366ller aaO 573 f.). Der Datenfluss w344hrend des "Online"-Status des Computers wird somit lediglich aus technischen Gr374nden zum Zwecke der 334bertragung der in den Speichermedien abgelegten Dateien benutzt. 18 - 10 - b) Die Eingriffserm344chtigung des 247 100 c StPO (Wohnraum374berwa-chung) rechtfertigt die verdeckte Online-Durchsuchung nicht, weil ein Computer auf elektronischem Weg durchsucht und nicht das in einer Wohnung nicht366f-fentlich gesprochene Wort mit technischen Mitteln abgeh366rt und aufgezeichnet werden soll (vgl. Sieber aaO Rdn. 705). 19 c) Auch 247 100 f Abs. 1 Nr. 2 StPO (Einsatz technischer Mittel) scheidet als Befugnisnorm aus; denn diese Vorschrift gestattet nur den heimlichen Ein-satz besonderer f374r Observationszwecke bestimmter technischer Mittel au337er-halb von Wohnungen wie Peilsender, satellitengest374tzte Ortungssysteme und Nachtsichtger344te (vgl. BGHSt 46, 266, 271 ff.; Sieber aaO Rdn. 705; Hofmann aaO 121, 122). 20 d) Die Generalklausel des 247 161 StPO erlaubt nur Zwangsma337nahmen, die von einer speziellen Eingriffserm344chtigung der Strafprozessordnung nicht erfasst werden und lediglich geringf374gig in die Grundrechte des Betroffenen eingreifen (vgl. Meyer-Go337ner aaO 247 161 Rdn. 1; Hilger NStZ 2000, 563, 564). 21 3. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts kann 247 102 StPO zur verdeckten Online-Durchsuchung auch dann nicht erm344chtigen, wenn zus344tzlich die f374r die 334berwachung von Telekommunikation (247 100 a StPO) und Wohnraum (247 100 c StPO) normierten hohen Eingriffsvoraussetzungen - wie Verdacht einer Straftat von erheblicher Bedeutung, Subsidiarit344t gegen374ber weniger belastenden Ermittlungsma337nahmen - gegeben sind (so aber BGH - Ermittlungsrichter wistra 2007, 28; Hofmann aaO 121, 124) und der Grundsatz der Verh344ltnism344337igkeit "besonders" beachtet wird. Es ist unzul344ssig, einzelne Elemente von Eingriffserm344chtigungen zu kombinieren, um eine Grundlage f374r eine neue technisch m366gliche Ermittlungsma337nahme zu schaffen. Dies w374rde dem Grundsatz des Gesetzesvorbehaltes f374r Eingriffe in Grundrechte (Art. 20 Abs. 3 GG) sowie dem Grundsatz der Normenklarheit und Tatbestandsbe-stimmtheit von strafprozessualen Eingriffsnormen widersprechen (vgl. BVerfG NJW 2006, 976, 979; 2005, 1338, 1339 f.; Sieber aaO Rdn. 703 f.). Der Grund- 22 - 11 - satz der Verh344ltnism344337igkeit begrenzt im Einzelfall gesetzliche Befugnisse, eine fehlende Erm344chtigungsgrundlage kann er nicht ersetzen. 4. Eine offen ausgef374hrte Wohnungsdurchsuchung und Beschlagnahme des Computers mit anschlie337ender Durchsuchung der Speichermedien gem344337 247247 98 ff., 102, 110 StPO, deren Voraussetzungen gegeben w344ren, ist nicht an-zuordnen. Der Generalbundesanwalt hat ausdr374cklich erkl344rt, dass lediglich eine verdeckte Online-Durchsuchung beantragt wird. 23 Tolksdorf Pfister von Lienen
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