ECLI:DE:BGH:2019:210319BSTB53.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS StB 53 / 1 8 vom 21. März 201 9 in dem Verfahren zur Anordnung einer Maßnahme nach § 15 HSOG - Betroffener - - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. März 2019 beschlossen : 1. Auf die Rechtsbeschwerde des La ndes Hessen, vertreten durch das Polizeipräsidium S . , wird der Be - schluss des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 27. September 201 8 - 20 W 212/18 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Entscheidung an das Oberlan- desgericht zurückverwie sen. Gründe: Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde des Polizeipräsidiums S . gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Ermittlungsrichter - Offen - bach am Main vom 11. Juli 2018, mit dem dieses die "Verlängerung" der Ob- servation m it technischen Mitteln des Betroffenen abgelehnt hat, verworfen. Die Rechtsbeschwerde des Landes Hessen, vertreten durch das Polizeipräsidium S . , führt zur Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht. I. Am 9. Juni 2017 hat die Kriminaldirektion des Polizeipräsidiums S . hinsichtlich des Betroffenen die Datenerhebung durch Observation und Einsatz technischer Mittel auf der Grundlage des § 15 Abs. 2 Satz 3 des 1 2 - 3 - Hessischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (HSOG) in der damals gültigen Fassung für drei Monate angeordnet. Diese Anordnung ist - mit Zustimmung der Behördenleitung des Hessischen Landeskriminalamtes (vgl. § 15 Abs. 3 Satz 2 HSOG aF ) - dreimal, zuletzt am 24. April 2018, um je- weils drei Monate verlängert worden. Die letzte behördliche Verlängerung ist somit mit dem 24. Juli 2018 abgelaufen. Am 6. Juli 2018 hat das Polizeipräsidi- um S . beim Amtsgericht Offenbach am Mai n einen Antrag auf "rich - terlich e Anordnung der bereits seit 9. Juni 2017 laufenden behördlichen Anord- nung einer Datenerhebung durch Observation und Einsatz technischer Mittel" sowie auf "Verlängerung der Anordnung ab dem 24. Juli 2018" (dem Ablauf der le tzten behördlichen Verlängerung) gestellt. Hintergru nd dieses Antrags war die am 4. Juli 2018 in Kraft getretene Änderung des § 15 HSOG, der in Abs. 5 Satz 1 für "längerfristige Observatio- nen" (Nr. 1) und den "Einsatz technischer Mittel zu Observationszw ecken durchgehend lä nger als 24 Stunden oder an mehr als zwei Tagen" (Nr. 2) nun- mehr eine richterliche Anordnung und in Abs. 5 Sätze 6 und 7 eine Höchstdauer von insgesamt einem Jahr vorschreibt. Mit Beschluss vom 11. Juli 2018 hat das Amtsgericht - Ermi ttlungsrich - ter - Offenbach am Main die längerfristige Observation des Betroffenen unter Einsatz technischer Mittel zwar bis zu m 24. Juli 2018 angeordn et und gleichzei- tig die seit 4. Juli 2018 andauernde Datenerhebung durch längerfristige Obser- vation richt erlich genehmigt. Den Antrag, die Observationsmaßnahmen um wei- tere drei Monate zu verlängern, hat das Amtsg ericht indes abgelehnt. Zwar sei- en die Voraussetzungen für die Anordnung einer längerfristigen Observation unter Einsatz technischer Mittel auch nach neuem Recht erfüllt. Indes ko mme eine Anordnung über den 24. Juli 2018 hinaus nicht in Betracht, da zu diesem 3 4 - 4 - Zeitpunkt die vorangegangenen behördlich angeordneten Observationsmaß- nahmen bereits dreimal um jeweils drei Monate verlängert worden seien. Diese Anordnungsperioden seien in die nach der Gesetzesänderung für die richterli- che Anordnung vorgesehene Höchstfrist nach § 15 Abs. 5 Satz 7 HSOG nF einzuberechnen, so dass eine Verlängerung über diesen Zeitpunkt hinaus nicht in Betracht komme. Vielmehr sei d ie nunmehr vom Gesetzgeber vorgesehene Höchstfrist von einem Jahr nach § 15 Abs. 5 Sätze 6 und 7 HSOG nF bereits ausgeschöpft. Die hiergegen am 10. August 2018 eingelegte Beschwerde des Polizei- präsidiums S . , der das Amtsgericht nicht abg eholfen hat, hat das Oberlandesgericht Frankfurt mit Beschluss vom 27. September 2018 zurück- gewiesen. Die Obergrenze für die Dauer der Observation nach § 15 Abs. 5 Satz 7 HSOG sei auch zu berücksichtigen, wenn es um die Verlängerung be- reits laufender Obse rvationen gehe. Zwar gälten Gesetze grundsätzlich erst ab dem Zeitpunkt ihres Inkrafttretens. Auch habe der Landesgesetzgeber nicht ausdrücklich eine rückwirkende Geltung vorgesehen. Doch sei im Hinblick auf die Erheblichkeit des mit den Maßnahmen verbunde nen Grundrechtseingriffs die insgesamt einjährige Höchstfrist des § 15 Abs. 5 Sat z 7 HSOG nF auch bei bereits laufenden Observationsmaßnahmen zu beachten. Dies gebiete der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ebenso wie die Rechtsprechung des Bun- desverfassung sgerichts, insbesondere zum Recht auf informationelle Selbstbe- stimmung. Beidem habe der Landesgesetzgeber mit dem neuen Gesetz Rech- nung tragen wollen. Seine Wertung, aus Gründen des Grundrechtsschutzes die Dauer von Observationsmaßnahmen einer zeitlichen O bergrenze zu unterwer- fen, dürfe nicht aus "formalen Gründen" unterlaufen werden, da der Grund- rechtsschutz für die jeweils Betroffenen sonst von Zufälligkeiten - nämlich dem Zeitpunkt der Anor dnung der Observationsmaßnahme - abhänge. 5 - 5 - Das Oberlandesgericht hat wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zugelassen. Zwar stelle sich die aufgeworfene Rechtsfrage lediglich in einem Übergangszeitraum. Doch sei landesweit mit einer erheblichen Anzahl von Fällen, die die Anordnung der längerfristigen Observation mit technischen Mitteln beträfen, zu rechnen. Gegen den am 11. Oktober 2018 zugestellten Beschluss hat das Polizei- präsidium S . r e chtzeitig Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof eingelegt . II. Die nach § 15 Abs. 5 Satz 2, § 39 Abs. 1 Sa tz 3 HSOG, § 70 Abs. 1 FamFG statthafte und im Übrigen nach § 10 Abs. 4 Satz 2, § 71 Abs. 1 FamFG zulässi ge Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Hierzu gilt: 1. Mit am 4. Juli 2018 in Kraft getretenen Gesetz vo m 25. Juni 2018 (Gesetz - und Verordnungsblatt für das Land Hessen vom 3. Juli 2018, S. 302) hat § 15 HSOG, der unter anderem die Datenerhebung durch Observation und den Einsatz technischer Mittel regelt, im Hinblick auf seinen Anwendungsbe- reich, die Anord nungsvoraussetzungen sowie die Anordnungskompetenz eine durchgreifende Änderung erfahren. War bislang eine besondere Anordnung für die planmäßig angelegte Beobachtung einer Person, die länger als 24 Stunden innerhalb einer Woche oder über den Zeitraum eine r Woche hinaus andauerte, erforderlich, so gilt dies nach der Neufassung schon dann, wenn die Observ ati- on durchgehend länger als 24 Stunden dauern oder an mehr als zwei Tagen stattfinden soll (vgl. § 15 Abs. 1 Nr. 1 HSOG nF). Auch die Eingriffsvoraus - setzu ngen haben in § 15 Abs. 2 HSOG nF erhebliche Änderungen erfahren. 6 7 8 9 - 6 - Schließlich sieht § 15 Abs. 5 Satz 1 HSOG nF - anstelle der in § 15 Abs. 3 Satz 1 HSOG aF geregelten Anordnung durch die Behördenleitung - nunmehr eine richterliche Anordnungskompetenz vor. Die auf höchstens drei Monate zu befristende (§ 15 Abs. 5 Satz 6 HSOG nF) richterliche Anordnung, für die we- gen der Verweisung auf di e Vorschriften des FamFG nach § 15 Abs. 5 Satz 2 i . V . m . § 39 Abs. 1 Satz 3 HSOG nF das Amtsgericht zuständig ist, darf nach § 15 Abs . 5 Satz 7 HSOG nF höchstens dreimal um jeweils höchstens drei weitere Monate verlängert werden. Demgegenüber hatte § 15 Abs. 3 Satz 2 HSOG aF lediglich die Zustimmung des Ministeriums des Innern oder einer von ihm benannten Stelle erfordert, wen n die Observation über einen Zeitraum von mehr als drei Monaten andauern sollte, ohne dass eine Obergrenze für Verlän- gerungsanordnungen vorgesehen war. Übergangsvorschriften dazu, wie mit bereits laufenden Observationen zu verfahren sei, sieht das Geset z nicht vor. 2. Die letzte Verlängerung der durch die Polizeibehörde angeordneten Observation nach altem Recht ist vorliegend mit dem 24. Juli 2018 abgelaufen. Da nach dem Inkrafttreten de r Neufassung des Gesetzes am 4. Juli 2018 für eine Verlängerung d er Observation durch die Polizeibehörde selbst die Rechts- grundlage entfallen ist, hat sich diese zur Fortführung der für erforderlich gehal- tenen, bereits begonnenen Observationsmaßnahme um eine richterliche An- ordnung bemühen müssen. De r Antrag des Polizei p räsidiums S . war indes - trotz der missverständlichen Beantragung einer "Verlängerung" der Maßnahme - als ein solcher auf eine richterliche Anordnung der längerfristigen Observation nach neuem Recht zu verstehen . Denn da hiernach eine behörd - liche Anordnung dieser Maßnahme nicht mehr genügt, kommt auch deren Ver- längerung nicht in Betracht. Vielmehr bedarf es - soll eine Observation nach 10 11 - 7 - ihrem Ablauf fo rtgesetzt werden - einer den Anwendungsbereich und die Vor - aussetzungen der Neufassun g berücksichtigenden richterlichen Anordnung nach § 15 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Satz 1 HSOG nF . 3. Die Begründungen, mit der das Amtsgericht mit seiner Entscheidung vom 11. Juli 2018 und in der Folge das Oberlandesgericht in der Sache die Neuanordnung der b ereits laufenden Observation versagt haben, halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Eine Verpflichtung, bei der richterlichen Anordnung der längerfristigen Beobachtung die Dauer bereits vollzogener, nach alter Rechtslage angeordneter Observationsma ßnahmen in jedem Fall zu be- rücksichtigen und gegebenenfalls einen Antrag der Polizeibehörde m it Verweis auf die nunmehr in § 15 Abs. 5 Sätz e 6 und 7 HSOG vorgesehene Höchstfrist abzulehnen, besteht nicht. Die Dauer vorangegangener Beobachtungsmaß- nahmen ist vielmehr lediglich im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung im Einzelfall zu berücksichtigen . Im Einzelnen: a) Der Landesgesetzgeber hat - wie bereits dargelegt - keine Über- gangsvorschriften für den Umgang mit bereits laufenden Observationen getrof- fen . Die Anordnung der längerfristigen Observation richtet sich damit nach dem I nkrafttreten des Gesetzes am 4. Juli 2018 allein nach neuem Recht. Dieses sieht nach § 15 Abs. 5 Sätze 6 und 7 HSOG nF für die nunmehr erforderliche richterliche Anordnung zwar ei ne Begrenzung ihrer Dauer auf drei Monate und maximal dreimal eine dreimonatige Verlängerung, mithin eine Höchstdauer von insgesamt einem Jahr, vor. Zu einer Anrechnung der Dauer nach alter Rechts- lage aufgrund behördlicher Anordnungen stattgefundener Obser vationen auf diese Frist verhält sich das Gesetz indes nicht. Eine solche ist somit nach dem Gesetzeswortlaut n icht vorgesehen. 12 13 - 8 - b) Auch aus der gesetzgeberischen Zielsetzung folgt nicht die Notwen- digkeit, die Zeit einer vorangegangenen Observation auf d ie Höchstfrist des § 15 Abs. 5 Satz 7 HSOG nF anzurechnen. Der Gesetzgeber wollte mit der Neufassung des HSOG polizeirechtliche Maßnahmen, unter anderem die Observation, den Vorgaben und Wertungen des Bundesverfassungsgerichts in seiner Entscheidung zum BKA - Gesetz in der Fassung vom 25. Dezember 2008 (im Folgenden: BKAG; Urteil vom 20. April 2016 - 1 BvR 966/09 u.a. , BVerfGE 141, 220 ff.) entsprechend ausgestalten und da- mit künftig verstärkt an rechtsstaatlichen Grundsätzen ausrichten (vgl. LT - D r ucks. 19/6502 , S. 23 f.). Unter anderem sollte die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts umgesetzt werden, wonach die längerfristige Observation, deren Anwendungsbereich der Gesetzgeber in Übereinstimmung mit der vom Bundesverfassungsgericht dem § 20g Ab s. 2 Nr. 1 BKAG entnom- menen Definition (vgl. BVerfG, Urteil vom 20. April 2016 - 1 BvR 966/09 u.a., aaO Rn. 174 ) bringen wollte (LT - Drucks. 19/6502 , S. 35), nur aufgrund richter - licher Anordnung zulässig sein soll ( BVerfG, Urteil vom 20. April 2016 - 1 Bv R 966/09 u.a., aaO ; LT - Drucks . 19/6502 , S. 37). Mit der in § 15 Abs. 5 Satz 7 HSOG nF vorgesehenen Obergrenze für Verlängerungen der zunächst auf drei Monate befristeten Observation sollte zudem dem Verhältnismäßig- keitsgrundsatz auch im Zusammenhang mit de r tatsächlichen Dauer der Maß- nahme G enüg e getan werden (LT - Drucks. 19/6502 , S. 37). Hieraus folgt jedoch nicht, dass der Gesetzgeber, der die Anrechnung der Dauer früherer Beobach- tungen im Gesetz gerade nicht vorgesehen hat, jede tatsächlich schon mehr als ein Jahr andauernde Observation als unverhältnismäßig angesehen hätte. Seinem Anliegen, dass bei Anordnung der längerfristigen Observation wegen der Intensität des Eingriffs in die Rechte des Observierten der Verhältnismäßig- keitsgrundsatz künftig im beso nderen Umfang zu wahren sei, kann vielmehr auch damit Rechnung getragen werden, dass bei Anordnung oder Verlänge- 14 - 9 - rung der Maßnahme nach neuem Recht im Rahmen der in jedem Fall vorzu- nehmenden Verhältnismäßigkeitsprüfung die Dauer bereits vollzogener Maß- nahme n berücksichtigt wird. Hierdurch erfährt der Betroffene auch keine der gesetzgeberischen Ziel- setzung widersprechende Benachteiligung gegenüber der alten Rechtslage. Nach dieser konnten Observationsmaßnahmen immer wieder um drei Monate verlängert werden, ohne dass hierfür eine Obergrenze vorgesehen war. Im Verhältnis hierzu stellt die in der Neuregelung vorgesehene Höchstfrist bei Neuanordnung einer Observationsmaßnahme den Betroffenen auch dann bes- ser, wenn eine Anrechnung bereits auf der Grundlage der a lten Fassung lau- fender Observationen auf die Obergrenze des § 15 Abs. 5 Satz 7 HSOG nF nicht erfolgt. c) Auch verfassungsrechtlich ist es - entgegen der Au ffassung des Be- schwerdegerichts - nicht gefordert, eine Observation nur dann als verhältnis- mäßig a nzusehen, wenn diese auch unter Berücksichtigung früherer Maßnah- men die Jahresfrist nach § 15 Abs. 5 Sätze 6 und 7 HSOG nF nicht überschrei- tet. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unterliegt die längerfristige Observation, die als Maßnahm e der Überwachung außerhalb von Wohnungen unter dem Einsatz besonderer Mittel der Datenerhebung einen - wenn auch im Vergleich zu anderen Vorgehensweisen weniger gravierenden ( vgl. BVerfG, Urteil vom 20. April 2016 - 1 BvR 966/09 u.a., BVerfGE 141, 220 Rn . 151 ) - Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung darstellt ( vgl. BVerfG, Urteil vom 20. April 2016 - 1 BvR 966/09 u.a., aaO Rn. 147), zwar im besonderen Maße dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der auch ihre zulässige Dauer bestimmt. Eine daraus folgende Notwendigkeit, gesetzlich eine Höchstfrist für die Observation vorzusehen, hat das Bundesverfassungsgericht 15 16 - 10 - jedoch soweit ersichtlich daraus bislang nicht abgeleitet. Es hat es vielmehr ausdrücklich als verfassungsrechtlich unbedenklic h angesehen, dass das BKAG die Anordnung von Überwachungsmaßnahmen nach § 20g Abs. 2 BKAG - und damit auch die lä ngerfristige Observation nach § 20g Abs. 2 Nr. 1 BKAG - zwar jeweils nur für eine vertretbar begrenzte Zeit erlaubt, aber deren Verlänge- rung ni cht durch eine Obergrenze beschränkt hat. Der Gesetzgeber dürfe da- von ausgehen, dass eine konkretisierte Gefahrenlage, wie sie für die Anord- nung oder Verlängerung der Observationsmaßnahmen vorausgesetzt sei, in der Regel nicht für einen übermäßig langen Ze itraum vorliege, so dass eine unver- hältnismäßige Dauerüberwachung hierdurch im Allgemeinen nicht drohe. Im Übrigen könne eine Begrenzung, auch wenn eine absolute Höchstdauer nicht ausdrücklich bestimmt sei, aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Ein- z elfall folgen, da mit zunehmender Dauer der Observationsmaßnahmen der Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht immer intensiver werde und auch dazu führen könne, dass eine weitere Verlängerung verfassungsrechtlich nicht mehr zu rechtfertigen sei ( vg l. BVerfG, Urteil vom 20. April 2016 - 1 BvR 966/09 u.a., aaO Rn. 171; vgl. zur sehr viel eingriffsintensiveren Maßnahme der akus ti- schen Wohnraumüberwachung Rn. 195; vgl. auch BVerfG, Urteil vom 3. März 2004 - 1 BvR 2378/98 u.a., BVerfGE 109, 279, 362). Ist so mit eine gesetzlich festgelegte Obergrenze der Observation nach de m Grundgesetz nicht gefordert, so besteht von Verfassungs wegen auch kei- ne Verpflichtung, durch eine in jedem Fall vorzunehmende Anrechnung der Dauer einer vorangegangenen Observatio n die nunmehr einfachgesetzlich ge- regelte Höchstfrist einzuhalten. Der bereits stattgefundenen Beobachtung ist vielmehr, wie bereits ausgeführt, im Rahmen der einzelfallbezogenen Verhält- nismäßigkeitsprüfung Rechnung zu tragen. 1 7 - 11 - 4. Da die Anordnung der be antragten längerfristigen Observation mit der genannten Begründung nicht hätte abgelehnt werden dürfen, ist der angefoch- tene Beschluss aufzuheben. D a eine Sachentscheidung des Senats mangels Entscheidungsreife der Sache nicht in Betracht kommt (vgl. § 74 A bs. 6 Satz 1 FamFG), ist die Sache an das Besc hwerdegericht zurückzuweisen (§ 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG). Dieses wird zu prüfen haben, ob im konkreten Einzelfall die Voraussetzungen für eine Anordnung der längerfristigen Observation unter Be- rücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vorliegen. Schäfer Gericke Spaniol Wimmer Tiemann 18
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