ECLI:DE:BGH:2019:040419BSTB54.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS StB 54/18 StB 55/18 vom 4. April 201 9 in de m Strafverfahren gegen wegen geheimdienstlicher Agententätigkeit - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. April 2019 gemäß § 210 Abs. 2, § 304 Abs. 4 Satz 2 Hal bsatz 2 Nr. 1 und 2 StPO beschlossen: 1. Auf die sofortige Beschwerde des Generalbundesanwalts wird a) der Nichteröffnungsbeschluss des Oberlandesgerichts Jena vom 12. November 2018 aufgehoben, b) die Anklage des Generalbundesanwalts vom 17. Oktober 2018 unter Eröffnung des Hauptverfahrens zur Haupt- verhandlung vor dem Oberlandesgericht Jena zugelas- sen. 2. Auf die Beschwerde des Generalbundesanwalts wird der den Haftbefehl des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs vom 19. Juni 2018 gegen den Angeklagte n (1 BGs 218/18) aufhebende Beschluss des Oberlandesgerichts Jena vom 12. November 2018 aufgehoben. Gründe: Der Generalbundesanwalt hat dem Ange klagten mit der zum Oberlan- des gericht Jena erhobenen Anklage vorgeworfen, in der Zeit von April 2016 bis Mai 2018 in H . und an anderen Orten für den Geheimdienst einer fremden Macht eine geheimdienstliche Tätigkeit gegen die Bundesrepublik Deutschland ausgeübt zu haben, die auf die Mitteilung oder Lieferung von Tat- 1 - 3 - sachen, Gegenständen oder Erkenntnissen gerichtet war. Das Oberlandes - gericht hat mit Beschluss vom 12. November 2018 die Eröffnung des Hauptver- fahrens aus Rechtsgründen abgelehnt. Außerdem hat es mit Beschluss vom selben Tage den Haftbefehl gegen den Angeklagten aufgehoben. Mit seiner sofortige n Beschwerde wendet sich der Generalbundesanwalt gegen die Ab- lehnung der Eröffnung des Hauptverfahrens; die Aufhebung des Haftbefehls greift er mit der Beschwerde an. Beide Rechtsmittel haben Erfolg. I. 1. Mit der Anklageschrift ist dem Angeklagten im We sentlichen Folgen- des zur Last gelegt worden: a) Der Vater des Angeklagten war für den Vorstand des zwischenzeitlich verbotenen Vereins "D . e.V." (D . ) tätig. Über ihn kam der Angeklagte in Konta kt zu Personen aus dem Umfeld der durch den D . unterhaltenen Moschee. Spätestens seit März 2016 und bis mindestens zum 9. Mai 2018 stand der Angeklagte in Verbindung zu einer namentlich nicht bekannten Person mi t dem Aliasnamen "Ha . ", die - wie er wusste - für den j . Geheim - dienst arbeitete. Der Angeklagte kommunizierte regelmäßig über WhatsApp mit ih r . In der Zeit vom 9. April bis zum 16. Dezember 2016 leitete er "Ha . " auf diesem Wege aus H . und mutmaßlich an weiteren Orten wiederholt Informationen zu, die für den j . Geheimdienst bestimmt waren. Die - se Informationen betrafen zum einen die durch den D . in H . geführte Moschee und zum anderen Personen, von denen der Angeklagte annahm, sie wol lten aus Deutschland nach Syrien in den "Djihad" ziehen oder seien bereits 2 3 4 - 4 - dorthin gereist. Schließlich übermittelte er "Ha . " Informationen zu weiteren, nicht eindeutig identifizierten im Bundesgebiet lebenden Personen, denen er Kontakte zur "Hamas" oder zu den "Muslimbrüdern" und Geldwäschegeschäfte in den palästinensischen Autonomiegebieten zuschrieb. So übersandte er "Ha . " am 9. April 2016 ein Foto von der Vorderseite des Bundespersonalausweises des zum damaligen Zeitpunkt vom Landeskri- mina lamt Niedersachsen als Gefährder eingestuften und dem salafistischen Umfeld der D . - Moschee zugehörigen deutschen und libanesischen Staatsan - gehörigen M . . In einem Chat am 27. Juli 2016 berichtete er "Ha . " über polizeiliche Durch suchungsmaßnahmen und Festnahmen beim D . und übersetzte in des - sen Auftrag einen deutschsprachigen Pressebericht. "Ha . " fragte den Ange - klagten anschließend, ob er Personen erkannt habe, die anlässlich der polizei - lichen Maßnahmen am 27. J uli 20 16 festgenommen worden seien. Der Ange- klagte übermittelte "Ha . " daraufhin am selben Tag den Namen "A . " mit dem Hinweis, dass es sich bei diesem um einen deutschen Muslim handele, der zusammen mit seiner Familie nach Syrien reisen wolle, um dor t an Kampf- handlungen teilzunehmen. Des Weiteren übersandte er ihm zwei Lichtbilder, die den deutschen Staatsangehörigen S . alias "A . " und den deutschen Staatsangehörigen Mo . zeigten. S . und Al . gehörten nach Erkenntnissen des Landeskriminalamts Niedersachsen dem salafistischen Personenspektrum im Umfeld der D . - Moschee H . an. Am 27. Juli 2016 übermittelte der Angeklagte darüber hinaus Informatio- nen über den deutschen Staatsangehörigen C . an "Ha . ". Unter 5 6 7 - 5 - anderem nannte er ihm dessen vollständigen Namen und Geburtsdatum. Außerdem bot er ihm an, ihn in eine WhatsApp - Gruppe einzuschleusen, über die C . mit dem IS korrespondiere, was " Ha . " jedoch aus Gründen der Vorsicht ablehnte. C . galt als führender deutschsprachiger Propagandist des IS. Er reiste mutmaßlich 2013 nach Syrien, um sich dort dem "Djihad" an- zuschließen, und soll am 17. Januar 2018 bei Gefechten in Syrien u ms Leben gekommen sein. Am 14. August 2016 teilte der Angeklagte seiner Kontaktperson "Ha . " per WhatsApp - Chat darüber hinaus mit, die Polizei habe im Zusammenhang mit dem Zugriff in der D . - Moschee eine Vertrauensperson ("Spion") eingesetzt, die behauptet habe, Waffen kaufen zu wollen. Ferner berichtete er ihm am sel- ben Tag per WhatsApp - Chat, er sei von Personen angesprochen worden, die über Jordanien nach Syrien reisen wollten. Kurz darauf übersandte er "Ha . " eine mobile Rufnummer und weitere Informationen zu dem deutschen Staats- angehörigen Alp . und teilte ihm mit, dass dieser erklärt habe, sich in Syrien dem "Djihad" anschließen zu wollen. Alp . war dem salafistischen Personenkreis im Umfeld der D . - Moschee zuzuordnen und vom Landeskrimi - nalamt Niedersachsen als Gefährder eingestuft. Am 8. Dezember 2016 übermittelte der Angeklagte ergänzend zu den am 27. Juli 2016 übersandten Informationen und Lichtbildern Aufnahmen von der Vorder - und Rückseite des Bundes personalausweises von Mohamad Al . sowie ein weiteres Lichtbild Al . s per WhatsApp an "Ha . ". In der Folgezeit tra t der Angeklagte noch mindestens zweimal mit "Ha . " in Kontakt und leitete ihm Informationen zu nicht näher identifizie rten 8 9 10 - 6 - Personen zu, die jeweils für den j . Geheimdienst best immt waren, zuletzt am 9. Mai 2018 per WhatsApp - Chat. b) Der Generalbundesanwalt hat diesen Sachverhalt als geheimdienst - liche Agententätigke it gewürdigt (§ 99 Abs. 1 Nr. 1 StGB). 2. Das Oberlandesgericht Jena hat zur Begründung seiner die Eröffnung des Hauptverfahrens ablehnenden Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: a) Der Tatbestand des § 99 Abs. 1 Nr. 1 StGB sei bereits objektiv nicht verwirklicht, weil die dem Angekla gten zur Last gelegte geheimdienstliche Tä- tigkeit nicht gegen die Bundesrepublik Deutschland gerichtet gewesen sei. Das ergebe die insoweit gebotene wertende Gesamtbetrachtung unter Berücksichti- gung aller Umstände des Einzelfalls. Maßgebliche Bedeutung kom me dabei den verfassungsfeindlichen Zielen der salafistischen Organisation, welcher die ausgespähten Personen angehört hätten, sowie den sich daraus für die innere Sicherheit im Inland ergebenden Begleitgefahren zu. Die Ziele und Tätigkeiten des D . so wie der bespitzelten Personen seien erklärtermaßen gegen die ver - fassungsmäßige Grundordnung der Bundesrepublik Deutschland gerichtet ge- wesen und deren Strafgesetzen zuwidergelaufen. Die vom D . propagierte Ide - ologie des "Djihad" habe sich nicht auf d as Ausland beschränkt. Kerngedanke des extremistischen Djihadismus sei vielmehr gerade die grenzübergreifende Liquidierung von Ungläubigen. Dementsprechend seien von den ausgespähten Personen, die dem extremistischen Djihadismus angehangen hätten, erheblic he Gefahren für die Allgemeinheit im Inland ausgegangen. Der Angeklagte habe durch seine Tätigkeit einen Beitrag dazu geleistet, solches Wirken zu unterbin- den und insbesondere die betreffenden Personen an der Ausführung ihrer ge- fahrbringenden Vorhaben zu h indern. Es mache insoweit keinen Unterschied, 11 12 13 - 7 - ob inländische oder ausländische Polizei - und Sicherheitsbehörden zur Gefah- renabwehr zum Einsatz kämen. Der geheimdienstlichen Spitzeltätigkeit des An- geklagten könne mithin ein positiver Fördereffekt für die in nere Sicherheit nicht abgesprochen werden, weshalb der Angeklagte aus dieser Warte die Interes- sen der Bundesrepublik Deutschland nicht verletzt, sondern gefördert habe. Demgegenüber sei es von untergeordneter Bedeutung, dass es sich bei den Ausgespähten um deutsche Staatsangehörige gehandelt habe, welche die Bundesrepublik Deutschland mit Blick au f den Wertemaßstab des Art. 16 Abs. 2 Satz 1 GG vor dem Zugriff ausländischer Staaten in besonderem Maße zu schützen habe. Dies gelte insbesondere deshalb, weil be i der Bespitzelung nicht die persönliche Freiheit der Betroffenen, sondern primär lediglich deren Recht auf informationelle Selbstbestimmung tangiert gewesen sei. b) Jedenfalls habe der Angeklagte die ihm zur Last gelegte geheim- dienstliche Tätigkeit nic ht vorsätzlich gegen die Bundesrepublik Deutschland ausgeübt. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass er insoweit mit zumindest bedingtem Vorsatz gehandelt habe. Seine Tätigkeit sei vielmehr von innerer Ablehnung der salafistischen Gedankenwelt getra gen gewesen, und es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass er es auch nur für möglich gehalten habe, durch sein Verhalten Interessen der Bundesrepublik Deutschland zu ver- letzen. So habe er seine Kontakte zu dem Mitarbeiter des j . Ge - heimdienstes mit dem Decknamen "Ha . " im Rahmen des gegen ihn wegen des Verdachts eines Verstoßes gegen das Kriegswaffenkontrollgesetz geführ- ten Ermittlungsverfahrens freimütig aufgedeckt, obwohl zu diesem Zeitpunkt keinerlei Verdachtsmomente im Hinblick auf eine Spionagetätigkeit vorgelegen hätten. 14 - 8 - II. Die gemäß § 210 Abs. 2, § 304 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 2 StPO statthafte sofortige Beschwerde des Generalbundesanwalts gegen den Nicht - eröffnungsbeschluss ist begründet. Die Voraussetzungen für die Eröffnun g des Hauptverfahrens liegen vor. Gemäß § 203 StPO beschließt das Gericht die Eröffnung des Hauptver- fahrens, wenn der Angeschuldigte nach den Ergebnissen des vorbereitenden Verfahrens einer Straftat hinreichend verdächtig ist. Ein hinreichender Tatver- da cht ist zu bejahen, wenn bei vorläufiger Tatbewertung auf Grundlage des Er- mittlungsergebnisses die Verurteilung in einer Hauptverhandlung mit vollgülti- gen Beweismitteln wahrscheinlich i st (vgl. BGH, Beschluss vom 22. April 2003 - StB 3/03, BGHR StPO § 210 Abs. 2 Prü fungsmaßstab 2 mwN). Der hinrei- chende Tatverdacht setzt eine gewisse Wahrscheinlichkeit der Verurteilung vor - aus; damit wird ein geringerer Grad der Wahrscheinlichkeit vorausgesetzt, als dies beim dringe nden Tatverdacht im Sinne des § 112 Abs. 1 Satz 1 oder § 126a StPO der Fall ist (vgl. BGH aaO). Erst recht ist zur Eröffnung des Hauptverfahrens nicht die für eine Verurteilung notwendige volle richterliche Überzeugung erforderlich. Der Bundesgerichtshof hat als Beschwerdegericht das Wahrscheinlic hkeitsurteil des Oberlandesgerichts und dessen rechtliche Bewertung in vollem Umfang nachzuprüfen und die Vo raussetzungen der Eröff- nung selbständig zu würdigen (BGH, Bes chlüsse vom 26. März 2009 - StB 20/08, BGHSt 53, 238 Rn. 24 ff.; vom 15. Oktober 2013 - StB 16/13, juris Rn. 16). Die nach diesen Vorgaben vorzunehmende Be urteilung ergibt, dass der Angeklagte der ihm vorgeworfenen Straftat hinreichend verdächtig ist. Denn 15 16 17 - 9 - das in der Anklageschrift mitgeteilte Ermittlungsergebnis rechtfertigt bei vorläu- f iger Tatbewertung die Annahme einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Angeklagte eine geheimdienstliche Tätigkeit ausgeübt hat (§ 99 Abs. 1 Nr. 1 StGB). Danach ist der Tatbestand des § 99 Abs. 1 Nr. 1 StGB sowohl in objektiver als auch in su bjektiver Hinsicht erfüllt. 1. Insbesondere ist entgegen der vom Oberlandesgericht vertretenen Auffassung davon auszugehen, dass die geheimdienstliche Tätigkeit des Ange- klagten für den j . Geheimdienst gegen die Bundesrepublik Deutsch - land geric htet war. Dazu gilt: Das Tatbestandsmerkmal "gegen die Bundesrepublik Deutschland" ist nicht eng im Sinne eines unmittelbar gegen den Bestand der Bundesrepublik oder gegen ihre staatlichen Institutionen gerichteten Handelns zu verstehen; vielmehr genügt eine Tätigkeit gegen die Interessen der Bundesrepublik Deutschland. Es reicht aus, wenn staatliche Belange zumindest mittelbar be- rührt sind und die Bundesrepublik Deutschland in ihrer funktionalen Stellung als politische Macht betroffen ist (BGH, Beschlü sse vom 22. September 1980 - StB 25/80, BGHSt 29, 325, 331; vom 20. Januar 2015 - 3 StR 551/14, BGHSt 60, 1 58 Rn. 5). Das ist bei einer geheimdienstlichen Tätigkeit eines ausländi- schen Geheimdienstes auf deutschem Staatsgebiet regelmäßig der Fall. Eine Ausnahme kommt - wie das Oberlandesgericht im Ausga ngspunkt zutreffend erkannt hat - etwa dann in Betracht, wenn die geheimdienstliche Agententätigkeit Ausländer betrifft, bei denen es sich um Mitglieder oder Unter- stützer von durch die Europäische Union g elisteten ausländischen terroristi- schen Vereinigungen handelt, insbesondere um mit internationalem Haftbefehl gesuchte Führungsmitglieder (BGH, Beschlüsse vom 20. Januar 2015 - 3 StR 18 19 20 - 10 - 551/14, BGHSt 60, 158 Rn. 6 ff.; vom 31. August 2016 - AK 46/16, NStZ 201 7, 153, 154; Urteil vom 19. Oktober 2017 - 3 StR 211/17, NStZ 2018, 590, 591). In diesen Fällen ist eine wertende Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung al- ler Umstände des Einzelfalls vorzunehmen, bei der die konkreten Hintergründe und Ziele der Ausspähu ngsbemühungen ebenso in den Blick zu nehmen sind wie die Frage, ob sich das Vorgehen des Agenten in der spezifischen konspira- tiven Vorgehensweise einer geheimdienstlichen Tätigkeit erschöpft oder ob er darüber hinaus zu Mitteln greift, die sich auch unabhä ngig von der nachrichten- dienstlichen Betätigung als Verstoß gegen die deutsche Rechtsordnung erwei- sen; dabei darf nicht verkannt werden, dass in solchen Fällen mit der Ausfor- schung einer ausländischen terroristischen Vereinigung oder eines ihrer Mit- glieder oder Unterstützer gerade ein Zweck verfolgt wird, dessen Erfüllung auch der Bundesrepublik Deutschland durch internationale, insbesondere europa- rechtliche Vorgaben obliegt (BGH, Beschluss vom 20. Januar 2015 - 3 StR 551/14, BGHSt 60, 158 Rn. 10). Erfüllt ist das Tatbestandsmerkmal "gegen die Bundesrepublik Deutschland" auch in diesen Fällen jedenfalls immer dann, wenn das Vorgehen des Agenten sich nicht in der nachrichtendienstlichen Betä- tigung erschöpft, sondern unabhängig davon auch einen weiteren Straft atbe- stand verwirklicht (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2017 - 3 StR 211/17, NStZ 2018, 590, 592). Diese einschränkenden Grundsätze gelten jedoch nur, wenn sich die nachrichtendienstliche Tätigkeit für einen fremden Geheimdienst gegen Aus- länder richtet. Fal ls deutsche Staatsangehörige ausgespäht werden, ergibt sich eine Verletzung deutscher Interessen demgegenüber schon daraus, dass die Bundesrepublik ihren Staatsangehörigen gegenüber dem Zugriff ausländischer staatlicher Stellen in besonderem Maße zum Schut z verpflicht et ist. Das folgt etwa aus Art. 16 Abs. 2 Satz 1 GG und gilt uneingeschränkt auch dann, wenn 21 - 11 - es sich bei den Betroffenen um Mitglieder oder Unterstützer einer ausländi- schen terroristischen Vereinigung handelt (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2017 - 3 StR 211/17, NStZ 2018, 590, 593). Deren Ausforschung durch einen frem- den Geheimdienst auf deutschem Staatsgebiet aus dem Anwendungsbereich des § 99 Abs. 1 StGB auszunehmen, weil sie der Ideologie des extremistischen Djihadismus anh ä ngen, der unter ande rem darauf gerichtet ist, Terroranschläge in Ländern des westlichen Kulturkreises und damit insbesondere auch in Deutschland zu begehen, widerspricht Sinn und Zweck der Vorschrift sowie dem Willen des Gesetzgebers. Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass die Interessen der Bundesrepublik Deutschland durch geheimdienstliche Ope- rationen eines fremden Geheimdienstes auf deutschem Staatsgebiet allenfalls dann nicht berührt sein sollen, wenn der fremde Geheimdienst allein gegen An- gehörige des eigenen Lande s oder dritter Länder tä tig wird (BT - Drucks. 5/2860, S. 23). 2. Der Angeklagte hatte auch zumindest bedingten Vorsatz in Bezug dar - auf, dass seine nachrichtendienstliche Betätigung gegen die Bundesrepublik Deutschland gerichtet war. Der Angeklagte kannt e alle tatsächlichen Umstände, aus denen sich ein Handeln gegen die Interessen der Bundesrepublik Deutsch- land ergibt. Insbesondere wusste er, dass sich seine Tätigkeit gegen Personen richtete, bei denen es sich (zumindest auch) um deutsche Staatsangehörige handelte. Dies genügt für die Verwirklichung des subjektiven Tatbestandes. Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Angeklagte sein Verhalten selbst als gegen die Bundesrepublik Deutschland gerichtet bewertete; insoweit kommt allenfalls ein Subsumtions - bzw. vermeidbarer Ver botsirrtum in Betracht. 22 - 12 - III. Die gemäß § 304 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 1 StPO statthafte Be- schwerde des Generalbundesanwalts gegen die Aufhebung des Haftbefehls ist ebenfalls begründet. Aus den unter II. genannten Gründen bes teht auch der - insoweit erfor- derliche - dringende Tatverdacht, dass der Angeklagte eine geheimdienstliche Agententätigkeit ausgeübt hat (§ 99 Abs. 1 Nr. 1 StGB). Die weiteren Voraus- setzungen der Untersuchungshaft liegen ebenfalls vor. Es besteht der Ha ftgrund der Fluchtgefahr (§ 112 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 StPO). Der Angeklagte hat im Falle seiner Verurteilung mit einer nicht unerheb- lichen Freiheitsstrafe zu rechnen. Dem davon ausgehenden Fluchtanreiz ste- hen keine hinreichenden fluchthindernden Umstände ent gegen. Insbesondere hat der Angeklagte nach den bislang vorliegenden Erkenntnissen in Deutsch- land keinen dauerhaften Wohnsitz. Er ist zwar unter der Wohnanschrift seiner Schwester in H . amtlich gemeldet, hält sich dort aber nicht auf. Der Angekla gte verfügt auch über keine gefestigten sozialen Bindungen in Deutsch- land. Seinen eigenen Angaben zufolge ist er von seiner Ehefrau inzwischen geschieden und aus der zeitweise von ihm genutzten Wohnung seines Vaters wegen täglicher Streitereien über dessen Tätigkeit für den D . ausgezogen. Demgegenüber hat die Auswertung diverser Chat - Verläufe ergeben, dass der Angeklagte über familiäre Bezüge nach Am . (Jordanien) verfügt und sich in der Vergangenheit wiederholt in Jordanien aufhielt, wo ihm aufgru nd seiner Ge- heimdienstkontakte eine bevorzugte Behandlung zuteilwurde. In Anbetracht dessen ist zu erwarten, dass sich der Angeklagte, sollte er in Freiheit belassen werden, dem Strafverfahren entziehen wird. 23 24 25 - 13 - Weniger einschneidende Maßnahmen im Sinne de s § 116 StPO sind aus den vorgenannten Gründen nicht erfolgversprechend. Schließlich steht die Fortdauer der Untersuchungshaft auch nicht außer Verhältnis zu der Bedeutung der Sache und der im Falle der Verurteilung zu erwartenden Strafe (§ 120 Abs. 1 S atz 1 StPO). Schäfer Spaniol Wimmer Tiemann Berg 26 27
Full & Egal Universal Law Academy