BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS StB 8/13 vom 18. Februar 2014 in de m Ermittlungsverfahren gegen wegen Verdachts der Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung im Ausland hier : sofortige Beschwerde des Generalbundesanwalts ge gen den Beschluss des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs vom 16. Ma i 2013 - 2 - Der 3 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerd e- führers sowie des Beschuldigten und seines Verteidigers am 18. Februar 2014 gemäß § 101 Abs. 7 Sa tz 3, § 304 Abs. 5 StPO beschlossen: Die sofortige Beschwerde des Generalbundesanwalts gegen den Beschluss des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs vom 16. Mai 2013 - 2 BGs 147/13 - wird verworfen. Die Kosten des Rechtsmittels sowie die dem Beschuld igten und Rechtsanwalt R . dadurch entstandenen notwendigen Au s- lagen trägt die Staatskasse. Gründe: I. Der Generalbundesanwalt führt gegen den Beschuldigten ein Ermit t- lungsverfahren wegen des Verdachts der Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung im Ausland. Auf seinen Antrag ordnete der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs am 6. Dezember 2011 in diesem Verfahren die Überw a- chung und Aufzeichnung der Telekommunikation über die vom Beschuldigten genutzten Fernmeldeanschlüsse an. Bei der Durchführung dieser Anordnung wurden am 12. Dezember 2011 zwei Anrufe des Rechtsanwalts R . au f- gezeichnet. In dem ersten Telefonat ab 18:02:03 Uhr sprach Rechtsanwalt R . mit einer unbekannten Person, in dem zweiten ab 18:54:47 Uhr mit dem Beschuldigten selbst. Inhalt der Telefonate war das Angebot des Recht s- anwalts R . , den Beschuldigten in dem gegen ihn geführten Ermittlung s- verfahren anwaltlich zu vertreten. Es wurde ein Besprechungstermin für den 1 - 3 - Folgetag vereinbart. Mit Schr eiben vom 13. Dezember 2011 legitimierte sich Rechtsanwalt R . als Verteidiger des Beschuldigten unter Beifügung einer unterzeichneten Strafprozessvollmacht. Über die Ergebnisse der am 30. Dezember 2011 beendeten Überw a- chung erstellte das Bundeskri minalamt unter dem 28. Februar 2012 einen Zw i- schenbericht. Mit Schreiben vom 10. August 2012 benachrichtigte der Genera l- bundesanwalt den Beschuldigten sowie Rechtsanwalt R . von den Ma ß- nahmen. Im eigenen wie auch im Namen des Beschuldigten beantrag te Rechtsanwalt R . mit am 22. August 2012 eingegangenem Schreiben, die Rechtswidrigkeit der Überwachung der beiden Telefongespräche vom 13. D e- zember 2011 festzustellen. Der Generalbundesanwalt trat den Anträgen entg e- gen, ordnete jedoch mit Verfüg ung vom 6. September 2012 die Sperrung der entsprechenden Aufzeichnungen für eine Verwendung zu anderen Zwecken als die der gerichtlichen Überprüfung der Maßnahmen an (§ 101 Abs. 8 Satz 3 StPO). Mit Beschluss vom 16. Mai 2013 hat der Ermittlungsrichter d es Bunde s- gerichtshofs unter Verwerfung der weitergehenden Anträge die Rechtswidri g- keit des Vollzugs der angeordneten Überwachung in Bezug auf Rechtsanwalt R . insoweit festgestellt, als die Aufzeichnungen beider Telefonate nicht mit Ablauf des 28. Februar 2012 gelöscht wurden, hinsichtlich des Beschuldi g- ten sei die unterbliebene Löschung zu dem genannten Zeitpunkt bezüglich des zweiten, ab 18:54:47 Uhr geführten Gesprächs rechtswidrig. Hiergegen wendet sich der Generalbundesanwalt mit der sofortigen Beschwerde. 2 3 - 4 - II. Das Rechtsmittel ist zulässig. Der Senat entnimmt den Materialien den Willen des Gesetzgebers, die sofortige Beschwerde nach § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO auch gegen Entscheidungen des Ermittlungsrichters über die Art und Weise des Vollzug s einer Maßnahme nach § 101 Abs. 1 StPO zuzulassen (BT - Drucks. 16/5846, S. 62 f.; aA SK - StPO/Frisch, 4. Aufl., § 304 Rn. 66). Diese erweist sich jedoch als unbegründet. 1. Die anlässlich der verfahrensgegenständlichen Telefongespräche e r- langten Erkenntni sse dürfen - wie der Ermittlungsrichter zutreffend festgestellt hat - gemäß § 160a Abs. 1 Satz 2 und 5 StPO nicht verwendet werden, da Rechtsanwalt R . über diese als Verteidiger des Beschuldigten gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO das Zeugnis ver weigern dürfte. a) Nach dieser Vorschrift bekanntgeworden ist dem Berufsausübenden all das, was ihm in anderer Weise als durch Anvertrauen im Sinne des Mitte i- lens in der erkennbaren Erwartung des Stillschweigens (hM, vgl. SK - StPO/ Rogall, 4. Aufl., § 5 3 Rn. 62 mwN; weitergehend SK - StGB/Hoyer, 56. Ergä n- zungslieferung, § 203 Rn. 20 f.) in funktionalem Zusammenhang mit seiner B e- rufsausübung zur Kenntnis gelangt, unabhängig davon, von wem, aus welchem Grund oder zu welchem Zweck er sein Wissen erworben hat (BGH, Beschluss vom 16. Februar 2011 - IV ZB 23/09, NJW 2011, 1077, 1078 zu § 43a Abs. 2 BRAO; OLG Köln, Beschluss vom 4. Juli 2000 - Ss 254/00, NJW 2000, 3656, 3657; SK - StPO/Rogall, 4. Aufl., § 53 Rn. 63; Radtke/Hohmann/Otte , StPO, § 53 Rn. 10; LR / Ignor/B ertheau , StPO , 26. Aufl., § 53 Rn. 17). Nicht erfasst sind allein solche Tatsachen, die er als Privatperson oder nur anlässlich seiner Berufsausübung in Erfahrung gebracht hat (BGH, Beschluss vom 15. Nove m- 4 5 6 - 5 - ber 2006 - StB 15/06, BGHSt 51, 140, 141; OLG Bambe rg, Beschluss vom 11. Au gust 1983 - 4 Ws 401/83, StV 1984, 499, 500). Wenn auch eigene Täti g- keiten oder Äußerungen des Zeugnisverweigerungsberechtigten mangels eig e- ner Wahrnehmung nicht bekanntgewordene Tatsachen sein können (vgl. BGHSt 51, 140, 142 f. ), s o werden sie dennoch dann vom Zeugnisverweig e- rungsrecht erfasst, wenn Angaben über diese Tätigkeiten oder Äußerungen Rückschlüsse auf geschützte Tatsachen zulassen (BGH, Urteil vom 20. D e- zember 1977 - 1 StR 287/77, bei Holtz MDR 1978, 281). b) Ausgehen d von diesen Grundsätzen unterliegt der gesamte Inhalt beider verfahrensgegenständlicher Telefongespräche dem Schutz des § 53 StPO. Ungeachtet des Umstands, von wem die Initiative für die Telefonate ausging, standen die Äußerungen der Gesprächspartner von Rechtsanwalt R . jeweils in direktem Bezug zu dessen Funktion. Da das Weigerung s- recht des Verteidigers nicht von seiner Beziehung zum Beschuldigten, sondern allein vom Vernehmungsgegenstand abhängt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1985 - 2 StR 561 /84, BGHSt 33, 148, 152), kommt es auch nicht darauf an, dass die den ersten Anruf entgegennehmende Person zu keinem Zeitpunkt ein Mandatsverhältnis mit Rechtsanwalt R . begründen wollte. c) Dass zum Zeitpunkt der Telefonate ein Mandatsverhältni s zwischen Rechtsanwalt R . und dem Beschuldigten noch nicht bestand, ist ebe n- falls ohne Bedeutung. Denn das berufsbezogene Vertrauensverhältnis, das zu schützen § 53 StPO beabsichtigt (vgl. KK - Senge, StPO, 7. Aufl., § 53 Rn. 1), beginnt nicht ers t mit Abschluss des zivilrechtlichen Geschäftsbesorgungsve r- trages, sondern umfasst auch das entsprechende Anbahnungsverhältnis (BGHSt aaO S. 151 zum Arzt - Patienten - Verh ältnis; SK - StPO/Rogall aaO, Rn. 84, 101). Ein Beschuldigter, der auf der Suche nach eine m Verteidiger ist, 7 8 - 6 - bringt jedem Rechtsanwalt, mit dem er zu diesem Zweck kommuniziert, typ i- scherweise das Vertrauen entgegen, dass der Inhalt dieser Gespräche vertra u- lich behandelt wird, unabhängig davon, ob anschließend ein Verteidigungsve r- hältnis zustand e kommt (Schäfer, Festschrift für Hanack, 1999, 77, 82). Damit besteht bereits zu diesem Zeitpunkt die Sonderbeziehung, die von einer - vo r- nehmlich zu § 203 StGB vertretenen (S/S - Lenckner/Eisele , StGB, 28. Aufl., § 203 Rn. 15 mwN; ablehnend OLG Köln aaO) u nd vom Generalbundesanwalt für seine Argumen tation herangezogene - Ansicht über den funktionalen Z u- sammenhang mit der Berufsausübung hinaus verlangt wird. Der Senat kann daher offenlassen, ob dieser Ansicht zu folgen wäre (ebenso BGH aaO, S. 150 f.). d) Dieses Verständnis des Tatbestandsmerkmals des Bekanntwerdens ist - unabhängig davon, ob es tatsächlich, wie der Generalbundesanwalt meint, Ergebnis einer weiten bzw. ausdehnenden Auslegung ist (so ausdrücklich BGH , Urteil vom 20. Dezember 1977 - 1 StR 28 7/77, bei Holtz MDR 1978, 281; SK - StPO/Rogall aaO, Rn. 63; Radtke/Hohmann/Otte aaO; LR / Ignor/Bertheau , StPO aaO) - vom dargelegten Schutzzweck der Norm her geboten. Das best e- hende Spannungsverhältnis zwischen der Gewährung eines Zeugnisverweig e- rungsrechts und der verfassungsrechtlichen Pflicht des Staates zur bestmögl i- chen Erforschung der materiellen Wahrheit als unerlässliche Voraussetzung der Verwirklichung des Schuldprinzips wurde vom Gesetzgeber gesehen. De n- noch hat er - im Bewusstsein der zu § 53 StPO ergange nen Rechtsprechung - dem Vertrauensverhältnis zunächst nur zum Verteidiger, später auch zu dem nicht verteidigenden Rechtsanwalt uneingeschränkten Vorrang eingeräumt und in § 160a Abs. 1 StPO ein absolutes Erhebungs - und Verwendungsverbot st a- t u iert (BT - Drucks. 16/5846, S. 25, 35 f.; BT - Drucks. 17/2637, S. 6). Soweit das 9 - 7 - Bundesverfassungsgericht in diesem Zusammenhang die Pflicht zur Wah r- heitserforschung betont hat, geschah dies mit Blick auf den am Maßstab des Gleichheitsgrundsatzes des Art. 3 Abs. 1 GG zu messenden, abschließenden Charakters der in § 53 StPO aufgeführten Berufsgruppen (Beschluss vom 19. Juli 1972 - 2 BvL 7/71, BVerfGE 33, 367 , 383 zum Sozialarbeiter; B e- schluss vom 15. Januar 1975 - 2 BvR 65/74, NJW 1975, 588 , 589 zum Tie r- arzt). Eine Einschränkung des Schutzes des Vertrauensverhältnisses ist damit nicht zu rechtfertigen oder gar verfassungsrechtlich geboten (vgl. BVerfG, Urteil vom 3. März 2004 - 1 BvR 2378/98 u.a., BVerfGE 109, 279, 329). e) Darauf, ob die einzelnen Äußerungen au s objektiver Sicht vertrauens - und damit schutzwürdig erscheinen, kann es nicht ankommen. Derjenige, der Vertrauen sucht, muss, um dieses Vertrauen aufbauen zu können, im Vorfeld sicher sein, dass sämtliche vom Berufsausübenden in seiner Funktion gewo n- nene n Erkenntnisse unabhängig von der Bewertung durch Dritte dem Zeugni s- verweigerungsrecht unterfallen. Allerdings findet der Schutz bei solchen Info r- mationen eine Grenze, die gerade mit dem Ziel erteilt werden, sie an Dritte we i- terzugeben (BGH, Beschluss vom 20. Juli 1990 - StB 10/90, StV 1990, 433; OLG Hamm, Beschluss vom 20. Januar 2009 - 5 Ws 24/09 , NStZ 2010, 164 ). Dies trifft bezogen auf einen Verteidiger zwar auf die Mitteilung des Bestehens eines Mandatsverhält nisses - wie vorliegend mit Schreiben vom 1 3. Dezember 2011 geschehen - zu. Davon unberührt bleibt jedoch, dass darauf bezogene weitere Erkenntnisse wie der Umstand, wann, auf wessen Initiative und aus welchen Gründen es zu einer Kontaktaufnahme gekommen war, grundsätzlich nicht offengelegt werden sollen. 10 - 8 - 2. Der Ermittlungsrichter ist auch zutreffend von einem Vorrang der R e- gelung des § 160a Abs. 1 Satz 5 i.V.m. Satz 3 StPO gegenüber § 101 Abs. 8 StPO ausgegangen, weshalb sich die unterlassene Löschung der Aufzeichnung seit 28. Februar 2012 als rechtswidrig erweist. Dem Generalbundesanwalt ist allerdings darin zuzustimmen, dass das Ziel der Regelung, einer Perpetuierung der Verletzung des Erhebungsverbots nach § 160a Abs. 1 Satz 1 StPO vorz u- beugen und die Einhaltung des Verwertungsverbots nach § 160a Abs. 1 Satz 2 StPO abzusichern (BT - Drucks. 16/5846, S. 36), die Schaffung des absoluten Löschungsgebots nicht zwingend erfordert hätte. Es hätte vielmehr ausgereicht , eine - vorliegend allerdings auch nicht am 28. Februar 2012 vorgenommene, sondern er st mit Verfügung vom 6. September 2012 angeordnete - Sperrung der Daten wie nach § 101 Abs. 8 Satz 3 Halbs. 2 StPO vorzusehen. Gegen ein Nebeneinander beider Vorschriften sprechen jedoch Wortlaut und Gesetzg e- bungsgeschichte; ein solches ist auch verfassung srechtlich nicht geboten. a) Der Wortlaut des § 160a Abs. 1 Satz 3 StPO ist eindeutig. Während § 101 Abs. 8 StPO zwischen Löschung im Sinne des Unkenntlichmachens g e- speicherter personenbezogener Daten (§ 3 Abs. 4 Nr. 5 BDSG) und Sperrung zum Zwecke der gerichtlichen Überprüfung der Maßnahme (vgl. § 3 Abs. 4 Nr. 4 BDSG) unterscheidet, verlangt § 160a Abs. 1 Satz 3 StPO stets die L ö- schung. Da beide Regelungen durch dasselbe Gesetz (Gesetz zur Neureg e- lung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verde ckter Ermit t- lungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung de r Richtlinie 2006/24/EG vom 21. Dezember 2007) eingeführt wurden, kann ausgeschlossen werden, dass der Gesetzgeber - ohne dies deutlich zu ma chen - dem Begriff der Löschung in § 160a Abs. 1 Satz 3 StPO unter bestimmten Voraussetzungen auch als Spe r- 11 12 - 9 - rung im Sinne des § 101 Abs. 8 Satz 3 Halbs. 2 StPO verstanden wissen wol l- te. b) § 160a Abs. 1 Satz 3 StPO stellt auch nicht lediglich eine Spezialreg e- lung gegenüber der Löschung im Sinne des § 101 Abs. 8 Satz 1 StPO dar, die den Anwendungsbereich für die Sperrung von Daten nach § 101 Abs. 8 Satz 3 Halbs. 2 StPO unberührt ließe. Eine Datensperrung nach dieser Vorschrift kommt nur dann in Betracht, wenn der Inhalt ansonsten für die Strafverfolgung nicht mehr erfo rderlicher und deshalb grundsätzlich zu löschender Erkenntnisse (§ 101 Abs. 8 Satz 1 StPO) lediglich zu Zwecken der gerichtlichen Überprüfung der Maßnahme aufbewahrt werden soll. Diese Gewährleistung nachträglichen Rechtsschutzes übernimmt nach dem Willen des Gesetzgebers im Rahmen des § 160a Abs. 1 StPO jedoch die durch § 160a Abs. 1 Satz 4 StPO vorges e- hene Regelung, wonach unter Verzicht auf eine inhaltliche Speicherung der Aufzeichnungen zur Sicherung etwaiger Rechtsschutzbegehren die Tatsache der Erlang ung der unverwendbaren Erkenntnisse sowie der Löschung der en t- sprechenden Aufzeichnungen aktenkundig zu machen ist (BT - Drucks. 16/5846, S. 36). Dabei handelt es sich um eine bewusste Entscheidung des Gesetzg e- bers. § 160a Abs. 1 Satz 3 und 4 StPO wurde § 10 0c Abs. 5 Satz 2 und 4 StPO nachgebildet, der seinerseits mit Gesetz vom 24. Juni 2005 zur Umsetzung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 3. März 2004 eingeführt wurde. Bezogen auf letztgenannte Bestimmungen wurden ausdrücklich etwaige der Vernich tung der erlangten Daten entgegenstehende Belange des (nachträgl i- chen) Rechtsschutzes mit Blick auf den Menschenwürdebezug von Aufzeic h- nungen aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung als unerheblich b e- zeichnet (BT - Drucks. 15/4533, S. 15). Dies hatte d as Bundesverfassungsg e- richt in Abweichung von dem allgemeinen Grundsatz, wonach Art. 19 Abs. 4 GG eine Abstimmung der Pflicht zur Vernichtung mit der Rechtsschutzgarantie 13 - 10 - verlange (BVerfG, Urteil vom 3. März 2004 - 2 BvR 2378/98 u.a., BVerfGE 109, 279, 380 f.), in diesem Zusammenhang gefordert. Denn wegen des Risikos e i- ner Vertiefung der Persönlichkeitsverletzung habe jede weitere Aufbewahrung von höchstpersönlichen Daten, die nicht hätten erhoben werden dürfen, zu u n- terbleiben, auch wenn dadurch ein möglic hes Interesse der Betroffenen auf vollständige Kenntnis darüber, welche Gesprächsinhalte von den Strafverfo l- gungsbehörden überwacht wurden, unbefriedigt bleibt (BVerfG aaO, S. 332 f.). c) Dass der Gesetzgeber auch bei dem Schutz der Vertraulichkeit de s Verhältnisses eines Beschuldigten zu seinem Verteidiger Aspekte der Garantie der Menschenwürde in seine Überlegungen miteinbezogen und deswegen e t- waige Belange eines nachträglichen Rechtsschutzes hintangestellt hat, ist von den Fachgerichten hinzunehmen; auch mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG best e- hen insoweit keine Bedenken. Die für die Verkürzung der Recht s schutzgarantie erforderliche Menschenwürderelevanz der personenbezogenen Erkenntnisse aus dem Vertrauensverhältnis zwischen Verteidiger und Mandant fol gt daraus, dass § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO nicht nur generell den Schutz dieses Ve r- hältnisses bezweckt, sondern seine Funktion darüber hinaus auch darin liegt dafür Sorge zu tragen, dass der Beschuldigte nicht zum bloßen Objekt eines Strafverfahrens wir d (BVerfG aaO, S. 322 ; BVerfG, Beschluss vom 12. Oktober 2011, 2 BvR 236/08 u.a., BVerfGE 129, 208, 263 f. ; BT - Drucks. 16/5846, S. 25). Diese gesteigerte Bedeutung spiegelt sich auch in der Differenzierung zwischen den einzelnen Berufsgruppen in § 160a Abs . 1 und Abs. 2 StPO w i- der (vgl. zu der Verfassungsgemäßheit dieser Unterscheidung im Lichte des Art. 3 Abs. 1 GG BVerfG aaO, S. 261 ff.). 14 - 11 - d) Dass die unterschiedlichen Normen betreffend die Löschung und Speicherung von Daten sowie die diesbezüglichen Rechtsschutzmöglichkeiten insgesamt nicht ausgewogen aufeinander abgestimmt sind (vgl. KK - Bruns aaO, § 100c Rn. 37), lässt ein anderes Verständnis der § 160a Abs. 1 Satz 3 und 4 StPO angesichts der Eindeutigkeit der Auslegung nach Wortlaut und Entst e- hungsg eschichte nicht zu. Becker Hubert Mayer 15
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