REKABET KURUMU
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2012-4-286 (Önaraştırma)
Karar Sayısı : 13-05/52-29
Karar Tarihi : 17.01.2013
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE,
Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR, Kenan TÜRK
B. RAPORTÖR : Ali Fuat KOÇ, Bahar ERSOY
C. BAŞVURAN : Mar-Nus Temizlik Özel Sağlık ve Sosyal Hizmetler Bilgisayar İlaç
Ticaret Ltd. Şti. (Mar-Nus)
Temsilcisi: Bülent DENİZ
(T.C. Kamu İhale Kurumu kanalıyla)
Fatih Mah. Lale Sok. No:11/5 Pursaklar/Ankara
D. HAKKINDA İNCELEME
YAPILANLAR : - BRS Grup İnşaat Elektronik Tekstil Gıda Kimya Medikal Temizlik
Makine Sanayi Ticaret Teknik ve Sosyal Hizmetler Ltd. Şti. (BRS)
Esentepe Mah. Karlıtepe Sok. No:29/6 Yenimahalle/Ankara
- Genç Aslan Temizlik İlaçlama İnşaat Turizm Reklamcılık Nakliyat ve
Gıda Sanayi Ticaret Ltd. Şti. (Genç Aslan Temizlik)
Ergenekon Mah. Kumkale Sok. No:14/3 Yenimahalle/Ankara
- U-B Sosyal Hizmetler Ziraat Turizm İnşaat Temizlik Bilgisayar
Medikal Ticaret Ltd. Şti. (U-B)
İrfan Baştuğ Cad. Tangün İşhanı No:2/24 Dışkapı Altındağ/Ankara
(1) E. DOSYA KONUSU: Süleyman Demirel Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon
Merkezi Müdürlüğü ve diğer idarelerin ihalelerinde danışıklı teklif verilmek suretiyle
rekabetin engellendiği iddiası.
(2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuruda özetle;
- T.C. Kamu İhale Kurumu (KİK) tarafından 14.03.2012 tarihinde ihalesi yapılan Süleyman
Demirel Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğünün (Süleyman Demirel
Huzurevi) temizlik ihalesi için Mar-Nus firmasının başvuruda bulunduğu,
- 03.04.2012 tarihinde taraflarına tebliğ edilen ihale kararında, ihalenin U-B - BRS İş
Ortaklığı’nın uhdesinde kaldığı ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise
Genç Aslan Temizlik olduğunun bildirildiği,
- Söz konusu üç şirketin, kendi aralarında bir birliktelik kurarak, ihalenin Mar-Nus firmasına
verilmemesi için KİK’e itirazda bulundukları,
- Bahsi geçen üç şirketin, Süleyman Demirel Huzurevi’nin temizlik ihalesi ile sınırlı
kalmayarak diğer idarelerin ihalelerinde de rekabeti engellediği, bu bağlamda başka
ihalelerde de ilgili teşebbüslerin ihaleleri kazanabilmek adına birlikte girişimlerde
bulundukları, ekonomik güçlerinin yettiği durumlarda ise ayrı ayrı teklif verdikleri
iddia edilmiştir.
(3) G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 25.07.2012 tarih ve 5907 sayı ile giren başvuru
13-05/52-29
2/4
üzerine hazırlanan 31.07.2012 tarih ve 2012-4-286/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu 09.08.2012
tarihli Kurul toplantısında görüşülmüş ve önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Söz
konusu karar uyarınca düzenlenen 08.01.2013 tarih ve 2012-4-286/ÖA sayılı Önaraştırma
Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.
(4) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, başvuru konusu iddia ile ilgili olarak soruşturma
açılmasına gerek bulunmadığı ifade edilmiştir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
(5) Önaraştırmanın konusunu, şikâyete konu üç teşebbüsün Süleyman Demirel Huzurevi ve
diğer idarelerin ihalelerinde danışıklı teklif vermek suretiyle rekabeti engellediği iddiası
oluşturmaktadır.
(6) Dosya mevcudu bilgilere göre, konuya ilişkin olarak raportörlerce yapılan yerinde
incelemelerde, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun kapsamında soruşturma
yapılmasını gerektirecek herhangi bir delile rastlanılmamıştır. Ayrıca şikâyet sahibi
tarafından da rekabet ihlaline işaret eden herhangi bir somut bilgi ve belge sunulmamıştır.
(7) Bu çerçevede, önaraştırmanın tarafı teşebbüsler hakkında 4054 sayılı Kanun’un 41.
maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığı kanaatine varılmıştır.
J. SONUÇ
(8) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi
uyarınca şikayetin reddi ile soruşturma açılmamasına Kurul Üyesi Kenan TÜRK’ün farklı
gerekçesi ve OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Rekabet Kurulu’nun 17.01.2013 Tarih ve 13-05/52-29 Sayılı Kararına
FARKLI GEREKÇE
4054 sayılı yasanın 41. maddesi gereği soruşturma açılmaması yönündeki Rekabet
Kurulu’nun karar sonucuna katılmakla birlikte kararın gerekçe kısmına ilişkin çoğunluk
görüşüne, aşağıdaki nedenlerle katılmıyorum.
Somut dosyada çoğunluk görüşü ile ayrılmış olduğum temel nokta kamu ihalelerinde 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un uygulanıp- uygulanamayacağına ilişkindir.
22.01.2002 tarihinde Resmi Gazetede yayınlayarak yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale
Kanunun 5. Maddesinde ihaleyi yapacak kamu otoritelerine ihalelerde rekabet ilkesini
koruma ödevini yüklemiş ve rekabet ilkesi kabul edilmiştir. Bu amaçla rekabet koşullarının
sağlanabilmesi için ihtiyacın tam olarak belirlenmesi ve tanımlanması, ihale dokümanında
aranan yeterlilik belgelerinin işin gerekleri ile orantılı olması, ihale koşullarının tüm ilgililere
duyurulması gerekmektedir. Benimsenen bu rekabet ilkesi gereği belirtilen maddeye paralel
olarak sözü edilen yasanın yasak fiil ve davranışlar başlıklı 17/b fıkrasında rekabeti veya
ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak yasaklanmış. Bu yasağa aykırı fiil ve
davranışta bulunanların aynı yasanın 58. maddesinde ihaleye katılmaktan yasaklanma
biçimindeki idari yaptırımı ile cezalandırılacağı hükmüne yer verilmiştir. Bu yaptırım ilgili
13-05/52-29
3/4
bakanlıkça uygulanır ve süresi en az bir yıldır. Diğer taraftan Kamu İhale Kanunun 17.
maddesi gereği yasaklanan rekabeti bozma fiili aynı zamanda Kamu İhale Kanunun 59.
maddesi yollamasıyla Ceza Hukuku anlamında da suç teşkil edecektir.
Bu yasal düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere yasa koyucu ceza siyaseti gereği kamu
ihalelerinde 4054 sayılı yasaya göre rekabet ihlali sayılacak nitelikteki eylemleri daha özel
nitelikteki bir kanunla ihalelere katılamama idari yaptırımı ile cezalandırmakla birlikte Türk
Ceza Kanunu’nun 235. maddesi bağlamında suç teşkil etme gibi oldukça ağır olan iki ayrı
müeyyideyle cezalandırılması yolunu seçmiştir. Aynı eylemler Rekabetin Korunması
Hakkındaki yasa yönünden ise yine idari para cezasını gerektiren kabahat nevinden bir suç
teşkil etmektedir. Bu durum ceza hukuku bağlamında tipik fikri içtima niteliğindedir. Böyle bir
durumda karşımıza aynı eylemin hem kabahat hem de suç teşkil etmesi halinde nasıl bir yol
izleneceği sorusu ortaya çıkmaktadır. Bu sorun yasa koyucu tarafından öngörülmüş ve 5326
sayılı Kabahatler Kanun’un içtima başlıklı 15/3 madde ve fıkrasında ‘ Bir fiil hem kabahat
hem de suç olarak tanımlanmış ise, sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanabilir.
Ancak, suçtan dolayı yaptırım uygulanamayan hallerde kabahat dolayısıyla yaptırım
uygulanır. ’ biçimindeki düzenlemeye yer verilmiştir. Yasanın açık metninden de
anlaşılacağı bir fiilin hem kabahat hem de suç olarak tanımlandığı durumlarda, kanun
koyucu, 15/3. maddeye göre no bis in idem kuralı gereğince eylemin sadece ceza hukuku
kuralları içinde değerlendirilmesini kabul etmiş, ayrıca kabahat nedeniyle idari yaptırım
uygulanmasının mümkün olmadığını belirtmiştir. Kanun’un 15/3 fıkrası, ceza hukukuna
üstünlük tanımakta, aynı eylemin hem suç hem de kabahat olarak kabul edilmesine olanak
vermemektedir. Kanun’un 15/3. fıkrasının son cümlesinde geçen “. Ancak, suçtan dolayı
yaptırım uygulanamayan hallerde kabahat nedeniyle yaptırım uygulanır” cümlesi, şikâyetten
vazgeçme, uzlaşma, ön ödeme gibi nedenlerle ceza yaptırımı uygulanamamasına
mahsustur.
Çoğunluğun görüşü benimsendiğinde; rekabeti sınırlayan teşebbüslerin aynı eylemleri
nedeniyle her iki yasanın aynı anda uygulanacağı kabul edilmesi zorunludur. Bu durumda
tek eylem için iki ayrı idari yaptırım yanında eylemin aynı zamanda ceza hukuku açısından
suç teşkil etmesi nedeniyle cezai bir sonuç ortaya çıkacaktır. Bu tip bir uygulama ancak
kanunda öngörüldüğü sürece yapılabilir.Kamu ihale Kanundaki özel düzenleme nedeniyle
belirtilen yasadaki ‘ihalelere katılamama’ idari yaptırımı ile Türk Ceza Kanun’un 235.
maddesinde düzenlenen suç olan yaptırımın birlikte uygulanmasında yasal dayanağının
bulunması nedeniyle engel durum oluşturmaz. Buna karşın aynı eyleme 4054 sayılı yasanın
uygulanabilmesi için özel bir düzenlemenin bulunması şarttır. Yasada bu konuda bir açıklık
bulunmamaktadır. Sorun ancak yukarda bahsi geçen içtima hükümlerini düzenleyen
Kabahatler yasasının 15. maddesi ve genel hukuk kaidelerinden olan genel norm –özel norm
ilişkisi içeresin de çözümlenebilecektir. Danıştay 1. Dairesi’nin 14.07.1995 tarih ve 1995/13
esas 1995/153 karar sayılı ilamında da açıkça yer verildiği üzere 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkındaki Kanun rekabetin korunması alanını düzenleyen genel nitelikli bir
kanundur. Kamu İhale Kanunu ise genel nitelikteki bu kanundan sonra yürürlüğe giren amacı
kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı
kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri
belirlemek olan Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanuna göre daha dar nitelikte bir alanı
düzenleyen özel bir kanundur. Sonradan yürürlüğe giren özel kanun olan 4734 sayılı Kamu
ihale Kanunu daha önce aynı alanda düzenlemeler içeren 4054 sayılı yasanın rekabetin
korunmasına ilişkin ilgili hükümlerini kamu ihaleleri bakımından örtülü olarak yürürlükten
kaldırması ve Kabahatler yasasının 15/3. madde ve fıkrasında ki açık düzenleme karşısında;
somut olayda sözü geçen yasanın uygulanabilirliği bulunmamaktadır. Sonradan yürürlüğe
13-05/52-29
4/4
giren 4734 sayılı yasaca Kurulumuza Kamu İhalelerinde ki rekabet ihlallerinde bir idari
yaptırıma hükmedileceğine dair açık bir yetki de verilmemiştir.
Tüm bu nedenlerle ön araştırma konusu olay 4054 sayılı yasanın kapsamı dışında
olduğundan soruşturma açılmaması gerektiği kanaatindeyim, Sayın çoğunluğun ihlal
bulunmadığından soruşturma açılmaması yönündeki gerekçesine katılmıyorum.
Kenan TÜRK
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy