Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2014-3-16 (Muafiyet/Menfi Tespit)
Karar Sayısı : 14-13/242-107
Karar Tarihi : 03.04.2014
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Kenan TÜRK, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR,
Fevzi ÖZKAN, Dr. Metin ARSLAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ
B. RAPORTÖRLER: Hakan Deniz KARAKOÇ, Nesrin SAĞLAM
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN :- Takeda İlaç Sağlık Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
Temsilcileri: Av. Efser Zeynep ERGÜN, Av. Sibel YILMAZ,
Av. Ceren GÖRMÜŞ AVUNDUK
Büyükdere Cad. No: 127 Astoria A Kule Kat: 6-24-26-27
34394 Esentepe/İstanbul
(1) D. DOSYA KONUSU:Tekeda İlaç Sağlık Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ile Anika
Therapeutics, Inc. arasında imzalanan “Dağıtım Anlaşması” ve tadil metnine menfi
tespit belgesi verilmesi veya muafiyet tanınması talebi.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 13.03.2014 tarih ve 1518 sayı ile giren bildirim
üzerine düzenlenen 27.03.2014 tarih ve 2014-3-16/MM sayılı Menfi Tespit/Muafiyet
Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.
(3) F. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda dosya konusu “Dağıtım Anlaşması” ve
tadil metninin;
a. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun)’un 4.
maddesi kapsamında yer aldığı, dolayısıyla menfi tespit belgesi alamayacağı,
b. Bildirim konusu anlaşmanın fiili yürürlük süresinin 5 yıl 4 ay, anlaşma sonrası
rekabet etmeme yükümlülüğünün ise 2 yıl olması nedeniyle 2002/2 sayılı Dikey
Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği (2002/2 sayılı Tebliğ) kapsamında grup
muafiyetinden yararlanamayacağı,
c. 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde yer alan şartları sağlamasından hareketle,
anlaşmaya bireysel muafiyet tanınabileceği
sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
G.1. Taraflar
G.1.1. Takeda İlaç Sağlık Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (Takeda)
(4) Takeda, Takeda Pharmaceutical Company Limited'in Türkiye’deki iştirakidir. Beşeri ilaç
sektörünün global oyuncularından Takeda Pharmaceutical Company Limited grubunun
ürün portföyü, kalp/damar ve metabolik, onkoloji, merkezi sinir sistemi, solunum ve
bağışıklık (gastrointestinal ve genitoüriner) ve aşı olmak üzere esas olarak altı önemli
tedavi grubunu içermektedir.
14-13/242-107
2 / 6
G.1.2. Anika Therapeutics, Inc. (Anika)
(5) Beşeri ilaç sektörü oyuncularından Anika; doku koruması, tedavisi ve onarımı için
kullanılan ürünlerin geliştirilmesi, üretimi ve pazarlaması alanında faaliyet göstermektedir.
Portföyünde osteoartrit, dermatolojik estetik ve cerrahi alanında kullanıma sunulan
(hyaluronic acid based) yeni nesil ürünler yer almaktadır.
G.2. İlgili Pazar
G.2.1. İlgili Ürün Pazarı
(6) Mevcut dosya bakımından ilgili ürün pazarı, ürünlerin tıbbi cihaz ya da beşeri ilaç
kategorisinde yer aldığına bakılmaksızın yalnız ikame edilebilirliği dikkate alınarak “eklem
içi kayganlaştırıcı sıvı enjeksiyonları pazarı” olarak saptanmıştır.
G.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
(7) İlgili coğrafi pazar "Türkiye" olarak belirlenmiştir.
G.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
G.3.1. Bildirime Konu Sözleşme
(8) Başvuru konusu “Dağıtım Anlaşması” (Anlaşma), Takeda’nın 2011 yılında devraldığı
Nycomed Asset Management (Nycomed) arasında imzalanmıştır. Dosya içeriğinden
anlaşıldığı üzere; Takeda ile Nycomed arasında gerçekleşen devir işlemi, sözleşmeleri
de kapsadığından devir tarihi itibarıyla Takeda, mevcut dosyaya konu anlaşmanın tarafı
haline gelmiştir.
(9) Bildirime konu Anlaşma, tedarikçi konumundaki Anika ile distribütör konumundaki Takeda
arasında 1 Eylül 2010 tarihi itibarıyla yürürlüktedir. Anlaşma ile Takeda, Anika tarafından
üretilen Orthovisc Sodyum Hyalüronat (2ml) ve Monovisc Çapraz Bağlı Sodyum
Hyalüronat (4 ml) ürünlerinin Türkiye’de dağıtımı, pazarlaması ve satışı işini
üstlenmektedir.
(10) Anlaşmanın 2. maddesi yürürlükte kalacağı sürenin 6 takvim yılını kapsayacağını ve sona
erme tarihinin 31 Aralık 2015 olacağını öngörmektedir. Ancak anlaşmanın yürürlüğe
girdiği tarihin 1 Eylül 2010 olduğu dikkate alındığında, fiilen 5 yıl 4 aylık bir zaman dilimini
kapsadığı anlaşılmaktadır.
(11) Anlaşmanın alıcıya rekabet etmeme yükümlülüğü getiren 3.1. maddesine göre Takeda
anlaşma süresince, bahse konu ürünlerin tek ve münhasır distribütörü olmayı kabul
ederek tedarikçinin rakibi olan teşebbüslerce üretilen eklem içi kayganlaştırıcı sıvı satışını
gerçekleştirmemekle yükümlü kılınmaktadır.
(12) Anlaşma sonrası rekabet etmeme yükümlülüğünü düzenleyen 12.4. maddesine göre ise,
yıllık asgari satın alma miktarının karşılanamaması başta olmak üzere distribütör
tarafından herhangi bir sebeple anlaşmanın feshedilmesi halinde, feshi izleyen iki yıl
süresince alıcı eklem içi kayganlaştırıcı tedavisi ile karşılaştırılabilir nitelikte enjeksiyon
tedavisi satışını yapmayacaktır. Öte yandan, taraflar anlaşmanın tedarikçi tarafından
feshi halinde alıcının rekabet etmeme yükümlülüğünü düzenleyen herhangi bir hüküm
öngörmemiştir.
(13) Anlaşmanın 5.3. maddesi, ürünlerin anlaşma dâhilinde satışının gözetilerek Türkiye
dışında yeniden satışını yapan müşterilerin reddedilmesi ve bu müşterilerin devre dışı
bırakılması dâhil her tür önlemin alınması konusunda distribütöre yükümlülük
14-13/242-107
3 / 6
getirmektedir. Bu hükmün tamamlayıcısı denilebilecek 10.3.b maddesi, distribütörün
yetkili olduğu bölgede ürünlerin aktif bir şekilde satışını gerçekleştirerek buna engel
olacak herhangi bir eylemde bulunmayacağını; 10.3.c. maddesi ise distribütörün
müşterilerinin bu ürünleri Türkiye dışında yeniden satışını engellemek üzere azami
çabayı göstereceğini düzenlemektedir.
G.3.2. Menfi Tespit Değerlendirmesi
(14) Bildirime konu anlaşma, üretim ve dağıtım zincirinde olmak üzere farklı seviyede faaliyet
gösteren teşebbüsler arasında akdedilen bir dikey anlaşmadır. Anlaşma ile distribütör
konumundaki Takeda’ya anlaşma süresince ve anlaşmanın Takeda tarafından feshi
halinde feshi izleyen iki yıl müddetince rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmekte; ayrıca
doğrudan ve dolaylı ithalat yasağı öngörülmektedir. Anlaşmanın rekabet yasağına ilişkin
hükümleri, tedarikçinin rakibi olan teşebbüsler açısından pazarın kapanması ihtimali
doğurabilecek niteliktedir. Diğer yandan bilhassa dolaylı yoldan ihracatın engellenmesi
yönünden alıcıya getirilen yükümlülükler, distribütörün müşterileri üzerinde yapay bir
rekabet engeli yaratılması anlamına gelebilecektir. Dolayısıyla anlaşmaya menfi tespit
belgesi verilemeyeceği kanaatine varılmıştır.
G.3.3. Grup Muafiyeti Değerlendirmesi
(15) Bildirim konusu anlaşmanın fiili yürürlük süresinin 5 yıl 4 ay olduğu dikkate alındığında,
anlaşma süresince geçerli olan rekabet etmeme yükümlülüğünün 2002/2 Tebliğ
kapsamında olmadığı sonucuna varılmıştır.
(16) 2002 sayılı Tebliğ’in 5.m (b) bendi ile alıcıya getirilen anlaşma sonrası rekabet etmeme
yükümlülüklerinin kural olarak grup muafiyeti dışında değerlendirileceği öngörülmüştür.
Her ne kadar bildirim konusu anlaşma ile getirilen anlaşma sonrası rekabet etmeme
yükümlülüğü konu edilen ürünlerin rakibi olan ürünler ile sınırlı tutulmuşsa da, bu
yükümlülüğün süresi Tebliğ ile öngörülen bir yıllık süreyi aştığından, anlaşma bu yönüyle
de grup muafiyetinden faydalanamamaktadır.
G.3.4. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi
G.3.4.1. Malların Üretim veya Dağıtımı İle Hizmetlerin Sunulmasında Yeni Gelişme
ve İyileşmelerin ya da Ekonomik veya Teknik Gelişmelerin Sağlanması
(17) Tıbbi cihaz kategorisinde yer alan anlaşma konusu ürünlerin üretimi ve geliştirilmesi ciddi
bir Ar-Ge yatırımı gerektirmektedir. Ar-Ge çalışmalarının pahalı ve riskli olması, ilaç
adedine bağlı olmaması ve belirli bir ülkeye özgü olmaması ilaç sektöründe Ar-Ge
çalışmalarının karakteristiğidir. Öte yandan ülkeler arası fiyat farklılıkları bu ülkelerin Ar-
Ge finansmanına katkılarına da yansımaktadır. Paralel ithalat, ürünlerin son kullanıcılara
satışından elde edilen ve Ar-Ge çalışmalarının finansmanında kullanılan gelirleri reel
olarak düşürmektedir. Taraflar anlaşma ile getirilen ihracat yasağını da bu bağlamda
açıklamaktadır. Buna göre anlaşma konusu ürünlerin Türkiye’de fiyatı regülasyona tabi
olarak belirlenmekte ve ürünlerin satışa sunulduğu yurt dışı pazarlardaki satış fiyatından
düşük seyretmektedir. Bu gerçek karşısında ürünlerin Türkiye’den temin edilip yurt dışına
ihracatı ile ülke dışı pazarlarda rekabetin artacağı söylenebilecekse de, fiyatların görece
yüksek olduğu ülkelerden Ar-Ge yatırımı için sağlanan katkının düşecek olması nedeniyle
yeni ve gelişmiş ürünlerin tüketiciye sunulamaması ihtimali ile karşı karşıya kalınmaktadır.
Paralel ithalatın bir başka yönü de ürünlerin ne ölçüde sıhhi olduğunun sorgulanabilir hale
gelmesidir. Nitekim paralel ithalatı yapılan ürünlerin son kullanma tarihlerinin geçmesi ya
14-13/242-107
4 / 6
da ilaçların sahte olması gibi üreticinin kontrolü dışında bir takım durumların gelişmesi de
mümkündür.
(18) Anlaşma ile ihracata yönelik getirilen kısıtların bir başka gerekçesi de, dağıtım sisteminin
etkinliğinin zarar görmemesidir. Zira mevcut sistemin etkinliği ile bir yandan ürün
bulunurluğunun artacağı, diğer yandan Takeda’nın Türkiye’ye yeni ürünler getirmek
konusunda daha istekli olacağı öngörülmektedir.
(19) Anlaşmada yer alan rekabet etmeme yükümlülüğünün gerekliliği de bu bağlamda
açıklanabilecektir. Anika Takeda’ya ürünlere, ürünlerin uygulama şekline ve
pazarlamasına ilişkin know-how aktarmaktadır. Bu know-how’ın yaratılması ve
distribütöre aktarımı, üretici açısından önemli bir maliyet teşkil etmekte; bunun getirisi
olarak da taraflarca sözleşmenin esaslı unsuru olarak görülen rekabet etmeme
yükümlüğü öngörülmektedir.
(20) Dolayısıyla, söz konusu Anlaşmanın Kanun’un 5. maddesinde yer alan “malların üretim
veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik
veya teknik gelişmenin sağlanması” şeklindeki şartı sağladığı kanaatine ulaşılmıştır.
G.3.4.2. Tüketicinin Bundan Yarar Sağlaması
(21) 4054 sayılı Kanun’da yararlanmanın ölçüsü ve kapsamı konusunda herhangi bir ifadeye
yer verilmemiş olmakla birlikte, tüketicinin sağlayabileceği yararlardan ilk akla gelen
fiyatlarda sağlanacak düşüşlerdir. Bunun dışında, kalitenin artması, ürün çeşitliliğinin
sağlanması, ekonomiye yeni ürünlerin kazandırılması, satış sonrası etkin hizmetler, malın
arzında devamlılığının sağlanması gibi başkaca ekonomik faydalar da, tüketicilerin elde
edeceği menfaat kapsamında değerlendirilebilir.
(24) İhracata yönelik öngörülen kısıtların bir amacı da, Türkiye pazarında sunulmak üzere belirli
sayıda üretilen Takeda ürününün ihracatı ile Türkiye’deki talebin karşılanamaması ya da
geç karşılanabilecek olmasıdır. Bu bağlamda ürünlerin son kullanıcıya aksama
olmaksızın ulaştırılması önceliği, ihracatın engellenmesini gerekli kılmaktadır. Aksi yönde
bir düşünce ise, nihayetinde kamu sağlığının da olumsuz etkilenmesine sebep
olabilecektir. Diğer yandan anlaşmada yer alan bu kısıtlamanın dağıtım sisteminin
etkinliği sağlamak; bu etkinliğin de beraberinde yeni ürünleri piyasaya sunmak ve
yapılacak kampanyalar ile tüketicinin uygun koşullarla ürün temin etmesini sağlamak
konusunda Takeda’nın motivasyonunu arttırmak gibi tüketiciye yansıyacak faydalarının
olacağı kabul edilmelidir.
(22) Anlaşma ile rekabet etmeme yükümlülüğünün öngörülmesindeki birincil amaç
tedarikçiden alıcıya aktarılan know-how’ın korunması olarak ifade edilmiştir. Bu know-
how aktarımının dağıtım sisteminin etkinliğini sağlamaya yönelik faydası bir yana, bu
sayede hekimlerin ve hastaların klasik yöntemlere tercih edilen eklem içi sıvı enkjeksiyon
yöntemi ile anlaşma konusu ürünler konusunda bilgi asimetrisinin ortadan kaldırılması
amaçlanmaktadır.
G.3.4.3. İlgili Piyasanın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması
(23) Anika’nın birbirinin ikamesi olan iki ürün ile birlikte pazar payı 2010-2012 yılları arasında
(…..) ’tan (…..) gerilemiştir. Ayrıca, son üç yılda pazara pek çok yeni oyuncu girmiş ya da
mevcut oyuncular tarafından yeni ürünler arz edilmiştir. Anika’nın en yakın rakiplerinden
Er-Kim İlaç ve San. Tic. A.Ş.’nin Adant markası ile (…..); Bio-Gen İlaç San. ve Tic. Ltd.
Şti.’nin Ostenil markası ile (…..) pazar payına sahip olduğu görülmektedir. Bu verilerden
hareketle, mevcut durumda pazarın rekabetçi bir pazar olduğu kanaati oluşmuştur.
14-13/242-107
5 / 6
(24) İlaç ve tıbbi cihaz sektöründe üretici firmaların çoğu zaman, distribütörlerle çeşitli adlarla
anılan tip sözleşmeler akdetmek suretiyle münhasırlık ilişkisi çerçevesine çalıştığı
bilinmektedir. Bunun bir gerekçesi de, ürünlerin dağıtımında deneyim birikimi ve
devamlılığın önem arz ediyor olmasıdır.
(27) Anlaşmada rekabeti engelleme potansiyeli taşıyan ihracat yasağına ilişkin hükümlerin ise
bireysel muafiyetin bu koşulu bakımından iki yönü bulunmaktadır. Bunlardan ilki, alıcıya
anlaşma konusu ürünleri Türkiye dışındaki pazarlarda satamayacağı anlamına gelen
doğrudan ihracat yasağıdır. İhracat yasağına ilişkin anlaşmaların Türkiye pazarına etkisi
olmadığından hareketle anlaşma hükmünün bireysel muafiyet değerlendirmesine konu
edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.
(28) Alıcıya müşterileri tarafından ürünlerin Türkiye dışına ihracatını engellenmesi ile ilgili
getirilen dolaylı ihracat yasağı, Türkiye’de etki doğurması bakımından değerlendirilebilir
bir yasaklamadır. Konuya ilişkin geçmiş tarihli Kurul kararlarında, bu yönde
yasaklamaların olumlu etkilerinin Türkiye üzerinde, olumsuz etkilerinin ise yurt dışı
pazarlar için söz konusu olduğundan bahisle bireysel muafiyete engel teşkil etmediği
değerlendirmesi yapılmıştır1. Anlaşmada yer alan bu yasaklama, ecza deposu ya da
eczane ayrımı yapılmaksızın anılan Kurul kararlarına konu edilen içerik ile geçerli
olduğundan, bu hüküm yönüyle de bireysel muafiyet koşulunun sağlandığı kanaatine
varılmıştır.
G.3.4.4. Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu
Olandan Fazla Sınırlanmaması
(25) İnceleme konusu anlaşmada yer alan rekabet etmeme yükümlülüğü, anlaşma yürürlükte
olduğu sürece, anlaşmanın alıcı tarafından feshi halindeyse fesihten itibaren iki yıl süre
ile geçerli olacağı düzenlenmektedir. Ancak anlaşmanın tedarikçi tarafından feshi ile ya
da anlaşmanın feshe bağlı olmaksızın geçerlik süresi sonunda kendiliğinden sona ermesi
halinde benzer bir yükümlülük öngörülmemiştir. Dolayısıyla bu yükümlülük, yükümlülük
ile öngörülen amaç bakımından makul ve orantılı bir süre için sonuç doğurmakta;
anlaşmanın kendiliğinden sona ermesi halinde dağıtıcının rakip bir firma ile çalışmasının
önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır. Bu yükümlülüğün makul olarak
değerlendirilmesini gerektiren bir başka ayrıntı da, anlaşma konusu ürünler ile sınırlı
tutulmuş olmasıdır.
(26) Bu çerçevede, incelenen Anlaşmanın, bireysel muafiyet koşullarının ilk üçünün yanı sıra
rekabetin zorunlu olandan fazla kısıtlanmaması koşulunu da karşıladığı kanaatine
varılmıştır.
1 02.08.2007 tarih ve 07-63/774-281 sayılı, 18.07.2012 tarih ve 12-38/1086-345 sayılı Kurul kararları
14-13/242-107
6 / 6
H. SONUÇ
(27) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Takeda İlaç Sağlık Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ile Anika Therapeutics, Inc. arasında
imzalanan “Dağıtım Anlaşması” ve tadil metnine çeşitli hükümlerinin 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesine aykırılık teşkil etmesi nedeniyle menfi tespit belgesi
verilemeyeceğine,
2. Bahse konu anlaşmanın rekabet etmeme yükümlülüğünün süresi nedeniyle 2002/2
sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanamadığına,
3. Bununla birlikte söz konusu anlaşmaya, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan
şartların tamamını karşılaması nedeniyle bireysel muafiyet tanınmasına
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy