Rekabet Kurumu Başkanlığıdan,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2004-4-126 (Menfi Tespit)
Karar Sayısı : 04-72/1045-259
Karar Tarihi : 19.11.2004
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN,
R. Müfit SONBAY, Murat GENCER, Prof. Dr. Nurettin
KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN
B. RAPORTÖRLER : Kerem TOMUR, Mehmet ÖZDEN
C. BAŞVURUDA
BULUNAN : Ege Liman İşletmeleri A.Ş. 20
Temsilcisi: Av. Sarp ŞENOL
Maya Akar Center Büyükdere Cd. 100/17
34394 Esentepe/İstanbul
D. TARAFLAR : - Ege Liman İşletmeleri A.Ş.
Rıhtım Cd. No:57 34425 Karaköy/İstanbul
- Royal Caribean Cruises Ltd.
1050 Caribbean Way Miami FL 33132 A.B.D.
- Avrasya Yatırım Holding A.Ş.
Rıhtım Cd. No:57 34425 Karaköy/İstanbul 30
- Akfen Holding A.Ş.
Koza Sk. No:22 06700 Gaziosmanpaşa/Ankara
- Ege Ticaret Ltd. Şti.
Halaskargazi Cd. Çiftkurt Apt. No:368B
Kat:7 D:24 Şişli/İstanbul
- Marvel Investments S.A.
Alkiviadou 121-123 Str. Piraeus GREECE
40
E. DOSYA KONUSU: Taraflar arasında imzalanan "Ege Liman İşletmeleri
A.Ş. Hissedarlık Anlaşması"nda yer alan rekabet yasağının yan sınırlama
kabul edilerek işleme menfi tespit belgesi verilmesi talebi.
04-72/1045-259
2
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 26.7.2004 tarih, 4659 sayı ve
22.10.2004 tarih, 5901 sayı ile giren bildirim üzerine düzenlenen 10.11.2004
tarih, 2004-4-126/Öİ-04-KT sayılı Menfi Tespit Ön İnceleme Raporu, 12.11.2004
tarih, REK.0.08.00.00/249 sayılı Başkanlık önergesi ile Kurul toplantı gündemine
alınmıştır.
50
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; ortak girişimin kuruluş
sözleşmesine ilave olarak akdedilmiş bulunan Hissedarlık Anlaşması’nın 12.2.
maddesinde yer alan rekabet yasağına ilişkin hükmün, ortak kontrolün devamı
yerine hissedarlığın devamı şartına bağlanmış olması sebebiyle, zorunlu ve
makul olma sınırını aştığı, bu haliyle yan sınırlama sayılmasının mümkün
olmadığı, anılan hükmün değiştirilerek, rekabet yasağının ortak kontrolün devam
edeceği süre ile sınırlandırılması halinde yan sınırlama sayılabileceği görüşüne
yer verilmiştir.
H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 60
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Dosya mevcudu bilgiler çerçevesinde, ilgili ürün pazarı "turistik yolcu gemilerine
yönelik liman hizmetleri pazarı" olarak belirlenmiştir.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
70
Ortak girişim şirketi, Kuşadası Limanı’nı işletmektedir. Bu limanı uğrak yeri
olarak kullanan turistik yolcu gemilerinin ülkemizde Kuşadası Limanı’ndan başka
yanaşabilecekleri alternatifler İstanbul, İzmir, Marmaris, Bodrum ve Antalya
limanlarıdır.
Bir ya da birden fazla ülkeyi turistik amaçlarla ziyaret etmek amacıyla deniz
yolculuğuna çıkan kişileri taşıyan turistik yolcu gemilerinin, alelade gemilerden
taşıdıkları bakımından farklılık arz etmesi ve denizaşırı ülkelerden ülkemize
gelen turistlerin belirli bir liman ve hinterlandı yerine, daha genel anlamda
ülkemizi görmek amacıyla geliyor olması göz önünde bulundurularak, coğrafi 80
pazar Kuşadası ile sınırlı tutulmamış, "Türkiye Cumhuriyeti Sınırları" olarak
tespit edilmiştir.
H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
Ege Liman İşletmeleri A.Ş. (Ege Ports) unvanlı ortak girişim, Özelleştirme İdaresi
Başkanlığı (ÖİB) tarafından açılan Kuşadası Limanı ihalesine katılmak amacıyla
kurulmuş bir şirket olup, bunun haricinde bir faaliyeti bulunmamaktadır. Ege
Ports, Kuşadası Limanı’nın işletme haklarının 30 yıllığına devredilmesine ilişkin
04-72/1045-259
3
olarak ÖİB tarafından düzenlenen ihaleyi kazanarak, 7.7.2003 tarihinden itibaren 90
Kuşadası Limanı’nı işletmeye başlamıştır.
Ancak inceleme konusu bildirimin konusu söz konusu devralma işlemi olmayıp
(ortak girişimin tarafları 1997/1 sayılı Tebliğ'de belirtilen eşikleri aşmadığından
işlem izne tabi değildir.), tarafların Haziran 2004’te imzaladıkları Hissedarlar
Anlaşması'nda yer alan rekabet yasağının bir yan sınırlama olduğunun tespit
edilmesi talebidir. Ne var ki, anılan rekabet yasağının bir yan sınırlama olup
olmadığına dair değerlendirme yapılabilmesi için öncelikle Ege Liman İşletmeleri
A.Ş. adlı teşebbüsün, 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”e göre, bir ortak girişim olup 100
olmadığına dair değerlendirme yapılması gerekmiştir.
H.2.1. 1997/1 Sayılı Tebliğ Kapsamında Değerlendirme
a- Ortak Kontrol: Ege Ports’un beş hissedarı bulunmaktadır. Her hissedarı bir
yönetim kurulu üyesi temsil etmektedir. İşletme hakkı devir sözleşmesi hükümleri
gereği Türkiye Denizcilik İşletmeleri’nin de bir yönetim kurulu üyesi atama hakkı
vardır. Altı kişilik yönetim kurulunun toplantı nisabı 5, karar nisabı 4’tür.
Her hisse sahibine bir oy hakkı vermektedir. Genel kurul, hisselerin %80’inin 110
aslen ya da vekaleten hazır bulunmasıyla toplanır, kararlar ise hisselerin
çoğunluğunun olumlu oyu ile alınır. Dolayısıyla hem yönetim kurulunda hem de
genel kurulda kararlar çoğunluk oyu ile alınabilmektedir. En büyük hissedarın
hisse oranı ise % 27,5’tir. Özetle, Ege Ports’un ana şirketlerin ortak kontrolünde
olduğu anlaşılmaktadır.
b- Bağımsız İktisadi Varlık: Ege Ports’un kuruluş sermayesi 7.250.000.000.000
TL’dir. Şirket, Kuşadası Limanı’nın 30 yıllık işletme hakkını satın almıştır. Limanı
işletebilmek için yeterli sermayeye, yönetime ve personele sahiptir. Zaten söz
konusu liman Temmuz 2003’ten beri anılan teşebbüs tarafından işletilmektedir. 120
Bu itibarla, teşebbüsün bağımsız bir iktisadi varlık olarak faaliyetini sürdürdüğü
anlaşılmıştır.
c- Koordinasyona Yol Açmaması: Ege Ports hissedarlarından hiçbirinin ilgili
ürün pazarında faaliyeti yoktur. Bu nedenle, zaten rakip olmayan taraflar
arasında koordinasyon oluşması ihtimali bulunmamaktadır.
Bu çerçevede, Ege Ports’un, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesindeki esaslar
çerçevesinde tam işlevsel bir ortak girişim olduğu kanaatine ulaşılmıştır.
130
H.2.2. Menfi Tespit Değerlendirmesi
Ege Ports ve ana hissedarları arasında, 26.6.2004 tarihinde bir Hissedarlar
Sözleşmesi imzalanmıştır. Bu sözleşme hissedarlar arası ilişkileri düzenlemek
amacıyla, "Ege Liman İşletmeleri A.Ş. Ana Sözleşmesi"ne ilave olarak
hazırlanmış ve 26.7.2004 tarihinde, yani süresi içinde Kurul’a bildirilmiştir. Dosya
04-72/1045-259
4
konusu bildirimin sebebi, Hissedarlar Sözleşmesi’nin 12.2. maddesinde yer alan
rekabet yasağı düzenlemesidir. Madde metni aşağıdaki gibidir:
“Şirket hissedarı olarak kaldıkları sürece Hissedarlar, Şirket faaliyetleriyle 140
rekabet eden bir Şahısta yönetici veya memur olarak çalışmak veya danışman
olarak görev yapmak da dahil olmak üzere, Şirket’in işi ve faaliyetleriyle rekabet
eden işletmeler kurmayacaklarını, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak böyle
işletmelere katılmayacaklarını veya böyle işletmelerle işbirliği yapmayacaklarını
ve kendi bağlı şirketlerinin de bunları yapmamasını sağlayacaklarını kabul ve
taahhüt ederler; ancak şu şartla ki, bu Madde 12.2 kapsamında, Şirket’in iş
faaliyetleri, Türkiye’nin Aydın ilinde bir liman işletmek olarak tanımlanmıştır.“
Madde metninden, başvuruya konu hissedarlık sözleşmesindeki rekabet
yasağının, tarafların hissedarlık sıfatının devam edeceği süreyle sınırlı olduğu 150
anlaşılmıştır. Ancak, rekabet yasağı düzenlemesinin makul bir yan sınırlama
olarak kabul edilebilmesi, bu yasaklamanın hissedarlık müddetince değil, fakat
ortak girişim üzerinde mevcut bulunan ortak kontrol halinin devamı müddetince
öngörülmüş olmasına bağlıdır. Dolayısıyla taraflardan birisi ortak girişim
üzerinde artık kontrol sahibi olmadığında, onu bağlayan rekabet yasağı da
makul olmaktan çıkacaktır.
Bu çerçevede, sözleşmede yer alan rekabet yasağı; hissedarların, söz konusu
ortak girişim üzerinde kontrol sahibi olduğu müddetçe geçerli ve bağlayıcı olacak
şekilde yeniden düzenlenmesi şartıyla, -işlemin ayrılamaz bir parçası olarak- 160
ortak girişim işleminin doğası gereği zorunlu ve makul sayılacaktır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Ege Liman İşletmeleri A.Ş.’nin, 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin
Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in 2. maddesinde
düzenlenen esaslar çerçevesinde tam işlevsel bir ortak girişim olduğuna,
170
2. Ortak girişimin kuruluş sözleşmesine ilave olarak akdedilmiş bulunan Ege
Liman İşletmeleri A.Ş.Hissedarlar Anlaşması'nın 12.2. maddesinde yer alan
rekabet yasağına ilişkin hükmün, ortak kontrolün devamı yerine hissedarlığın
devamı şartına bağlanmış olması sebebiyle, zorunlu ve makul olma sınırını
aştığına, bu haliyle yan sınırlama sayılmasının mümkün olmadığına, anılan
hükmün değiştirilerek, rekabet yasağının ortak kontrolün devam edeceği süre ile
sınırlandırılması halinde yan sınırlama sayılabileceğine,
3. Bu değişikliğin yerine getirilmesi için kararın tebliğinden itibaren taraflara 60
gün süre verilmesine, Kurulumuzca gerekli görülen düzeltmeler yapılmadan 180
uygulamaya devam edilmesi halinde haklarında soruşturma açılacağının ve aynı
04-72/1045-259
5
Kanun’un 16. ve 17. maddeleri uyarınca işlem yapılacağının taraflara
bildirilmesine,
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy