Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2004-3-11 (Menfi Tespit)
Karar Sayısı : 04-46/588-143
Karar Tarihi : 8.7.2004
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK 10
Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY,
Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN
B. RAPORTÖRLER: Onur Yelda YÜKSEL, Alper KARAKURT
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Mehmet Kamil ÖZOFLU
Temsilcisi: M. Fevzi TOKSOY
Polaris Plaza, Ahi Evran Cad. 1/16 Maslak/İstanbul 20
D. TARAFLAR: - Mehmet Kamil ÖZOFLU
Ataşehir Bulvarı Kamelya 1/1 Blok D:4 34750 Ataşehir
Kadıköy/İstanbul
- Macit Akın ÖZOFLU
Cemil Topuzlu Cad. Tiba Siteleri D. Blok Daire:23
Rasimpaşa Kadıköy/İstanbul
- Metin Ziya ÖZOFLU 30
Kayışdağ Cad. Beyaz Köşk Sitesi A-1 Blok 4-8
Kızıltoprak/İstanbul
- Nejat Nuri ÇETİNKAYA
Kartaltepe Mahallesi Kıbrıs Sok. No:5/9
Bakırköy/İstanbul
- Reyhan ÖZOFLU
Bağdat Cad. Ateş Apartmanı No:10,2/9 Rasimpaşa
Kadıköy/İstanbul 40
- Dr. Hans Riegel Vermögens- Verwaltungsgesellshaft mbH
Industriezeile 68A – 4017 Linz Admond /AVUSTURYA
- Paul Riegel Holding- Verwaltungs-GmbH
Hans-Riegel-Str. 153129 Bonn/ALMANYA
E. DOSYA KONUSU: Taraflar arasında imzalanan "Sermaye Payı Satış
Sözleşmesi"ne menfi tespit verilmesi talebi.
04-46/588-143
2
50
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 28.1.2004 tarih ve 440 sayı ile giren
ve en son 31.5.2004 tarih ve 2838 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim
üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4, 7 ve 8.
maddeleri ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan
inceleme sonucu düzenlenen 24.6.2004 tarih ve 2004-3-11/MM-04-YY sayılı
Menfi Tespit Ön İnceleme Raporu, 28.6.2004 tarih ve REK.0.07.00.00/139
sayılı Başkanlık önergesi ile 6.7.2004 tarihinde yapılan ilk oylamalar ve 4054
sayılı Kanun’un 51. maddesi uyarınca 8.7.2004 tarih ve 04-46 sayılı Kurul
toplantısında yapılan ikinci oylama sonucunda karara bağlanmıştır. 60
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
- Bildirim konusu "Sermaye Payı Satış Sözleşmesi"nin 14. maddesi ile
getirilen 15 yıl süreli rekabet yasağının devralma işleminin hayata
geçirilmesi için gerekli, objektif ve makul bir yan sınırlama olarak kabul
edilememesi dolayısıyla bu sözleşmeye menfi tespit verilemeyeceği,
- 2.5.2001 tarihinde imzalanan "Sermaye Payı Satış Sözleşmesi"nin
Kanun'un 10. maddesi çerçevesinde yapıldığı tarihten itibaren bir ay içinde 70
Kurumumuza bildirilmemiş olması nedeniyle , bu anlaşmanın tarafları olan;
Mehmet Kamil Özoflu, Macit Akın Özoflu, Metin Ziya Özoflu, Nejat Nuri
Çetinkaya, Reyhan Özoflu ile Dr. Hans Riegel Vermögens-
verwaltungsgesellshaft mbH ve Paul Riegel Holding-Verwaltung-GmbH
(yeni unvanı Paul Riegel Holding International GmbH)'nin her birine 4054
sayılı Kanun'un 16. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi ve 2004/1 sayılı
Tebliğ uyarınca, 2.970.794.000 (ikimilyardokuz yüzyetmişmilyonyedi-
yüzdoksandörtbin) TL para cezası uygulanması gerektiği,
- 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen 80
bildirim yükümlülüğünü yerine getirmemekten dolayı bildirim
yükümlülüğünün bulunduğu dönemde Dr. Hans Riegel Vermögens-
verwaltungsgesellshaft mbH'nin şirket müdürü olan Dr. Hans Riegel'e ve
Paul Riegel Holding-Verwaltung-GmbH (yeni unvanı Paul Riegel Holding
International GmbH)'nin şirket müdürü olan Paul Riegel'e bu teşebbüslere
verilecek cezanın yüzde onuna kadar olmak üzere ayrı ayrı para cezası
verilebileceği,
- "Sermaye Payı Satış Sözleşmesi"nin 14. maddesi ile getirilen rekabet
yasağının süresinin satıcıların Pamir Gıda Sanayi A.Ş.'nin 90
hissedarlığından ayrılmalarından itibaren 2 yıl geçerli olacak şekilde
düzenlenmesi halinde rekabet yasağının devralma işleminin yan
sınırlaması olarak kabul edilebileceği bu çerçevede sözleşmeye 4054
sayılı Kanun'un 8. maddesi çerçevesinde menfi tespit verilebileceği
ifade edilmektedir.
04-46/588-143
3
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 100
H.1. Taraflar
H.1.1. Devre Konu Teşebbüs; Pamir Gıda Sanayi A.Ş. (Pamir A.Ş.)
Pamir A.Ş. ilk olarak 1940 yılında Bozkurt Helva Reçel Sanayi adı altında
kurulmuş, 1987 yılında şekerleme üretim faaliyetlerine başlayarak, 1993
yılında Pamir Gıda Sanayi Ticaret A.Ş. adıyla yumuşak şekerleme ve
marşmelov ürünlerinin de üretim ve pazarlama faaliyetleri ile iştigal etmeye
başlamıştır. Pamir A.Ş.'nin faaliyetleri jelly şeker adı verilen yumuşak 110
şekerleme, draje şeker, sert şeker, marşmelov üretimi, dağıtımı ve ihracatını
kapsamaktadır. Şirketin halihazırdaki ortaklık yapısına aşağıdaki tabloda yer
verilmektedir:
Tablo-1: Pamir A.Ş. Ortaklık Yapısı
Pay Sahibi Pay Oranı (%)
Dr. Hans Riegel mbH 49,21997
Paul Riegel GmbH 49,21997
Haribo Ltd. Şti. 1,559834
Refik Necdet Türkoğlu 0,000109
Fatma Mine Türkoğlu 0,000109
Toplam 100,000000
H.1.2. Devralan Teşebbüsler: Dr. Hans Riegel Vermögens-
verwaltungsgesellshaft mbH ve Paul Riegel Holding-Verwaltung-GmbH
(Yeni unvanı Paul Riegel Holding International GmbH’dir.)
120
Haribo GmbH bünyesindeki Dr. Hans Riegel Vermögensverwaltungs-
gesellshaft mbH ve Paul Riegel Holding-Verwaltung-GmbH şirketleri (bu iki
şirket birlikte kısaca Haribo olarak nitelendirilecektir) aynı ekonomik birlik
içinde yer almaktadırlar. Herhangi bir şirketler grubuna bağlı olmayan Haribo
şirketleri hisseleri iki kardeş olan Paul Riegel ve Dr. Hans Riegel'e ait aile
şirketleridir.
13.12.1920 tarihinde Almanya Bonn'da kurulan Haribo, şekerleme ve yan
ürünlerinin üretiminde Almanya ve Almanya dışında 13 ülkede faaliyet
göstermekte olan bir teşebbüstür. Ürünlerini 43'den fazla ülkeye ihraç etmekte 130
olan Haribo, portakal, limon, kiraz, böğürtlen, çilek tatlarında yumuşak
şekerlemelerin yanı sıra çiklet gibi geniş bir üretim yelpazesine sahiptir.
Devralma işlemi öncesinde Türkiye'de doğrudan bir faaliyeti olmayan Haribo
işlem sonrasında devraldığı Pamir A.Ş.'nin yanı sıra aynı alanda 2002 yılında
kurduğu Haribo Şekerleme Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. aracılığıyla da faaliyet
göstermektedir.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı 140
Devre konu Pamir A.Ş. faaliyetleri jelly şeker adı verilen yumuşak şekerleme,
draje şeker, sert şeker, marşmelov üretimi, dağıtımı ve ihracatını
04-46/588-143
4
kapsamaktadır. Şekerleme ürünleri şekerli mamullerin bir alt ürün grubunu
oluşturmaktadır. Şekerli mamullerin alt ürün gruplarının kullanılma amaçları
bakımından kesin çizgilerle ayrılması zor olmakla birlikte bunlardan kek ve
bisküvi gruplarındaki ürünler, içeriklerini oluşturan maddeler (un, yağ, şeker,
katkı maddeleri, vb.) bakımından büyük benzerlikler taşımaktadır. Çikolata
ise; yağ, kakao, katkı maddeleri yanında daha yüksek oranda şeker ihtiva
eden bir üründür. 150
Şekerli mamüller pazarındaki diğer ürün gruplarından daha farklı bir tüketim
eğilimine hitap eden şekerleme ürünleri ise, şeker ve glikozun diğer
hammaddelerle bir araya getirilerek işlenmesiyle elde edilmektedir. Bu
çerçevede şekerleme ürünlerinin yapısal açıdan bisküvi, gofret, çikolata
ürünlerinden farklılık gösterdiği anlaşılmaktadır. Sektör yetkililerinden alınan
bilgilere göre şekerleme ürünlerinin çikolata, bisküvi gibi diğer şekerli
mamullere rakip ürün olarak görüldüğü durumlar sınırlıdır.
Konu arz ikamesi yönünden değerlendirildiğinde, ulusal ölçekli firmaların 160
çoğunlukla şekerli mamuller kapsamındaki alt ürün gruplarının aynı anda
birkaçında ya da tümünde faaliyet gösterdikleri görülmektedir. Ancak
dağıtımdaki ölçek ekonomilerinden yararlanma isteğinin bir sonucu olan bu
tercih, şekerleme ürünleriyle diğer şekerli mamuller arasındaki bir arz
ikamesine işaret etmemektedir. Modern tesislerde çoğunlukla şekerli
mamullerin alt ürün grupları için ayrı üretim hatları kullanılmakta ve sektör
yetkililerinden alınan bilgilere göre yukarıda dile getirilen yapısal farklılıktan da
kaynaklı olarak şekerleme ürünlerinin üretimi için çikolata, gofret, ya da
bisküvi üretiminde kullanılan makineler kullanılamamaktadır. Şekerleme
ürünlerinin farklı çeşitlerinin ise firmanın ekipmanında değişiklik yaparak çeşitli 170
zamanlarda üretebilmesi mümkün olmaktadır.
Diğer taraftan 9.6.2003 tarih ve 03-40/436-187 sayılı Rekabet Kurulu
kararında; bisküvi, kek, kraker ve krem çikolata olmak üzere dört ana grupta
toplam 13 ürün arasındaki korelasyon hesaplanarak yapılan analiz
doğrultusunda şekerleme pazarının diğer şekerli mamüllerden ayrıştırıldığı ve
bu doğrultuda şekerleme pazarının ayrı bir ilgili ürün pazarı olarak belirlendiği
görülmektedir.
Açıklamalar çerçevesinde ilgili ürün pazarı “şekerleme ürünleri pazarı” olarak 180
tespit edilmiştir.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
İlgili ürünlerin tüm Türkiye'de dağıtımının yapıldığı ve ülke genelinde rekabet
koşullarında bölgeler bazında belirgin farklılıklar olmadığı göz önüne alınarak,
ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti sınırları" olarak belirlenmiştir.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. İşlemin Değerlendirilmesi 190
Bildirim konusu sözleşme Pamir A.Ş. hisselerinin %76'sına tekabül eden
kısmının Haribo'ya devredilmesini düzenlemektedir. 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2.
04-46/588-143
5
maddesinin (b) bendinde “Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir
teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya
da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması
veya kontrol etmesi” Tebliğ kapsamında sayılan haller arasında
öngörülmüştür.
Rekabet Hukuku'nda bir devralmadan söz edilebilmesi için hisseleri 200
devralınan teşebbüslerin kontrolünde bir değişiklik olması gerekmektedir. Bu
çerçevede işlem öncesinde ve sonrasında Pamir A.Ş.'nin ortaklık yapısına
aşağıdaki tablolarda yer verilmektedir.
Tablo-2: Pamir A.Ş.'nin Devralma İşlemi Öncesinde Ortaklık Yapısı
Pay Sahibi Pay Tutarı (TL) Pay Oranı (%)
Mehmet Kamil Özoflu 90.000.000.000 30
Macit Akın Özoflu 90.000.000.000 30
Metin Ziya Özoflu 45.000.000.000 15
Nejat Nuri Çetinkaya 45.000.000.000 15
Reyhan Özoflu 30.000.000.000 10
Toplam 300.000.000.000 100
Devralma işlemi öncesinde paylarının %85'ine Özoflu ailesinin sahip olduğu
ve Yönetim Kurulu Üyeliklerini M. Akın Özoflu, M. Kamil Özoflu ve Metin Z.
Özoflu'nun yaptığı Pamir A.Ş., Özoflu ailesinin kontrolünde olan bir şirkettir.
210
Tablo-3: Pamir A.Ş.'nin Devralma İşlemi Sonrasında Ortaklık Yapısı
Pay Sahibi Pay Tutarı (TL) Pay Oranı (%)
Dr. Hans Riegel mbH 114.000.000.000 38
Paul Riegel GmbH 114.000.000.000 38
Mehmet Kamil Özoflu 21.600.000.000 7,2
Macit Akın Özoflu 21.600.000.000 7,2
Metin Ziya Özoflu 10.800.000.000 3,6
Nejat Nuri Çetinkaya 10.800.000.000 3,6
Reyhan Özoflu 7.200.000.000 2,4
Toplam 300.000.000.000 100
Devralma işlemi sonrasında satıcılar toplam %24 oranındaki hisseyi ellerinde
tutmakla birlikte, Pamir A.Ş.'nin devralma işlemi sonrasındaki yönetilme ve
karar verme süreçlerine bakıldığında satıcıların şirketin kontrolünde herhangi
bir etkiye sahip olmadıkları görülmektedir.
İşlem sonrasında Pamir A.Ş.'nin Genel Kurul toplantı nisabı Türk Ticaret
Kanunu'ndaki (TTK) hükümlere tabi tutulmuştur. Buna göre şirket Genel
Kurulu TTK’nın 372. maddesi uyarınca sermayenin en az dörtte birini temsil 220
eden pay sahiplerinin mevcudiyeti ile toplanmaktadır. Karar nisabı ise mevcut
oyların çoğunluğu ile sağlanmaktadır.
Genel Kurul tarafından seçilen Yönetim Kurulu ise 3 kişiden oluşmaktadır. Bu
çerçevede, hisse devri sonrasında M. Akın Özoflu, M. Kamil Özoflu ve Metin
Z. Özoflu'nun yönetim kurulu üyeliklerine son verilerek, şirketin yönetim kurulu
üyeliklerine Peter Mantel (başkan), Ulrich Christoph Preusser (başkan vekili)
ve Michael Phiesel getirilmiştir. Ayrıca Pamir A.Ş.'nin 12.7.2001 tarihli Genel
04-46/588-143
6
Kurulu'nda eski Yönetim Kurulu üyelerinin sadece ortak olarak kalmalarına ve
fiilen şirkette çalışmalarına gerek olmadığına karar verilmiştir. 230
Pamir A.Ş.'nin hisse devri sonrasındaki karar alma ve yönetilme süreçlerine
ilişkin yukarıda verilen bilgiler çerçevesinde, bu işlemle ilgili şirketin
kontrolünün Özoflu ailesinden Haribo'ya geçtiği ve satıcıların şirket
yönetiminden ayrılarak, daha sonra da herhangi bir görev üstlenmedikleri
anlaşılmıştır. Bu çerçevede, 2.5.2001 tarihli "Sermaye Payı Satış Sözleşmesi"
ile düzenlenen hisse devri sonucunda Pamir A.Ş.'nin kontrolünün değişmesi
nedeniyle söz konusu hisse devri 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. maddesi
kapsamında bir devralma işlemidir.
240
1997/1 sayılı Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde;
teşebbüslerin ilgili ürün pazarındaki toplam pazar paylarının %25’i ve toplam
cirolarının 25 trilyon TL’yi aşması halinde, ilgili birleşme veya devralmanın
izne tabi bir işlem olduğu belirtilmiştir. İncelenen devralma işlemi bakımından
işlemin gerçekleştiği dönemde Haribo'nun Türkiye coğrafi pazarında doğrudan
bir faaliyeti bulunmamaktadır. Bununla birlikte o dönemde Haribo ürünleri
Birleşik Dağıtım Dış Ticaret Ltd. Şti aracılığıyla Türkiye'de de satılmaktadır.
Türkiye'de satılan Haribo ürünlerinin parasal değerinin 2000 yılında yaklaşık
622.730.000.000 TL olduğu anlaşılmaktadır. Haribo ürünlerinin devralma
işlemi öncesinde Türkiye'deki pazar payı ise yaklaşık % 1-1,5 düzeyindedir. 250
Satıcıların sahibi oldukları veya doğrudan ya da dolaylı olarak kontrol ettikleri
devre konu Pamir A.Ş. dışında başka bir teşebbüs bulunmamaktadır. Pamir
A.Ş.'nin devralma işlemi öncesinde ilgili pazarda sahip olduğu pazar payı % 6,
2000 yılı cirosu ise 7.547.587.383.000 TL'dir. Bu veriler doğrultusunda,
Rekabet Kurumu'na herhangi bir izin başvurusunda bulunulmamış olan söz
konusu devralma işlemi, devralma taraflarının toplam pazar paylarının ve
cirolarının anılan Tebliğ maddesinde öngörülen eşikleri aşmaması nedeniyle
izne tabi değildir.
2.5.2001 tarihli "Sermaye Payı Satış Sözleşmesi"ne konu devralma 260
işleminden sonra taraflar arasında 22.5.2002 tarihinde yapılan "Sulh
Protokolü" ile, bu Protokolün 3. maddesinin (b) bendinde yer alan "satıcılar
yedlerinde bulunan 14.400 hisseyi,…meblağın ödenmesini takip eden 3 gün
içinde alıcılara veya alıcıların göstereceği üçüncü şahıslara devredeceklerdir"
yönündeki düzenleme doğrultusunda ellerinde kalan diğer tüm hisseleri de
devretmişlerdir.
H.3.2. Değerlendirme
H.3.2.1. Rekabet Yasağının Değerlendirilmesi 270
Bir devralma işleminin tarafları devralma işlemini düzenleyen sözleşme ve
düzenlemelerin yanı sıra, devralma işleminin temel unsurunu oluşturmayan
ancak tarafların pazardaki hareket özgürlüklerini kısıtlayan başka düzenleme
ve anlaşmalar yapmayı tercih edebilirler. Rekabet Hukukunda bu düzenleme
ya da anlaşmalar devralma işlemiyle doğrudan ilgili ve bu işlemin
gerçekleştirilebilmesi için gerekli kısıtlamaları içerdikleri sürece devralma
işlemiyle birlikte değerlendirilmektedir.
04-46/588-143
7
Menfi tespit talebine konu "Sermaye Payı Satış Sözleşmesi"nin 14. 280
maddesinde satıcı konumundaki Pamir A.Ş. hissedarlarına getirilmiş olan bir
rekabet yasağı bulunmaktadır. Söz konusu maddeye göre;
"Satıcılar, tespit edilen son intikal gününden itibaren 15 yıl süreyle Pamir
Gıda'nın şu ana kadar konu itibariyle faaliyet gösterdiği alanlarda bu şirketle
dünya çapında hiçbir şekilde rekabete girmeyeceklerini, özellikle de rakip
şirketlere dolaysız veya dolaylı olarak iştirak etmeyeceklerini, bir rakip şirketin
hizmetine girmeyeceklerini veya bu tür bir şirketi, her ne şekilde olursa olsun,
dolaysız veya dolaylı olarak tavsiye ve edimleriyle teşvik etmeyeceklerini
taahhüt ederler. 290
Bu rekabet yasağı anlamında konu itibarıyla faaliyet alanı şekerli mamul
sanayidir."
Yan sınırlamalar ve bu çerçevede rekabet yasakları, yoğunlaşmayı meydana
getiren sözleşmenin ana amacının yanında sözleşmenin hukuki getirilerinden
yararlanılmasına yönelik düzenlemeler olarak nitelendirilebilir. Rekabet Kurulu
uygulamalarında, devralmalarda alıcıların satıcılara getirdiği rekabet
yasakları, alıcıların devraldıkları maddi ve maddi olmayan varlıkların
değerinden tam olarak yararlanmalarının, bu çerçevede alıcının yaptığı 300
yatırımın karşılığını tam olarak almasının bir aracı olarak görülmektedir. Bu
özellikleriyle devralma işlemlerinde alıcıların satıcılara getirdikleri rekabet
yasaklarının, yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli oldukları kabul
edilmektedir.
Genel olarak rekabet yasaklarının yan sınırlama kavramı çerçevesinde
yoğunlaşma işlemi ile birlikte değerlendirilebilmesi için, “yoğunlaşma ile
doğrudan ilgili ve gerekli olma” kriterinin yanı sıra “sadece taraflar açısından
kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık” kriterlerini de sağlaması gerekmektedir. Bu
kriterler çerçevesinde anılan rekabet yasağının değerlendirilmesi 310
gerekmektedir.
H.3.2.1.1. Sadece Taraflar Açısından Kısıtlayıcı Olma İlkesi
Taraflar açısından kısıtlayıcı nitelikte olmayan bir düzenlemenin yan sınırlama
olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Yan sınırlama olarak tanımlanacak
düzenlemenin, yoğunlaşmanın tarafları olan teşebbüslerin pazardaki hareket
özgürlüklerini sınırlandırması, ancak; yoğunlaşma işleminin kaçınılmaz
sonucu olmadığı müddetçe, üçüncü kişi ya da teşebbüslere ekonomik
davranışlarını etkileyecek ya da bu teşebbüslerin zararına olacak herhangi bir 320
kısıtlama içermemesi gerekmektedir. Bu genel prensip devralma işlemlerinde
rekabet yasakları özelinde değerlendirildiğinde, bu yasaklar satıcıya, satıcının
bağlı kuruluşlarına ya da satıcının temsilcilerine getirilebilmektedir.
Rekabet yasağına ilişkin yukarıdaki düzenleme temel alındığında rekabet
etmeme yükümlülüğünün "satıcılar"a getirildiği görülmektedir. Satıcılar
"Sermaye Payı Satış Sözleşmesi"nin başlangıcında sayılan ve tanımlanan,
ilgili sözleşmenin tarafı olarak her biri değişik oranlardaki hissesini alıcılara
04-46/588-143
8
devretmiş olan gerçek kişiler; Mehmet Kamil Özoflu, Macit Akın Özoflu, Metin
Ziya Özoflu, Nejat Nuri Çetinkaya ve Reyhan Özoflu'dan oluşmaktadır. 330
Bununla birlikte bildirim formunda; rekabet yasağı çerçevesinde satıcıların "bir
rakip şirketin hizmetine girmeyeceklerini veya bu tür bir şirketi her ne şekilde
olursa olsun, dolaysız veya dolaylı olarak tavsiye ve edimleriyle teşvik
etmeyecekleri"ne ilişkin taahhüdün aile fertleri gibi üçüncü şahısların
faaliyetlerini de kısıtlayıcı uygulamalara sebep olabileceği ifade edilmektedir.
Yukarıda da belirtildiği üzere yan sınırlamaların "sadece taraflar açısından
kısıtlayıcı olma"sı genel prensibi çerçevesinde rekabet yasakları devralma
işlemleri özelinde satıcıya, satıcının bağlı kuruluşlarına ya da satıcının 340
temsilcilerine getirilebilmektedir.
Rekabet yasağı düzenlemesinden; bildirim formunda ifade edilen şekilde bir
yoruma gitmenin güç olduğu, sonuçta satıcılar dışındaki aile fertleri ya da
üçüncü kişilerin rekabet yasağına konu alanlarda faaliyet göstermelerini
engelleyen doğrudan ya da dolaylı herhangi bir yükümlülüğün bulunmadığı
anlaşılmaktadır. İncelenen sözleşmeyle satıcılara getirilmiş herhangi bir gizlilik
yükümlülüğünün de olmadığı dikkate alındığında, söz konusu düzenlemenin
temel olarak satıcıların devredilen şirkete ve pazara yönelik bilgi ve
tecrübelerini diğer aile fertlerine ya da üçüncü kişilere ifşa etmelerini, bu 350
bilgileri onların yararına ve onların hizmetinde kullanmalarını engellemeye
yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Böylelikle satıcıların üçüncü kişiler üzerinden
devredilen şirketle ve satıcılarla dolaylı olarak da rekabete girmemeleri, söz
konusu bilgileri dolaylı olarak devredilen şirketle rekabet etmek amaçlı
kullanmamaları amaçlanmaktadır. Bu noktada diğer aile fertlerinin ya da
üçüncü kişilerin, tıpkı herhangi bir girişimci gibi, rekabet yasağına konu
alanlarda satıcıların hizmetini, teşvikini, danışmanlığını almaksızın faaliyet
göstermeleri önündeki bir engelden ya da bunu zorlaştıracak bir unsurdan
bahsetmek mümkün değildir.
360
Açıklamalar çerçevesinde söz konusu düzenlemenin satıcılar dışında kalan
üçüncü kişilerin alıcılarla rekabet etmesini engellemeye ya da onların
ekonomik davranışlarındaki bağımsızlığı engellemeye yönelik değil, satıcıların
dolaylı olarak alıcılarla rekabet etmelerini engellemeye yöneliktir. Alıcının
yaptığı yatırımın karşılığını alabilmesi için satıcıların doğrudan rekabetinden
olduğu gibi dolaylı rekabetinden de korunmalarının gerekmesi doğaldır.
Nitekim Türkiye ve AB uygulamalarında devredilen teşebbüse ilişkin bilgilerin
gizli tutulması ve üçüncü kişilere ifşa edilmemesi gibi rekabet yasaklarının
tamamlayıcısı olarak kabul edilen ve rekabet yasakları gibi değerlendirilen
gizlilik yükümlülükleri de satıcıların dolaylı olarak devredilen teşebbüsle 370
rekabet etmesini engelleme amacına yönelmekte ve gerekli kriterleri
sağladıkları ölçüde yan sınırlama olarak kabul edilmektedirler.
Bu çerçevede anılan kısıtlamanın satıcılar dışındaki üçüncü kişilerin ticari
faaliyetlerini sınırlandırıcı herhangi bir yönünün bulunmadığı, rekabet
yasağının yasağın getirilebileceği gerçek ya da tüzel kişilikler bakımından
makul olduğu anlaşılmıştır.
04-46/588-143
9
H.3.2.1.2. Orantılılık İlkesi
380
Bir kısıtlamanın yan sınırlama olarak kabul edilmesinde yalnızca kısıtlamanın
niteliğinin değil aynı zamanda kapsamının, süresinin ve coğrafi uygulama
alanının da işlemin yürütülebilmesi için gerekli olandan fazla sınırlanmış olup
olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
- Orantılılık İlkesi ve Faaliyet Konusu
Devralma işlemlerinde getirilen rekabet yasaklarının kapsamının devralınan
teşebbüsün faaliyet alanına giren ürün ve hizmetlerle sınırlı olması
gerekmektedir. Rekabet yasağı hükmünde rekabet yasağının kapsamı "Pamir 390
Gıda'nın şu ana kadar konu itibariyle faaliyet gösterdiği alanlar" olarak
belirlenmiş, "rekabet yasağı anlamında konu itibarıyla faaliyet alanı" ise "
şekerli mamul sanayi" şeklinde tanımlanmıştır.
Yapılan ilgili ürün pazarı tanımıyla da paralel olarak devre konu faaliyetler
kapsamına giren ürünlerin şekerleme ürünleri olarak değerlendirilmesi
gerekmektedir. Ancak yukarıdaki rekabet yasağı hükmüyle şekerlemelerin
yanı sıra çikolata, çikolatalı mamuller ve bisküvi gibi ürünleri de içeren şekerli
mamuller için diğer bir deyişle daha geniş bir alan için rekabet yasağı
getirildiği görülmektedir. Bununla birlikte taraflar arasında yapılan 22.5.2002 400
tarihli "Sulh Protokolü" ile, sözleşmenin rekabet yasağını içeren 14.
maddesine "çikolata, dondurma ve bisküviler şekerli mamul kapsamında
değildir." şeklinde bir ibare eklenerek rekabet yasağının kapsamı
daraltılmıştır. Şekerli mamul kapsamından bu ürünlerin çıkarılmasıyla rekabet
yasağının geçerli olduğu ürünler şekerleme ürünleriyle sınırlandırılmış
olmaktadır. İlgili kısıtlamanın kapsamı, devralınan teşebbüsün faaliyet alanına
giren ürünlerle sınırlandırılmış olması nedeniyle anılan rekabet yasağının bu
haliyle faaliyet alanı bakımından kapsamının zorunluluk ve objektiflik
niteliklerini taşıdığı anlaşılmıştır.
410
- Orantılılık İlkesi ve Yatırım Amaçlı Hisse Alımları
Yukarıdaki rekabet yasağının kapsam bakımından değerlendirilmesinde
dikkate alınması gerekli diğer bir husus da "satıcıların…özellikle de rakip
şirketlere dolaysız veya dolaylı olarak iştirak etmeyeceklerini"n düzenlenmiş
olduğudur. Dosya mevcudu belgelerde bu düzenlemenin yatırım amaçlı hisse
alımlarını da engelleyecek nitelikte olduğu, kısıtlamayı makul olmaktan
çıkardığı vurgulanmaktadır.
Devralma işlemlerinde satıcılara getirilen rakip şirketlerin hisselerini almama 420
ya da belli bir orandan fazla hisse alma tarzındaki yükümlülükler, yatırım
amaçlı hisse alımlarını engellese de, kimi durumlarda rekabet üzerinde aşırı
kısıtlayıcı bir etki doğurmamakta, rekabet yasağı düzenlemesinin bir parçasını
oluşturan ve uygulamada rekabet yasağının süresine tabi olan bu tür
sınırlamalara ilişkin taraflar arasında yapılan düzenlemeye müdahale
edilmeyebilmektedir. Dosya mevcudundan, bu sınırlamanın doğası gereği
rekabet yasağından daha uzun bir süreye bağlanmasının uygulanabilir
olmadığı anlaşılmış, bu durum nedeniyle yatırım amaçlı hisse alımlarının
04-46/588-143
10
rekabet yasağı için öngörülen kısıtlı bir süre için geçerli olmasının rekabeti
kısıtlayıcı bir etki meydana getirme olasılığının taraflar arasındaki 430
düzenlemeye müdahale edilmesini gerektirecek düzeyde bir risk içermemesi
nedeniyle söz konusu sınırlama yan sınırlama olarak kabul edilmiştir.
-Orantılılık Prensibi ve Coğrafi Uygulama Alanı
Rekabet yasağının coğrafi geçerlilik alanının değerlendirilmesinde ise,
devirden önce devralınan teşebbüsün devir konusu ürünleri ya da hizmetleri
sunduğu, nüfuz ettiği coğrafi alanın dikkate alınması gerekmektedir. Nitekim
alıcının, satıcının daha önce girmemiş olduğu pazarlardaki rekabetinden
korunmasına gerek yoktur. Yukarıdaki rekabet yasağı hükmüne bakıldığında 440
satıcılara dünya çapında, devredilen şirketle rekabete girmeme yükümlülüğü
getirildiği görülmektedir. Bildirim formunda; bildirime konu sözleşme
kapsamında ilgili coğrafi pazarın, Türkiye Cumhuriyeti olduğu ve dolayısıyla
getirilen rekabet yasağının bu coğrafi alanla sınırlandırılmasının makul ve
gerekli olduğu belirtilmekte, bu çerçevede satıcıların dünya çapında bir
rekabete girmeyeceklerinin kabul edilmesinin coğrafi alan olarak da rekabeti
gereğinden fazla kısıtlayacak nitelikte olduğuifade edilmektedir.
Pamir A.Ş.'nin devralma işlemi öncesinde doğrudan ürünlerini sattığı,
Almanya, Amerika, İngiltere, İtalya, Kanada, Hollanda, Suudi Arabistan, 450
Birleşik Arap Emirlikleri, Tayvan, Malta gibi 25 ülke bulunmaktadır. Bu ülkeler
dışında Rusya, Balkan Ülkeleri ve Bağımsız Devletler Topluluğu gibi ülkelere
ise Pamir A.Ş. ürünleri Türkiye'deki yerel ihracatçılar aracılığıyla ihraç
edilmektedir.
Rekabet yasağının geçerli olacağı coğrafi alanın belirlenmesinde devredilen
teşebbüsün devirden önce ürünlerini sunduğu, nüfüz ettiği coğrafi alanın
dikkate alınması gerekliliği uyarınca Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde
sadece belli bir bölge ya da bölgelerde ürün ya da hizmetlerini sunan devre
konu teşebbüslerin satıcılarına, sadece o bölge ya da bölgeler için rekabet 460
yasağı getirilebilecektir. Nitekim devralmalarda rekabet yasaklarıyla
amaçlanan devredilen teşebbüsün devirden önceki konumunu korumak
böylelikle alıcıların teşebbüsün devir sırasındaki konumunu dikkate alarak
yaptıkları yatırımın karşılığını almalarını sağlamak olduğundan, devre konu
teşebbüsün devir öncesinde girmediği pazarlarda korunmasına gerek
bulunmamaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti dışındaki ülkeler için getirilen rekabet yasaklarının 4054
sayılı Kanun'un "Kapsam" başlıklı 2. maddesi de göz önünde bulundurularak
değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu madde uyarınca Türkiye coğrafi 470
pazarındaki rekabeti kısıtlama, bozma ya da engelleme gibi bir amaç ve
etkisinden bahsedilemeyecek bir düzenlemenin 4054 sayılı Kanun
kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Bir teşebbüsün devredilmesi
sonucunda Türkiye coğrafi pazarı için bir rekabet yasağı getirilmektedir.
Türkiye'de belli bir süre devre konu şirketle rekabet etmeme yükümlülüğünün
Türkiye pazarındaki rekabetçi koşulları etkileyeceği açıktır. Ancak satıcının
Türkiye pazarında zaten rekabet etmeme yükümlülüğü ile bağlı olduğu
dönemde, Türkiye dışındaki ülkelerde ya da tüm dünyada satıcının devir
04-46/588-143
11
işlemi öncesinde bu pazarlara ürünlerini sunuyor olup olmamasından
bağımsız olarak rekabet yasağı getirilmesinin Türkiye coğrafi pazarına ya da 480
Türkiye'deki rekabetçi koşullara herhangi bir etkisi bulunmamaktadır.
- Orantılılık İlkesi ve Kısıtlamanın Süresi
İncelenen rekabet yasağının orantılılık ilkesi gereği süre yönünden de
değerlendirilmesi gerekmektedir. Devralma işlemlerinde rekabet yasakları ile
alıcılara getirilen koruma, alıcının müşteri bağımlılığını kazanabilmesi ve
özellikle know-how devrinin söz konusu olduğu durumlarda bu devirden tam
olarak yararlanabilmesi için satıcının rekabetçi davranışlarından korunması
ihtiyacından doğmaktadır. 490
Bildirim konusu sözleşmede satıcılara getirilen rekabet yasağı için öngörülen
süre 15 yıldır. Bildirim formunda; bu sürenin gerekli ve makul bir süre olarak
kabul edilemeyeceği ve rekabeti gereğinden fazla kısıtlaması nedeniyle yan
sınırlama kapsamında değerlendirilemeyeceği, Rekabet Kurulu'nun kararları
ve AB uygulamaları çerçevesinde bu tür rekabet yasakları için getirilen 15
yıllık bir sürenin kabul edilemez bir nitelik taşıdığı belirtilmektedir. Bu itibarla
başvuruya konu sözleşmede 15 yıl olarak belirlenen yasağın 2 yıla indirilerek
menfi tespit verilmesi talep edilmektedir.
500
Bu noktada öncelikle bildirim konusu sözleşmeyle düzenlenen devralma
işlemiyle birlikte alıcılara ticari itibar ve know-how aktarımının da gerçekleşip
gerçekleşmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Devralma işlemlerinde
maddi varlıkların yanı sıra ticari markalar, servis işaretleri, ticari isimler,
müşteri listeleri, müşterilerle yapılmış sözleşmeler gibi gayri maddi varlıklar
olarak nitelendirilebilecek çeşitli unsurların devri halinde ticari itibar devrinden
bahsedilebilecektir. Ticari itibar devrinin en önemli göstergelerinden biri marka
devridir. Alıcının devralma işlemiyle birlikte pazarda uzun süredir varolan, belli
bir imajı ve bilinirliği olan mevcut bir markayı da devralması satıcıya olan
müşteri bağımlılığını kazanmasında en önemli faktörlerden biridir. 510
"Sermaye Payı Satış Sözleşmesi"nin 12. maddesi ve 3 nolu ekinden
görülebileceği üzere Pamir A.Ş.'nin devriyle birlikte "Pamir", "Pamir Candy",
"Pamir Jelly Beans", "Pamir Çook Şeker", Pamir Gummi Hotdogs" gibi çeşitli
markalar alıcılara geçmektedir. Bu çerçevede alıcı, ürün portföyünde
Türkiye'de kendine belli bir yer edinmiş, belli bir imaj ve müşteri kitlesine sahip
Pamir A.Ş. markalarını bulundurmanın rekabetçi avantajlarından
yararlanabilecektir. Açıklamalar çerçevesinde devralma işlemiyle birlikte ticari
itibar devrinin de söz konusu olduğu anlaşılmaktadır.
520
Know-how devrine ilişkin olarak taraflarca, devre konu faliyetler için gerekli
know-how'ın, dünya çapında yumuşak ve jely şeker sektörünün öncü üreticisi
olan Haribo'nun zaten uhdesindeki bilgilerden oluştuğu, dolayısıyla Pamir
A.Ş.'nin devriyle birlikte Haribo'ya belirli bir know-how devrinin olmadığı
belirtilmektedir.
Uygulamada rekabet yasağı için öngörülen 2 ve 3 yıllık sürelerin ancak,
satıcıya olan müşteri bağımlılığının iki yıldan daha uzun süreceğinin taraflarca
04-46/588-143
12
kanıtlanması ya da devredilen know-how'ın kapsam ve doğasının gerektirmesi
gibi sınırlı hallerde aşılmasına izin verilebilmektedir. Bu çerçevede bu süreleri 530
aşan düzenlemelerin gerekliliğinin kendi özel koşulları çerçevesinde
açıklanması beklenecektir. Taraflardan alınan bilgiler çerçevesinde, söz
konusu 15 yıllık rekabet yasağının süresini makul kılacak piyasaya, ürüne ya
da bildirim konusu işlemin diğer unsurlarına ilişkin özel bir durum tespit
edilmemiştir. Bu yönüyle söz konusu rekabet etmeme yükümlülüğünün yan
sınırlama kabul edilebilmesi için süresinin 2 yıla indirilmesi gerekmektedir.
Bir yoğunlaşma işleminin 4054 sayılı Kanun çerçevesinde
değerlendirilmesinde kullanılan madde 7. maddedir. Dolayısıyla anılan işlem
için menfi tespit talebinde bulunulması halinde bunun öncelikle 4054 sayılı 540
Kanun'un 7. maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu işlemi
düzenleyen sözleşmede, bu sözleşmeyle bir yoğunlaşma işleminin
gerçekleştirilmiş olmasının, dolayısıyla yoğunlaşma işlemiyle bir bütün teşkil
eden yan sınırlamaların ötesinde rekabet koşulları üzerinde etki yaratacak
başkaca bir düzenleme yoksa, menfi tespit verilmektedir.
Ancak söz konusu başvuru bakımından yukarıda açıklandığı üzere getirilen
rekabet yasağı süre yönünden yan sınırlama olma niteliğini aşan bir
kısıtlamadır. Bir sınırlama, yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma,
sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma ve süre ve kapsam yönünden 550
orantılı makul olma özelliklerini taşımıyorsa, artık o kısıtlamanın bir yan
sınırlama niteliğinde olduğunu söylemek, dolayısıyla yoğunlaşma işleminin bir
parçası olduğunu ileri sürmek mümkün değildir. Bu durumda yoğunlaşma
işleminin artık bir parçası olmayan sınırlamanın yoğunlaşma işleminden ayrı
olarak 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamında değerlendirilmesi
gerekmektedir.
Bu çerçevede incelenen rekabet yasağı 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi
bakımından değerlendirildiğinde, bu kısıtlamanın ilgili maddeye aykırı olduğu
ve bildirim konusu sözleşmeye bu haliyle menfi tespit verilemeyeceği 560
anlaşılmıştır. Ayrıca Rekabet Kurumu'na yapılan bildirim çerçevesinde
bireysel muafiyet talebinde bulunulmaması nedeniyle söz konusu kısıtlama bu
açıdan incelenmemiştir.
Diğer yandan, bildirime konu "Sermaye Payı Satış Sözleşmesi" ile
düzenlenen devralma işlemi eşikleri aşmaması nedeniyle Rekabet Kurulu'nun
iznine tabi bir işlem değildir. Ancak sözleşmeyle getirilen rekabet yasağının
yan sınırlama olarak kabul edilememesi dolayısıyla 4054 sayılı Kanun'un 4.
maddesine aykırı olduğu, 2.5.2001 tarihinde imzalanan bu sözleşmenin
Kanun'un 10. maddesi çerçevesinde yapıldığı tarihten itibaren bir ay içinde 570
Kuruma bildirilmemiş olduğu görülmektedir. Bu nedenle, 4054 sayılı Kanun'un
16. maddesinin (c) bendinde anılan süresi içinde bildirmeme cezası gündeme
gelmektedir.
Bununla birlikte, Kanun'un 19. maddesinde Kurul'un para cezası ve süreli
para cezası verme yetkisinin tabi olduğu zamanaşımı sürelerine yer
verilmiştir. Bu madde uyarınca "Teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin
başvurusu veya bildirimle, bilgi verme ya da yerinde inceleme yapılmasıyla
04-46/588-143
13
ilgili hükümlerin ihlali halinde üç yıl"lık bir zamanaşımı süresi öngörülmüştür.
Bu çerçevede 4. madde kapsamına giren anlaşma, uyumlu eylem ve 580
kararların bildirim yükümlülüğünün ihlalinde zamanaşımı süresi, bildirim
yükümlülüğüne ilişkin bir aylık sürenin sona ermesi üzerine başlayacaktır.
Nitekim bildirim yükümlülüğünün ihlali ancak anlaşmanın yapıldığı tarihten
itibaren bir ay içinde bildirilmemiş olmasıyla ortaya çıkmaktadır. Açıklamalar
çerçevesinde 2.5.2001 tarihinde yapılmış olan "Sermaye Payı Satış
Sözleşmesi"nin 2.6.2001 tarihine kadar bildirilmemiş olması nedeniyle bildirim
yükümlülüğünün ihlalinin ortaya çıktığı anlaşılmaktadır.
Diğer yandan, bildirim yükümlülüğünün ihlalinin ortaya çıktığı 2.6.2001
tarihinden itibaren, bu tür ihlaller için Kanun'da uygulanması öngörülen 3 yıllık 590
zamanaşımı süresinin geçtiği görülmektedir. Ancak Kanun'un 19. maddesinde
"Bu ihlalle ilgili olarak Kurul'un inceleme ya da araştırma amacıyla yapacağı
herhangi bir işlem, bu işlemin ilgili taraflardan birine tebliği anından itibaren
zamanaşımını keser." hükmü yer almaktadır.
Bildirimde bulunan satıcı tarafın haricinde söz konusu devir işleminin alıcısı
olan Dr. Hans Riegel Vermögens- Verwaltungsgesellshaft mbH ve Paul
Riegel Holding- Verwaltungs-GmbH’ye gönderilen 19.2.2004 tarih ve 610
sayılı bilgi isteme yazısına karşılık olarak söz konusu tarafın vekilinden alınan
10.5.2004 tarih ve 2315 sayılı yazı, yukarıda bahsedilen 3 yıllık zaman aşımı 600
süresinin içindedir ve bu sebeple zaman aşımı kesilmiştir.
İ. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Bildirim konusu "Sermaye Payı Satış Sözleşmesi"nin 14. maddesi ile
getirilen 15 yıl süreli rekabet yasağının devralma işleminin hayata
geçirilmesi için gerekli, objektif ve makul bir yan sınırlama olarak kabul
edilemeyeceğine, dolayısıyla bu sözleşmeye menfi tespit belgesi 610
verilemeyeceğine OYBİRLİĞİ ile,
2. a) 2.5.2001 tarihinde imzalanan "Sermaye Payı Satış Sözleşmesi"nin
Kanun'un 10. maddesi çerçevesinde yapıldığı tarihten itibaren bir ay içinde
Kurumumuza bildirilmemiş olması nedeniyle bu anlaşmanın tarafları olan;
Mehmet Kamil Özoflu, Macit Akın Özoflu, Metin Ziya Özoflu, Nejat Nuri
Çetinkaya, Reyhan Özoflu ile Dr. Hans Riegel Vermögensver-
waltungsgesellshaft mbH ve Paul Riegel Holding-Verwaltung-GmbH (yeni
unvanı Paul Riegel Holding International GmbH)'nin her birine 4054 sayılı
Kanun'un 16. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi ve 2004/1 sayılı Tebliğ 620
uyarınca, 2.970.794.000 (ikimilyardokuz yüzyetmişmilyonyediyüzdoksan-
dörtbin) TL para cezası uygulanmasına,
b) 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, yukarıda
belirtilen bildirim yükümlülüğünü yerine getirmemekten dolayı bildirim
yükümlülüğünün bulunduğu dönemde Dr. Hans Riegel
Vermögensverwaltungsgesellshaft mbH'nin şirket müdürü olan Dr. Hans
Riegel'e ve Paul Riegel Holding-Verwaltung-GmbH (yeni unvanı Paul
04-46/588-143
14
Riegel Holding International GmbH)'nin şirket müdürü olan Paul Riegel'e
bu teşebbüslere verilecek cezanın yüzde onu oranında olmak üzere ayrı 630
ayrı 297.079.400 (ikiyüzdoksanyedimilyonyetmişdokuzbindörtyüz) TL para
cezası verilmesine OYBİRLİĞİ ile,
3. a) "Sermaye Payı Satış Sözleşmesi"nin 14. maddesi ile getirilen rekabet
yasağının süresinin satıcıların Pamir Gıda Sanayi A.Ş.'nin
hissedarlığından ayrılmalarından itibaren 2 yıl geçerli olacak şekilde
düzenlenmesi halinde rekabet yasağının devralma işleminin yan
sınırlaması olarak kabul edilmesine ve bu çerçevede sözleşmeye 4054
sayılı Kanun'un 8. maddesi çerçevesinde menfi tespit belgesi verilmesine,
640
b) Söz konusu değişikliklerin 60 gün içerisinde yapılarak Rekabet
Kurumu’na bildirilmesine; Kurulumuzca gerekli görülen düzeltme
yapılmadan uygulamaya devam edilmesi halinde haklarında soruşturma
açılacağının ve aynı Kanun’un 16 ve 17. maddeleri uyarınca işlem
yapılacağının taraflara bildirilmesine OYÇOKLUĞU ile;
karar verilmiştir.
04-46/588-143
15
KARŞI OY GEREKÇESİ
(08.07.2004 tarihli ve 04-46/588-143 sayılı Kurul Kararı)
Karar’ın, sözleşmede değişiklik yaptırılarak menfi tespit verilmesine
ilişkin 3 üncü maddesine aşağıdaki gerekçelerle katılmıyorum:
Kurul, Karar’ın 1 inci ve 2 nci maddelerinde “Sermaye Payı
Sözleşmesi”ne içerdiği hükümler nedeniyle menfi tespit verilemeyeceğine ve
sözleşmenin bildirilmemesi nedeniyle Kanun’un 16 ncı maddesi gereğince
teşebbüsün ve ilgili yöneticilerinin cezalandırılmalarına oybirliğiyle karar
vermiştir.
Menfi tespit alamayan ve bireysel muafiyet konusu da yapılamayan bir
sözleşmenin 4054 sayılı Kanun açısından tabi olduğu sonuç, 4 üncü maddeye
aykırılık oluşturmasıdır. Bir sözleşmenin 4 üncü madde kapsamına girmesinin
anlamı da; amacı veya etkisi bakımından bir rekabet ihlalinin kabul
edilmesidir. Bu kabulün hukuki gereği ise, teşebbüs hakkında soruşturma
açılması veya şartları bulunduğu takdirde Kanun’un 9 uncu maddesinin 3
üncü fıkrası hükmünün devreye sokulmasıdır. Bunların dışında bir yöntem,
4054 sayılı Kanun’a ve ilgili mevzuata yabancıdır. Sözleşmenin menfi tespit
almasını sağlayacak şekilde süre tanınarak değişikliklerin yapılmasını talep
etmek ve süresinde değişikliğin yapılmaması halinde soruşturma açılacağının
ve Kanun’un 16 ncı ve 17 nci maddeleri uyarınca işlem yapılacağının
teşebbüse bildirilmesi, Kanun’un 4 üncü madde ihlalleri bağlamında
öngördüğü sisteme aykırıdır. Öte yandan, Kanun’un 9 uncu maddesine atıf
yapılmaksızın, 17 nci maddeye göre işlem yapılacağının karara bağlanması
da, hukuk tekniği ve hükümlerin uygulanabilirliği açısından uygun değildir.
Şöyle ki, 17 nci maddenin a bendi, burada öngörülen cezanın uygulanabilmesi
için 9 uncu madde ile bağlantı kurulmasını şart koşmaktadır.
Karar’a katılmamamın bir başka gerekçesi Kurul’un hiçbir objektif,
genel ölçü veya ilke getirmeksizin, sözleşme hükmü ve uygulamasındaki
aykırılıkları düzeltme yaptırarak görmemezlikten gelmesidir. Bu türden bir
yaklaşım, piyasada usulüne uygun davranan ve sözleşmelerini Kurul’la irtibata
geçerek veya kendiliğinden mevzuata uygun hale getiren teşebbüsler
aleyhine sonuçlar yaratabileceği gibi, ihlallerde haklı ve objektif gerekçeler
gösterilmeksizin, Kanun’a yabancı yöntemlerin uygulanması subjektif
yorumlara ve ayrımcılığa yol açabilecektir. Unutulmamalıdır ki, Kurul yasa
hükümlerini kendisine tanınan yetki sınırlarında kullanmak durumundadır ve
haklı ve uygun görmediği sonuçları, Kanun’a uygun düşmeyen yöntemlerle
değil, ihtiyaç duyulan kanun değişikliklerini gündeme getirerek veya ilgili alt
düzenlemeleri değiştirerek elde edebilir.
Bilindiği gibi Kurul, sözleşmelerindeki aykırılıklar nedeniyle menfi tespit
alamayan teşebbüslerde yakın tarihe kadar soruşturma açmış, bazı
04-46/588-143
16
kararlarında ise süre tanıyarak aykırılıkları düzelttirme yöntemine gitmiştir.
“Her tespit edilen eskiden gerçekleşmiş ihlallere soruşturma açılmamalı”
şeklinde bir düşünceden hareketle sözleşmeleri düzelttirerek menfi tespit
verilmesi hukuken savunulamaz.
Kurul, en azından 4 üncü maddeye aykırılıklar içeren sözleşmeler
nedeniyle birden fazla ihlal bulunup bulunmaması, hiç veya uzun süre
uygulanıp uygulanmaması, teşebbüsün rekabet mevzuatına yabancı olup
olmaması veya Kurul’la bu sözleşmeler nedeniyle herhangi bir iletişiminin olup
olmaması hallerine göre soruna ilkesel yaklaşarak, genel ölçekler koymak
suretiyle çözüme ulaşabilirdi. Bunun gerçekleştirilmesi Kurul’un her ihlali
soruşturmadığı ve bazı ihlalleri mutlaka soruşturmaya bağlayabileceği
görüşünü teşebbüslere yansıtmış olurdu ki, bunun hukuken savunulması da
kolay ve mümkün hale gelirdi.
Menfi tespit alamayacağı ve bildirmeme cezasına bağlanacağı
oybirliğiyle kabul edilen bu sözleşme yaklaşık bir yıl uygulama görmüştür. Bu
nedenle Kanun’un 10 uncu maddesi hükmü çerçevesinde sadece Kurul’a
bildirilmiş sözleşmelerde uygulanacak ve uygulanan bir yöntemle süre tanınıp,
9 uncu maddenin 3 üncü fıkrası hükmüne de atıf yapılmaksızın soruşturma
açılmaması yönündeki çoğunluk görüşüne karşıyım. (16.07.2004)
Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ
Kurul Üyesi
04-46/588-143
17
Rekabet Kurulu’nun 8.7.2004 Gün ve 04-46/588-143 Sayılı Karar’ına
KARŞI OY GEREKÇESİ
Bilindiği gibi, 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’un
8.maddesine göre Kurul, elinde bulunan bilgiler çerçevesinde bir anlaşmanın,
kararın, eylemin veya birleşme ve devralmanın yasanın 4.,6. ve
7.maddelerine aykırı olmadığını gösteren bir menfi tespit belgesi
verebilmektedir. Burada öngörülen, sözkonusu işlemin Kurul’un bilgisine
ulaşan nitelikleri ile anılan maddelere aykırı bir yanı bulunmadığını gösteren
statik bir saptamadır ve işlemin yasaya aykırılıklarının nasıl giderileceğine
ilişkin çözümler belirlemek, sonra da ilgili teşebbüs(ler)e bu yolda direktifler
vermek görev ve yetkisi Kurul’a verilmemiştir. Yasa koyucunun böyle bir
seçim yapmasının nedeni de, saptanan aykırılığı gidermenin birden fazla yolu
olması durumunda (ki genellikle vardır) seçenekler arasında tercih yapma
hakkının ilgili teşebbüs(ler)e bırakılması ve Kurul’un yapabileceği yanlış bir
seçimin olumsuz sonuçlarından Kurul’u esirgemek olsa gerektir.
Bu düşüncelerle, Kurul’un başlıkta anılan Karar’ının 3-a ve 3-b
maddelerine katılamadım.
Murat GENCER
Kurul Üyesi
04-46/588-143
18
Rekabet Kurulu’nun 8.7.2004 günlü 04-46/588-143 sayılı Kararına
(3-a maddesi)
KARŞI OY
Sermaye Payı Satış Sözleşmesine, 14 üncü maddesinde yer alan
satıcı konumundaki Pamir A.Ş. hissedarlarına ilişkin 15 yıllık rekabet yasağı
nedeniyle menfi tespit belgesi verilmemiştir.
Söz konusu sözleşmede; alıcılara devredilen bir know how
bulunmaması, şirket yönetim kurulu üyelerinin devralma sonrası şirket
yönetiminde ya da organlarında herhangi bir görevlerinin bulunmaması,
fabrikanın şirkete ait değil, kira olması, şirketin stok ve sabit kıymetler
toplamının yaklaşık 3 milyon $, satış bedelinin ise 14 milyon $ olması
karşısında satış bedelinin müşteri portföyleri ve müşteri ilişkilerinin bedeline
ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, sözleşmenin 14 üncü maddesinde yer alan rekabet
yasağının bir yansınırlama olarak değerlendirilebilmesi için öngörülen
“hissedarlıktan ayrılma tarihinden itibaren geçerli 2 yıllık” sürenin objektif ve
makul bir sınırlama olmayacağı görüşüyle karara (3/a hükmüne) katılmıyorum.
Süreyya ÇAKIN
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy