Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2005-4-260 (Menfi Tespit)
Karar Sayısı : 06-14/171-43
Karar Tarihi : 23.2.2006
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN,
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN
B- RAPORTÖRLER : Mehmet ÖZDEN, Esin ÇERÇİOĞLU
C- BİLDİRİMDE
BULUNAN : Barbaros Mühendislik Ticari Danışmanlık Sanayi ve
Ticaret Ltd.Şti. 20
Temsilcisi: Av. Sinem MUĞLA
G.M.K. Blv. No:31/8 06440 Maltepe/Ankara
D- TARAFLAR : - Barbaros Mühendislik Ticari Danışmanlık Sanayi ve
Ticaret Ltd.Şti.
Eski Büyükdere Cd. Ayazağa Yolu No:7 Kat:16 D:61
Giz 2000 Plaza Maslak/İstanbul
- First Title Plc.
Walken House, 3-10 Melton St, Londra NW1 2EB,
İNGİLTERE 30
- Trans-EuroAsia Services LLC
1010 Northern Blvd, Suite 414 .Great Neck, NY 11021,
ABD
E- DOSYA KONUSU: Taraflarca Türkiye’de kurulması planlanan şirketin
(Newco) yapısı, idaresi ve şirket ortaklarının taahhütlerini düzenleyen
Hissedarlar Sözleşmesi’ne menfi tespit belgesi verilmesi talebi.
F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 17.1.2006 tarih, 309 sayı ile
giren bildirim üzerine, 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7. 40
maddesi ile 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme
ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen
17.2.2006 tarih, 2005-4-260/Öİ-06-MÖ sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu
20.2.2006 tarih, REK.0.08.00.00-120/38 sayılı Başkanlık önergesi ile 06-14 sayılı
Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
06-14/171-43
2
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da;
- Bildirime konu işlemin Rekabet Kurulunun iznine tabi olmadığı,
- Hissedarlık sözleşmesi’nin 7.1. ve 7.2. maddelerinde yer alan rekabet 50
yasağının, şirket üzerindeki ortak kontrolün sona ermesine bağlı olacak şekilde
tadil edilmesi şartıyla yan sınırlama sayılabileceği,
görüşleri ifade edilmiştir.
H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Ortak girişimin faaliyet alanı dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı “Türkiye’deki 60
gayrimenkuller için mülkiyet garantisi verilmesi hizmeti pazarı” olarak
belirlenmiştir.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Pazarın yapısı göz önünde bulundurularak ilgili coğrafi pazar, “Türkiye
Cumhuriyeti Sınırları” olarak tespit edilmiştir.
H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.2.1. Bildirimin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ
Kapsamında Değerlendirilmesi 70
Bildirim konusu işlem; Barbaros Mühendislik Ticari Danışmanlık Sanayi ve
Ticaret Ltd.Şti. (Barbaros Mühendislik), First Title Plc. (First Title) ve Trans-
EuroAsia Services LLC (TES) arasında, gayrimenkul mülkiyet garantisi
sektöründe faaliyet gösterecek bir şirket kurulması (Newco) işlemidir. İşlemin
taraflarından hiçbirinin ilgili pazarda faaliyeti bulunmamaktadır.
Yeni kurulacak şirketin hisseleri, First Title %51, Barbaros %30, TES %19
şeklinde dağılacak olup, hisseler arasında imtiyazlı hisse bulunmamaktadır. 4
üyeden oluşacak Yönetim Kurulu’na iki üye First Title, birer üye ise Barbaros
Mühendislik ve TES tarafından atanacaktır.
Şirket taahhütlerinin, mülklerinin tümü veya bir kısmı üzerinde yükümlülük tesis 80
etmek veya satmak, 5000 ABD Doları’ndan fazla bir meblağı borçlanmak, bir
şahsa borç vermek veya kefil olmak, bir şahısla ortaklık kurmak, normal faaliyetin
dışında sözleşme yapmak, herhangi bir anlaşmanın hükümlerini tadil etmek…
gibi esaslı konularda yönetim kurulu oybirliği ile karar alacaktır. Bunun dışında
kalan hallerde ise toplantı yeter sayısı üç, karar yeter sayısı ikidir (iki olumlu oyun
biri First Title’a diğeri ise azınlık hissedarlarından birine ait olmalıdır.). Özetlemek
gerekirse taraflardan hiçbiri tek başına kontrole sahip değildir. Şirket, faaliyeti için
ihtiyaç duyacağı know-how, bilgi işlem teknolojisi ve sermaye ile donatılmış ve
uzun ömürlü olarak planlanmıştır.
06-14/171-43
3
Bu açıklamaların ışığında, bildirime konu şirketin bir ortak girişim olduğu 90
kanaatine varılmıştır. Dolayısıyla, işlem sonucu ortaya çıkacak yapı, 1997/1 sayılı
Tebliğ’in 2. maddesinin (c) bendinde “Birleşme veya Devralma Sayılan Haller”
arasında gösterilen “Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına
sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar
arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya
etkisi olmayan ortak girişim (joint-venture)”dir.
Öte yandan, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde
yer alan, “Ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam
pazar paylarının, piyasanın % 25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile
toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet 100
Kurulu’ndan izin almaları zorunludur.” hükmü ile birleşme ve devralmalara pazar
payı ve ciro eşiği getirilmiştir. Ancak, bildirim konusu işlemin taraflarının ilgili
pazarda faaliyet göstermemeleri nedeniyle, 1997/1 sayılı Tebliğ’de öngörülen
eşikler aşılmadığından, işlem izne tabi değildir.
H.2.2. Bildirime Konu Hissedarlar Sözleşmesi’nde Yer Alan Rekabet
Yasaklarına İlişkin Değerlendirme
Tarafların söz konusu işlemi bildirme gayeleri, işlemi doğuran anlaşmada yer
alan rekabet yasağı için menfi tespit belgesi verilmesini talep etmektir.
Taraflar arasında 7.11.2005 tarihinde imzalanan Hissedarlar Sözleşmesi’nin 110
rekabet yasağı içeren 7.1. ve 7.2. maddeleri; tarafların, Sözleşme’nin yürürlük
süresince ve devamında 2 yıl süre ile, sözleşme bölgesi olan Türkiye dahilinde,
birbirleri ve Newco ile rekabet etmekten kaçınmalarını öngörmektedir.
İlgili maddelerde aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:
“7.1 : First Title, kendi namına ve tüm İlgili Kuruluşlar namına, işbu sözleşmenin
süresi boyunca ve işbu Sözleşmenin sona ermesinden sonraki iki yıllık bir süre
içinde, doğrudan veya dolaylı olarak, Bölge’de Şirket tarafından yürütülen
Faaliyet amacında veya herhangi bir Diğer Faaliyette iştigal etmekten, bunları
tedarik etmekten veya doğrudan veya dolaylı olarak, iştigal etme veya tedarik
etme konusunda anlaşma yapmaktan (yatırım yoluyla veya herhangi bir şahıstaki 120
öz sermaye vasıtasıyla dahil) veya Faaliyet Amacıyla ya da söz konusu Diğer
Faaliyet ile benzer ya da aynı olan hizmetleri Bölge’de tedarik etmekten
kaçınmayı taahhüt eder ve tüm söz konusu İlgili Kuruluşların da yukarıda
belirtilenleri gerçekleştirmekten kaçınmayı taahhüt etmelerini sağlayacaktır.
7.2: 7.3 Maddesine tabi olarak, işbu Sözleşme süresince veya işbu Sözleşmenin
sona ermesinden sonraki iki (2) yıllık bir süre için, doğrudan veya dolaylı olarak,
Faaliyet Amacıyla veya söz konusu Diğer Faaliyetle rekabet eden veyahut
Bölge’de Faaliyet Amacıyla ve söz konusu Diğer Faaliyetle benzer hizmetleri
sunan herhangi bir Şahsa, ortaklığa ya da hükmi şahsa, Şirket tarafında
yürütülen Faaliyet Amacını veya Diğer Faaliyeti teşkil eden hizmetlerle aynı 130
veyahut benzer olan hizmetler, Çıkan Hissedar dahil hiçbir Hissedar tarafından
(bir hissedar, ödünç veren, çalışan veya yönetici olarak dahil olmak üzere)
tedarik edilmeyecek veya tedarik hususunda anlaşma yapılmayacaktır ((First
06-14/171-43
4
Title durumunda, İlgili Kuruluşlar dahil) ortaklarının, bağlı veya tali şirketlerinin
hiçbiri tarafından bu şekilde hareket edilmemesini sağlayacaklardır).”
Bildirim formunda getirilen kısıtlamanın sebebi; Newco’ya verilecek know-how ve
uzmanlığın korunması ve bu katkıların gerek Türkiye’de bulunan tüketicilere
gerekse yabancı yatırımcılara yeni bir hizmet getirecek olan Newco’nun ticari
faaliyetini olumsuz etkileyebilecek şekilde kullanımının önlenmesi olarak
belirtilmiştir. Formda, ayrıca, uzun yıllara dayanan bir tecrübe ve çalışma 140
sonucunda elde edilmiş olan mezkur know-how ve uzmanlığın Newco için büyük
önem taşıdığı, yeni ticari pazarın oluşması ve sağlam temellerde yürütülebilmesi
için zaruri olduğu ifade edilmiştir. Buna göre, First Title’ın bağlı şirketlerinden
ABD’de kurulu First American Corporation, Amerika’da ve tüm dünyada 1800
ofisiyle 115 yılı aşkın zamandır mülkiyet garantisi ve mülkiyet sigortası hizmeti
vermekte olup, Türkiye’de mezkur pazarın oluşması ve gelişmesi için know-
how’ını ve uzmanlığını paylaşmak üzere bildirime konu Sözleşme’ye taraf
olmuştur. First Title ve First American Corporation mülkiyet garantisi hizmetine
ilişkin sahip oldukları know-how ve uzmanlıklarını ortaya koyarken, diğer taraftan
Türk ortaklar da Türkiye’deki potansiyel yerel müşteriler ile iş çevrelerinin 150
gereklilikleri ve özellikleri hakkındaki bilgi ve tecrübelerini sunacaklardır. Diğer
taraftan, TES yazılım sistemlerinin seçimi, tedariki ve müzakereleri (yazılım
hizmetleri) hususlarında bilgi ve tecrübe sahibi bir şirkettir. TES, Newco’ya
yazılım hizmetleri ve bilişim teknolojilerine ilişkin konularda katkı ve destek
sağlayacaktır. Dosya mevcudu bilgilere göre, taraflar ayrıca, her zaman şirketten
ayrılabilecek ortakların, ortaklıklarını sona erdirmelerinin ardından know- how’ı
kendi lehlerine kullanmalarının tüm ortakların müşterek kararıyla engellenmek
istendiğini Kurum’a bildirmişlerdir.
Rekabet yasağının yan sınırlama olarak kabul edilmesi ve bu çerçevede işlemle
birlikte değerlendirilmesi için söz konusu yasağın “yoğunlaşma ile doğrudan ilgili 160
ve gerekli olma”, “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık”
kriterlerini sağlaması gerekir.
Bu çerçevede yapılan değerlendirme sonucunda, söz konusu Sözleşme’nin ilgili
maddesi uyarınca getirilen rekabet yasağının, sözleşmenin tarafları açısından
kısıtlayıcı olduğu, ortak girişim işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli olduğu
anlaşılmıştır.
Bunların yanısıra, orantılılık kriteri açısından bakıldığında, ortak girişim
işlemlerinde, taraflara getirilen rekabet yasaklarının kapsamının, ortaklık
sözleşmesine konu ürün ve hizmetlerle sınırlı olması gerekmektedir. İnceleme
konusu sözleşmenin 7.1 ve 7.2 maddeleri ile getirilen rekabet yasağı, tarafların 170
faaliyet konusu ile ilgili ürünler için getirildiğinden, söz konusu yasak kapsadığı
ürünler bakımından orantılılık kriterini sağlamaktadır.
İncelenen rekabet yasağının, orantılılık ilkesi gereği süre yönünden de
değerlendirilmesi gerekmektedir. İlgili maddeler incelendiğinde, “sözleşmenin
süresi boyunca ve işbu Sözleşmenin sona ermesinden sonraki iki yıllık bir süre
içinde” ifadesi kullanılmak suretiyle, rekabet yasağının hissedarlık vasfına
bağlandığı belirlenmiştir. Rekabet yasağını düzenleyen maddeler, ortak kontrolün
06-14/171-43
5
devamı müddetince ve sona ermesinden itibaren en çok iki yıl (taraflarca ortak
girişime aktarılan know-how ve oluşturulan müşteri portföyü dikkate alındığında
Sözleşme’de yer alan bu süre makuldür.) olacak şekilde yeniden düzenlenmesi 180
şartıyla, söz konusu rekabet yasaklarının yan sınırlama olarak değerlendirilmesi
gerektiği kanaatine varılmıştır.
I- SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun” un
7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”
kapsamında izne tabi olmadığına,
2. Ancak Hissedarlık Sözleşmesi’nin 7.1. ve 7.2. maddelerinde yer alan rekabet 190
yasağının; şirket üzerindeki ortak kontrolün sona ermesi haline bağlı olacak
şekilde tadil edilmesi şartıyla yan sınırlama sayılarak 7. madde çerçevesinde
menfi tespit belgesi alabileceğine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy