Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2005-4-197 (Özelleştirme Nihai Bildirim)
Karar Sayısı : 05-58/855-231
Karar Tarihi : 15.9.2005
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,
Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI,
M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN
B.RAPORTÖRLER : Hakan SABUNCU, Sezin Elçin CENGİZ
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : T.C. Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı
20
D. TARAFLAR : - T.C. Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı
Hüseyin Rahmi Sk. No:12 Çankaya/Ankara
- PSA-AKFEN Ortak Girişim Grubu
Koza Sk. No:22 06700 GOP/Ankara
- Dubai Ports Authority
PO Box 17000 Dubai/BİRLEŞİK ARAP EMİRLİKLERİ
E. DOSYA KONUSU: T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü
(TCDD)’ne ait Mersin Limanı’nın 36 seneliğine “işletme hakkının verilmesi”
yöntemiyle özelleştirilmesi işlemine izin verilmesi talebi. 30
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 10.2.2005 tarih ve 922 sayı ile giren
Özelleştirme İdaresi Başkanlığı (ÖİB)'nın ön bildiriminde, Mersin Limanı’nın 36
seneliğine “işletme hakkının verilmesi” yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin olarak, 1998/4
sayılı "Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin
Rekabet Kurumu'na yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek
Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ"in 4. maddesi uyarınca Rekabet Kurulu'nun görüşü
talep edilmiştir.
1.4.2005 tarih, REK.0.08.00.00/175 sayılı mesleki daire görüşü ile 14.4.2005 tarih ve 40
2400/260 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal eden ÖİB'nin görüşü dikkate alınarak, bildirim
konusuna ilişkin yasal düzenlemeyi takiben 6.5.2005 tarih ve 05-31/376-M sayılı karar
ile konuya ilişkin Rekabet Kurulu Görüşü oluşturulmuş ve anılan İdare'ye bildirilmiştir.
05-58/855-231
2
Bu çerçevede, Kurum kayıtlarına en son 1.9.2005 tarih ve 6111 sayı ile giren ÖİB'nin
izin başvurusu üzerine, 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7.
maddesi ile 1997/1 sayılı "Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ" ve 1998/4 sayılı Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca yapılan
inceleme sonucunda düzenlenen 8.9.2005 tarih, 2005-4-197/ÖN-05-HS sayılı
Özelleştirme Nihai Bildirim Raporu, 9.9.2005 tarih ve REK.0.08.00.00-120/264 sayılı 50
Başkanlık önergesi ile 05-58 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; ihalede en yüksek teklifleri veren PSA-
AKFEN Ortak Girişim Grubu (PSA-AKFEN) veya Dubai Ports Authority (DPA) unvanlı
teşebbüslerden herhangi birisinin Mersin Limanı’nın işletme hakkını devralması
işlemine, ilgili teşebbüse “İskenderun Limanı’nın işletme hakkını devralmaması” şartıyla
izin verilmesinin yerinde olacağı ifadelerine yer verilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
60
H.1. İŞLEMİN NİTELİĞİ VE KAPSAMI
H.1.1. Bildirim konusu işlem,
- TCDD tarafından işletilmekte olan Mersin Limanı’nda sunulabilecek barınma, yükleme,
boşaltma, şifting, limbo, terminal, ardiye, kılavuzluk (pilotaj), römorkaj, palamar, gemilere
su verme, atık alma, yolcu salonu işletmeciliği ve bakım-onarım, iaşe vb. diğer
hizmetlerin,
- taşınmazlar ve bunların altyapı tesisleri, yerüstü yapıları ve bütünleyici parçalarının,
- Mersin Limanı’nın kullanımında bulunan makine, ekipman, teçhizat, alet, edevat ve 70
yedek parçaları ile Mersin Limanı’nda pilotaj, römorkaj ve barınma hizmetlerine bağlı
olarak bulunan deniz vasıtaları ve kara taşıtlarının,
30.12.2004 tarih, 2004/128 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararı’na istinaden, 36 yıl
süreyle işletme hakkının devri suretiyle özelleştirilmesini kapsamaktadır.
Anılan işlemin gerçekleşmesi neticesinde ilgili teşebbüs, “TCDD Mersin Limanı-36 Yıl
Süreli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi” uyarınca, sözleşme tarihi itibarıyla 36 yıl
boyunca Mersin Limanı’nın işletme hakkına sahip olacaktır.
80
H.2. 05-31/376-M SAYILI KARAR İLE OLUŞTURULAN REKABET KURULU
GÖRÜŞÜ’NDE YER ALAN HUSUSLAR ÇERÇEVESİNDE ÖİB’NİN KONUYA İLİŞKİN
UYGULAMALARININ DEĞERLENDİRMESİ
H.2.1. Navlun Taşımacıları veya Acentelere İlişkin Görüş
Rekabet Kurulu’nun Görüşü’nde;
05-58/855-231
3
“… İzmir ve Mersin limanlarında kurulu konteyner elleçleme birimlerinden terminal sayısı
nispi olarak fazla olan rıhtımların işletme haklarını devralacak teşebbüs ve/veya 90
teşebbüs birliklerinin her birinde gemi acenteliği ve/veya navlun taşımacılığı yapanlar ve
bunlar ile aynı ekonomik birlik içinde bulunanların varlığı durumunda, anılan nitelikteki
teşebbüslerin, işletme haklarını devralacak teşebbüs/teşebbüs birliklerinde tek başlarına
veya birlikte, doğrudan ya da dolaylı olarak kontrolü sağlayan araçlara sahip olmamaları
gerektiğine, …”
karar verilmiş olup, ÖİB tarafından hazırlanan İhale Şartları Belgesi’nde bu durum
dikkate alınarak anılan Şartname’nin “Rekabet Kanunu’na Uygunluk” başlıklı 29.
maddesinin (c) bendinde;
100
“… Mersin Limanı’nda gemi acenteliği ve/veya navlun taşımacılığı pazarlarında etkin bir
pazar gücüne sahip olanlar ile bunlarla aynı ekonomik birlik içinde bulunanların, Rekabet
Kurumu’nun yapacağı inceleme sonucunda LİMAN’ın işletme hakkını devralmalarına
veya bu teşebbüslerin tek başına veya birlikte, işletme hakkını devralacak teşebbüsün
kontrolünü sağlayan araçlara (sözleşmesel ilişkiler dahil olmak üzere), doğrudan ya da
dolaylı olarak sahip olmalarına izin verilmeyebilir…”
hükmüne yer verilmiştir. Şartname’de yer verilen söz konusu hüküm esas itibarıyla
konuya ilişkin Kurul Görüşü’ne uyumlu olmakla birlikte; İlgili hükümde “…gemi acenteliği
ve/veya navlun taşımacılığı pazarlarında etkin bir pazar gücüne sahip olanlar…” 110
şeklinde ifade edilen gemi acenteleri ve navlun taşımacılarına ait “etkin pazar gücü”
tanımı Kurul Görüşü’nde öngörülmemiştir.
Nitekim bu ifade Kurul Toplantısı’nda ele alınmış ve birtakım tanımlamaların rehberliğine
ihtiyaç duyulmuştur. Buna göre, navlun taşımacıları olarak adlandırılan “liner” terimi;
belirlenmiş iki nokta arasında düzenli ve sürekli sefer yapan taşımacılar olarak kabul
görmüş; hiçbir biçimde pazar gücü ve kapasite büyüklükleri dikkate alınmamıştır.
Nitekim verilen tanıma uygun olarak tek gemi veya gemi filoları ile taşımacılık yapan
teşebbüsler arasında herhangi bir ayrım gözetilmemiştir. Ortaya konulan bu hassasiyetin
gerekçelerinin belirtilmesinde önem görülmektedir: 120
EMTA (Europe Mediterranian Trade Agreement) ve TURSA (Turkey-US Rate
Agreement) düzenli hat taşımacılığı faaliyeti gösteren teşebbüslerin üyeliğiyle kurulmuş
düzenli hat konferanslarıdır. Konferanslar uluslararası deniz taşımacılığı alanında
faaliyet gösteren birden fazla teşebbüsün bir araya gelerek oluşturduğu birliklerdir ve
konferansı kuran anlaşma gereği fiyat belirlemek gibi bir çok konuda ortak hareket
etmek konusunda kararlar alan organizasyonlardır.
Konferansların faaliyetleri arasında; ortak navlun bedelleri belirlemek, sefer sıklığı ve
tahsisatı konusunda anlaşma yapmak, sürşarjlar konusunda ortak hareket etmek en 130
önemli başlıklar olarak sıralanabilir. Sürşarjlar, düzenli hat taşıyıcılarının belirli
limanlarda karşılaştıkları ek maliyetleri navlun fiyatlarına yansıtmak amacıyla
taşıtıcılardan talep ettikleri ek bedellerdir. En yaygın sürşarj uygulaması ise yükleme-
05-58/855-231
4
boşaltma yapılan limanda sıkışıklık olması nedeniyle gemilerin limandaki
beklemelerinden kaynaklanan maliyetler nedeniyle uygulanan “sıkışıklık sürşarjı”
(congestion surcharge)’dır
Sürşarj seviyesinin ne şekilde belirleneceği, genelde taşıyıcıların konferans bünyesi
altında bir araya gelerek ortak kararlaştırdıkları bir konudur. Herhangi bir limanda
beklemeden kaynaklanan ek maliyetlerin gündeme gelmesi durumunda, o limanda 140
faaliyet gösteren konferanslar, tüm konferans üyeleri tarafından uygulanacak ortak bir
sürşarj miktarı belirleyerek uygulamaya koymaktadırlar. Bununla birlikte aynı bölgede
faaliyet gösteren ancak konferans üyesi olmayan bağımsız taşıyıcılar da genelde
konferansların bu konudaki kararlarını uygulamaktadırlar.
Avrupa Komisyonu 1986 yılında çıkarmış olduğu 4056/86 sayılı Tüzük'le anılan
durumlara ilişkin muafiyet tanımıştır. 4056/86 sayılı Tüzük’le Avrupa Konseyi, düzenli
hat konferanslarına Roma Antlaşması’nın 81 ve 82. maddelerinin uygulanmasını
düzenlemiş ve buna ek olarak konferansların bir takım faaliyetlerine muafiyet tanımıştır.
Tüzük uyarınca, amacı fiyat ve taşıma koşullarını belirlemek ve buna ek olarak duruma 150
göre aynı maddenin içinde sıralanan diğer eylemlerden en az birini gerçekleştirmek olan
bir veya daha fazla düzenli hat konferansının, bütün veya bir kısım üyeleri arasındaki
uyumlu eylem, anlaşma ve kararlara, Anlaşmanın 81(1) maddesi uygulanmamaktadır.
Yaklaşık 18 yıldır hiç bir gözden geçirmeye tabi olmadan yürürlükte kalan Tüzüğün
gözden geçirme çalışmaları, 2003 yılında başlatılmış olup halen devam etmektedir.
Komisyon, 2004 yılının Ekim ayı içinde çıkardığı Beyaz Kitap’ta, düzenli hat
konferanslarına muafiyet tanınmasının gerekçelerini günümüzün pazar koşulları
çerçevesinde değerlendirmeye tabi tutmuş ve bu gerekçelerin artık var olmadığı
kanaatine ulaşmıştır.
160
Komisyon’un değerlendirmeleri gelecekte düzenli hat konferanslarına tanınan kapsamlı
muafiyetin kaldırılmasını, düzenli hat taşımacılığında uygulanacak yeni sistemin Avrupa
Birliği üyesi ülkelerin deniz ticareti filolarının durumu göz önünde bulundurularak
oluşturulmasını ve kurulacak yeni sisteme ilişkin olarak gözden geçirme sürecinde dile
getirilen çeşitli alternatiflerin değerlendirmeye alınmasını tavsiye etmiştir.
Konuya ilişkin olarak belirtilmesinde büyük önem görülen bir husus da hat
işletmecilerinin (liner) belirli gruplar içinde hareket ettikleridir. Gruplaşmalar “ittifak”
(alliance) olarak tanımlanmaktadır. İttifaklar, temel olarak ölçek ekonomisi, operasyon
sinerjileri ve pazar kontrolü sağlama amacıyla oluşturulmaktadır. Nitekim, navlun 170
fiyatlarının oluşumu, hatların konferansları ile belirlenmektedir.
Özetlenecek olursa düzenli hat sahibi taşımacı firmalar (ve doğal olarak bağlı
bulundukları ittifaklar), herhangi bir limanda sıkışıklık sürşarjına tabi olmamak ve bu
şekilde hizmet alıcılarına daha düşük bedelli taşıma opsiyonu sunabilmek gayesiyle
limanlarda öncelik hakkına sahip olmanın sağladığı avantajı stratejik bir üstünlük olarak
değerlendirmektedirler. Bu nedenle, “hizmet zincirin son halkası” olarak tabir edilen
liman işletmeciliği, niteliği ve niceliği dikkate alınmaksızın tüm hat taşımacı gemi
05-58/855-231
5
sahipleri için aynı hattaki diğer hat taşımacılarının aleyhine pazar payının büyümesi ile
eş anlamlı olmaktadır. 180
Mevcut navlun fiyatlarının uygulanan muafiyetler neticesinde rekabet prensiplerine aykırı
şekillendiği bir pazar yapısında bir de dikey yapılanmanın tam olarak gerçekleştiği
düşünülürse bu durumun hem hatların faaliyet gösterdiği taşımacılık pazarında hem de
yaratılacak negatif dışsallık neticesinde hizmet alıcılarının faaliyet gösterdikleri
pazarlarda maliyetlerin artması ya da alternatif temin kaynaklarının azalması şeklinde
ifade edilebilecek olumsuz potansiyel neticeleri bünyesinde barındıracaktır.
Ayrıca yukarıda yapılan açıklamalara ek olarak limanlara yükleme ve boşaltma yapacak
olan gemilerin Liman Başkanlığı’na ve Liman İdaresi’ne ibraz ettikleri, gemi adı, personel 190
sayısı, taşınan yük, yükün nereden nereye taşındığı, alıcı ve satıcı isimleri ve rakamsal
karşılıklarını içeren manifesto adındaki belge; rekabet hukukunda ticari sır olarak
tanımlanan “rakiplere ilişkin stratejik bilgiler” içerikli bir özelliğe sahip olmaktadır. Bu
nedenle navlun taşıma pazarında faaliyet gösteren herhangi bir firmanın ilgili limanda
yükleme ve/veya boşaltma yapma esnasında her türlü bilgileri Liman İdaresi görevini
üstlenen ve aynı zamanda rakip navlun taşımacısı olan bir liman işletmecisi tarafından,
kar maksimizesi amacıyla kullanılmasının muhtemel olduğu düşünülmektedir. Nitekim,
alternatif olması durumunda rakip taşımacıların bu nitelikteki bir limana uğramadıkları da
bilinen bir gerçektir.
200
H.2.2. Mersin Limanı’nı İşletecek Olan Teşebbüsün İzmir Limanı’nı
İşletemeyeceğine İlişkin Görüş
Rekabet Kurulu’nun konuya ilişkin Görüşü’nde;
“… İzmir ve Mersin limanlarındaki konteyner elleçleme alanlarının özelleştirilmesinde
konteyner rıhtımları işletme hakkının aynı –ya da aynı ekonomik birlik içindeki- teşebbüs
ve/veya teşebbüs birliklerinin devralması halinde Türkiye Cumhuriyeti pazarında anılan
teşebbüs ve/veya teşebbüs birliği lehine hakim durum yaratılmış olacağından; İzmir ve
Mersin limanlarının aynı ekonomik birlik içindeki teşebbüs ve/veya teşebbüs birliklerinin 210
işletimine verilmemesi gerektiğine,…”
şeklinde yer verilen hüküm ile Özelleştirme İdaresi tarafından İhale Şartları Belgesi’nin
“Rekabet Kanunu’na Uygunluk” başlıklı 29. maddesi’nde bulunan;
“…SÖZLEŞME’yi imzalayarak LİMAN’ın işletme hakkını devralan teşebbüs veya bu
teşebbüs ile aynı ekonomik birlik içinde bulunan başka bir teşebbüs, TCDD’ye ait İzmir
Limanının işletme hakkını devralamayacaktır…”
hükmünün birebir uyumlu olduğu görülmektedir. Anılan iki limanın yükleme/boşaltma 220
işlemleri açısından sahip oldukları, gerek halihazırda gerekse kısa vadedeki
potansiyelleridir. Halihazırdaki veriler değerlendirilecek olursa 2004 yılında konteyner
elleçleme pazarında TCDD’ye ait limanların pazar payı %54, Marlim (Marport, Kumport,
05-58/855-231
6
Mardaş, Soyakport, Borusan Lojistik ve Sedefport) limanlarının toplam pazar payı ise
%45 olarak gerçekleşmiştir.
İzmir ve Mersin limanlarının 2004 yılında ülke bazında sahip oldukları pazar payları ise
İzmir Limanı için %26.5 ve Mersin Limanı için %17.49 olarak gerçekleşmiş olup,
toplamda ise %43.99~ %44 olmaktadır. (Dolayısıyla TCDD’nin %54 pazar payı içinde
Mersin ve İzmir limanlarının toplam pazar payı %81’dir.) 230
Bu anlamda, halihazırda Türkiye Cumhuriyeti sınırları dahilinde sadece anılan iki limanın
toplam pazar paylarının %44 olması -bu oranın gerçekleşmesi sırasında gerekli
yatırımların yapılmadığı ve etkin yönetimin olmadığı da göz önünde bulundurulduğunda-
dikkat çekicidir.
Yatırımlar olmadan dahi sadece etkin yönetim ve limanların tam randımanlı işletilmesi
durumda anılan limanların toplam pazar paylarının %55-65 aralığında gerçekleşeceği
yönündeki bir tahminin yanılma payının çok düşük olduğu kanaatine varılmıştır. Bu
kapsamda, söz konusu her iki limanın işletme hakkının tek bir teşebbüse devri kısa ve 240
orta vadede büyük aksaklıklar yaratacaktır.
H.2.3. Mersin Limanı Konteyner Elleçleme Alanının İkiye Ayrılmasına İlişkin Görüş
Kısa vadede anılan limanların bulunduğu coğrafi bölgelerde tam ikamenin olmaması ve
işletme hakkı devrinden sonra limanlara ilişkin düzenleyici yapılanmanın ÖİB tarafından
tam olarak açıklığa kavuşturulmamış olması, Kurulun bu yönde birtakım tedbirleri
almasını gerektirmiştir. Bu çerçevede, eşit büyüklükte olmasa da anılan limanlarda
gerçekleştirilecek bölümlendirme neticesinde, faaliyet gösterecek nispi olarak küçük
ölçekli liman operatörünün ilgili limandaki ticari ve teknik performanslarda olumlu bir 250
motivasyon mekanizması yaratacağı öngörülmüştür.
Kurul Görüşü’nde konuya ilişkin olarak;
“...Konteyner elleçlemeye ayrılmış rıhtımlar ve geri alanlarının tek teşebbüs
hakimiyetinde olmamasını teminen, konteyner rıhtımlarının bütünlüğünü bozmayacak bir
biçimde 7-8-9-10-11 ile 12-13 numaralı rıhtımların geri alanları ile birlikte bir paket
halinde ve 20-21 numaralı rıhtımlar ve geri alanları ile Sahil Güvenlik tarafından
kullanılan alana bitişik, alan betonlama ve tarama işlemleri tamamlanmış rıhtım ve geri
alanının ise ayrı bir paket olarak iki farklı teşebbüs ve/veya teşebbüs birliğinin 260
işletmesine verilmek üzere özelleştirilmesine...”
şeklinde belirtilen görüşe karşılık ÖİB tarafından hazırlanan şartnamede bölünmeye
ilişkin olarak herhangi bir düzenleme öngörülmemiştir. Anılan İdare tarafından yapılan
açıklamalarda, limanın iki farklı teşebbüs tarafından işletilmek üzere bölünmesinin fiziki
ve ekonomik imkansızlığı üzerinde durulmuştur. Buna göre ÖİB tarafından ortaya
konulan gerekçeler aşağıda ele alınarak değerlendirilmiştir:
05-58/855-231
7
Teknik imkansızlık: 270
Mersin Limanı’nın tarihsel olarak tek bir liman olarak geliştirilen kıyı çizgisine uydurulmuş
bir liman olduğu, tek ve son derece dar bir yaklaşım kanalının bulunduğu, bu çerçevede
mendirek içi liman alanının birden fazla işletici tarafından paylaşılması durumunda çok
önemli bir dar boğaz yaratılacağı ifade edilmektedir. Açıklamanın devamında ise liman
geri sahasına karayolu geçişlerinin sadece iki kapıdan yapılabilmesi nedeniyle (B ve C
kapıları), bu girişin iki işletmeci tarafından paylaşılmasının sorun yaratabileceğine dikkat
çekilmiştir. Bunların yanısıra, açıklamada, İhale Şartları Belgesi’nin “İşleticinin
Sorumlulukları Başlıklı” 23. maddesinin (u) bendinde 17-18 ve 19 numaralı rıhtımlara
ilişkin olarak yapılan düzenlemeye işaret edilmektedir. Buna göre; 280
“… NATO finansmanlı olarak iyileştirmeleri yapılan LİMAN’ın 17,18 ve 19 numaralı
rıhtımlar, daimi şekilde, NATO makamlarının talebi ya da resen görülecek lüzum üzerine
Genel Kurmay Başkanlığı’nın talebi üzerine öncelikli ve ücretsiz olarak NATO ve TSK
unsurlarının kullanımına açık bulundurulacaktır. Bu hükümle ilgili uygulama prosedürleri
İŞLETİCİ ve Milli Savunma Bakanlığı arasında yapılacak bir protokol ile
gerçekleştirilecektir. Protokoldeki hiçbir hüküm bu klozun açık ya da zımni olarak
değiştirilmesi, ortadan kaldırılması ya da uygulanamaz hale getirilmesi amacına yönelik
olarak yorumlanamayacak ya da uygulanamayacaktır…”
290
Ekonomik imkansızlık
ÖİB tarafından Liman’ın modernleştirilmesi ve yeni yatırımların yapılmasının özelleştirme
işleminin ana hedeflerinden biri olduğuna değinilerek İhale Şartları Belgesi’nde işleticiye
getirilen yatırım şartlarından söz edilmektedir. Açıklamada, ihale Şartları Belgesi’nin
“Yatırımlar ve Hasarlar” Başlıklı 19. maddesinin (c) bendinde;
“…SÖZLEŞME’nin imzalanmasından itibaren ilk 5 (beş) yıl içinde İŞLETMECİ’nin
LİMAN’da kapasite artırıma gitme zorunluluğu bulunup, LİMAN’ın üç vardiyada yıllık en
az 1.200.000 TEU (twenty equivalent unit) konteyner elleçleme, 7.500.000 ton kuru yük 300
işleme elleçleme kapasitesine çıkarılma yükümlülüğü bulunmaktadır. Ancak
İŞLETİCİ’nin tercihine göre kapasite artırımı yükümlülüğü sadece konteyner elleçleme
kapasitesinin arttırılması yöntemi ile de karşılanabilir. Bu takdirde 1 TEU = 15 ton kuru
yük olarak hesaplanacak ve İŞLETİCİ LİMAN’ın kapasitesini 1.700.000 TEU seviyesine
getirdiği takdirde İlk Dönem Yatırım Zorunluluğu yükümlülüğünü yerine getirmiş
olacaktır. SÖZLEŞME süresince bu maddede belirtilen kapasitelerde, zorunlu haller
dışında gerçekleşecek kısa süreli durumlar dışında, herhangi bir azalmaya
gidilmeyecektir. SÖZLEŞME’nin imza tarihinden itibaren 5. (beşinci) yıl sonunda bu
maddede belirtilen kapasite miktarlarına ulaşılmadığı takdirde, TCDD, SÖZLEŞME’de
belirlenen şartlar dahilinde işbu İhale Şartları Belgesinin 16. Maddesinde belirlenen 310
35.000.000 (Otuz-beşmilyon) ABD Dolarlık teminat mektubunun 27.500.000
(Yirmiyedimilyonbeşyüz-bin) ABD Dolarlık kısmını nakde çevirip irat kaydedecektir. Bu
yükümlülük, hizmetlerin sona erdirilmesine ilişkin SÖZLEŞME’de belirtilen usule
05-58/855-231
8
uyulmak şartı ile; 1 TEU = 15 ton kuru yük esasına göre hesaplanmak ve her halıkarda
1.200.000 TEU’nun altına düşmemek şartıyla 1.700.000 TEU konteyner elleçleme
kapasitesi olarak da tesis edilebilir…”
şeklinde yer verilen hükme işaret edilip, öngörülen yatırım zorunluluğuna dikkat
çekilmekte ve anılan yatırımın gerçekleştirilebilmesi amacıyla yatırımcıların muhtemel
gelirlerinin yatırım miktarını haklı kılacak düzeyde belirlemeleri ile mümkün olacağı, 320
limanın bölünmesi neticesinde işletmecinin gelir kaybına uğrayacağı ve yatırım
giderlerinin karşılanmasının tehlike yaratacağı dile getirilmektedir.
Konuyu rakamsal olarak açıklamak gerekirse; 2004 yılı Konteyner elleçleme miktarı
533.000 TEU, aynı yıl Kuru yük elleçleme miktarı ise 3.744.300 TON’dur. Öte yandan,
İhale Şartları Belgesi’nde öngörülen “İlk Beş Sene İçinde Yapılması Zorunlu Yatırım” ise;
Konteyner elleçleme 1.200.000 TEU ve Kuru yük elleçleme 7.500.000 TON, ya da
Konteyner elleçleme 1.700.000 TEU olarak belirlenmiştir. Buna göre, zorunlu tutulan
yatırımlar sonucu mevcut rakamlarda 2.25-3.2 katı artış olacaktır. Böylece, bir limanın
transit liman olabilmesi gerek duyulan belirli bir yük elleçleme kabiliyeti, Mersin Limanı 330
tarafından sağlanmış olacaktı
Rekabet Kurulu’nun Mersin Limanı’nda öngördüğü bölünmeye ilişkin Görüşü’nün ortaya
çıkmasındaki gerekçeler ise aşağıdaki gibidir:
- Özelleştirme sonrası ilgili pazarda meydana gelecek denetim ve regülasyon boşlukları
(liman otoritesinin olmayışı) ve liman içi rekabetin tercih edilmesi sebebiyle aynı
hinterlantta limanlar arası rekabetin dikkate alınmaması:
Liman içinde ve limanlar arasındaki rekabet, limanın yönetim yapısına şekil vermekte ve 340
liman otoritesi ile terminal işletmesi arasındaki ilişkiyi belirlemektedir. Birçok liman
otoritesi, liman işletmecileri arasındaki rekabetin yaratılmasını kendi liman politikalarının
temel noktası olarak belirlemişlerdir. Bu bakımdan limanlardaki yönetim ve denetim ile
ilgili fonksiyonların yerine getirilmesi konusunda liman otoritelerinin üstlendiği görev çok
önemlidir. Kendine özgü pazar koşulları sebebiyle limanlar farklılık arz etmekte,
meydana gelebilecek herhangi bir karışıklık ya da liman operatörünün hizmet sunumuna
ilişkin bir olumsuzluk durumunda liman otoriteleri anında müdahale edebilmektedirler.
Bu açıdan, yük taşıyıcı gemiler için kısa süreli beklemelerin dahi önemli maliyetler
yarattığı bir pazar yapısında “etkin müdahale” diğer unsurların yanı sıra pazardaki
rekabet parametrelerinin korunması amacıyla da bir güvence oluşturmakta; anılan tür 350
olumsuzluklara karşı Rekabet Hukukunun varlığı her ne kadar güvence olsa da, ilgili
pazarın özelliği nedeniyle idari işlemlerin neticelenmesi için öngörülen sürelerin
uzunluğu denetim zafiyeti yaratmaktadır.
Yukarıda yer verilen hususlar karşısında özelleştirme sonrası ilgili pazarda yönetim ve
denetim konularında yetkili bir liman otoritesi ya da benzer bir yapılanmanın olmaması,
bölünmeye ilişkin Kurul Görüşü’nün ortaya çıkmasına neden olmuş, liman içi rekabetin
tesis edilmesinin öngörülen olumsuzluklara karşı bir güvence olacağı düşünülmüştür.
05-58/855-231
9
Bunun yanı sıra, liman içi rekabet tesis edilerek aynı limanda faaliyet gösterecek iki farklı
teşebbüsün, aralarında yaratılacak rekabete ek olarak aynı hinterlanta hitap eden ve 360
ilgili limana alternatif olabilecek rakip limanlar ile de rekabet edeceği öngörülmüş, bu
şekilde liman içi rekabete; hem ilgili liman içinde hem de alternatif limanlar arasında
rekabet yaratması şeklinde tanımlanabilecek iki fonksiyon yüklenmiştir. Dolayısıyla, aynı
hinterlanda sahip İskenderun Limanı için limanlar arası rekabet yaratılması amacıyla
ayrıca bir koşul belirleme gereği duyulmamıştır.
- Bölünme ile yaratılacak liman içi rekabetin bölge ve ulusal ekonomiye yaratacağı katkı:
Liman hizmetleri, önemli dışsallıklar içermektedir, diğer bir ifadeyle liman hizmetini satan
ile hizmeti satın alanlar arasındaki ticari koşullar, ürün maliyetlerinin belirlenmesi 370
açısından üçüncü tarafları önemli ölçüde etkilemektedir. Liman hizmet fiyatlarında
meydana gelecek bir artış, ya da hizmetin aksaması sonucu gemi işletmecilerinin
gecikmeden kaynaklanan cezai bedeller ödemesi, ithalat, ihracat veya deniz yoluyla
transfer edilmeleri suretiyle ticarete konu olan malların genel fiyat seviyelerinde kayda
değer artışlar meydana getirmekte ya da diğer bir bakış açısıyla hizmetlerin etkinliği
sebebiyle ortaya çıkan maliyet avantajı deniz yoluyla taşımaya konu olan malların genel
fiyat seviyelerinde düşüşlere neden olabilmektedir. Deniz Ticaret Odası tarafından
hazırlanan Deniz Ticaret Raporu (2003) verilerine göre Türkiye'nin dış ticaretinin %87'si
deniz yolu ile yapılmaktadır. 1994 ile 2003 yılları arasında %85 ila %92 arasında
dalgalanan bu oran deniz ticaretinin çeşitli safhalarında oluşan fiyat ve diğer ticari 380
koşulların Türkiye'nin dış ticareti üzerinde ne ölçüde belirleyici olabileceğini ortaya
koymaktadır. Bu nedenle, limancılık hizmetlerinin kalite ve toplam maliyetinin ülke
pazarındaki fiyatlar genel seviyesi ve ülkenin yabancı pazarlardaki rekabet edebilirliği
üzerindeki etkisi altı çizilmesi gereken önemli bir husustur.
Yukarıda yer verilen tespitlerden hareketle, anılan olumlu dışsallıkların sürekliliğini
sağlamadaki en önemli koşul, liman faaliyetlerinin rekabet ortamı içinde
gerçekleştirilmesi olarak ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle, özelleştirme sonrası rekabetin
tesisine ilişkin olarak Kurul tarafından ortaya konulan “liman içi rekabet” tercihi de bu
kapsamda ortaya çıkmaktadır. 390
- Liman’ın dikkate alınan ölçek yapısı (büyük ölçek):
Bölümlenmeye ilişkin gerekçelerden biri de Mersin Limanı’nın sahip olduğu ölçek
yapısıdır. Liman rıhtımlarında konteyner elleçlemeye tahsis edilmiş terminallere ilişkin
yapılan incelemelerde ikiye ayrılacak limandaki her bir işletmeciye yönelik yatırım
ayrıştırması olacağı varsayılmıştır. Buna göre her iki liman operatörü elleçleyeceği
konteyner ve kuru yük miktarlarına göre yatırıma katkıda bulunacak, bu şekilde limanın
her bir terminali faaliyette iken eş zamanlı olarak yatırımlar da gerçekleştirilecektir. Bu
Görüşe kaynaklık eden husus ise coğrafi konuma uydurulmuş bir liman olan Mersin 400
Limanı’nın fiziki şekillenmesiyle birlikte potansiyel olarak sahip olacağı yük elleçleme
kabiliyetidir. Diğer bölümlerde de değinildiği üzere TCDD limanlarında görülen en büyük
sorun etkin yönetimin yokluğudur. Bu nedenle rasyonel planlamalara göre işletilen ve
05-58/855-231
10
gerekli yatırımlar ile verimliliği artırılan limanların ölçek değerleri de yükselmektedir.
- Liman hizmet sunumunun kesilmemesi, hizmet alanlar arasında ayrımcılık
yapılmaması, sıkışıklık yaratılarak sürşarj uygulamasının önüne geçilmesi, fiyat
rekabetinin sağlanması.
Mersin Limanı’nın bölünmesine dair ortaya konulan Görüşe ilişkin gerekçelerden biri de
limandaki işletmecinin tek teşebbüs olması halinde ortaya çıkabilecek risklere ilişkindir. 410
Buna göre limanda yetkileri belirlenmiş denetleyici ve düzenleyici bir birimin olmaması
durumunda tek başına hem operasyonel hem de yönetsel faaliyetleri gerçekleştirecek
teşebbüsün objektifliği hususunda tereddütler görülmüştür. Nitekim basit bir tanımlama
ile iktisat literatüründe firmanın “kar maksimizasyonu” ilkeleri çerçevesinde hareket
edeceği bir gerçektir. Bu durumda gerekli düzenlemelerin ve denetlemelerin olmadığı bir
pazar yapısında anılan teşebbüsün adeta bir “maestro” konumda hareket edeceği
yönündeki beklentiler ise yüksek oranlı olmaktadır. Hizmet alıcıları için alternatif temin
kaynaklarının olmaması durumu arzın kısıtlanması, ayrımcılık yapılması sorunlarını da
bünyesinde barındırmakta bu durum da hem ihracatçı/ithalatçı hem de taşıyıcı firmalara
karşı büyük riskler yaratmaktadır. Dolayısıyla özelleştirme sonrası gerekli denetim ve 420
düzenlemelerin olmayacağı bir limanda birbirlerine eşit büyüklükte olmasa dahi ikinci bir
teşebbüsün varlığının öngörülen risklere karşın bir “emniyet sübabı” olacağı
düşünülmüş, ancak hiçbir zaman bölünmenin gerekçesi olarak iki birden iyidir mantığı
ileri sürülmemiştir. Neticede iki oyunculu bir piyasa yapısı da arzu edilen bir ideali
yansıtmamakta, en az bir monopol kadar rekabete aykırı potansiyel tehlikeleri içeren bir
durum arz etmektedir.
Esasen; anılan Görüş’ün ortaya çıkmasındaki temel neden ilgili pazardaki denetim ve
regülasyon eksikliği sebebiyle ortaya çıkması muhtemel düzensizliktir.
430
H.2.4. Rekabet Kurulu’nun Görüşünden Sonraki Gelişmeler Açısından Yapılan
Değerlendirme
Rekabet Kurulu’nun TCDD Mersin Limanı’nın “işletme hakkı devri” yöntemiyle
özelleştirilmesine ilişkin üç husus içeren Görüş’üne karşılık Özelleştirme İdaresi;
Liman’ın hat işleticisi ya da gemi acentesinin kontrolünde olan bir yapılanma
içerisinde işletilemeyeceği,
Limanın işletme hakkını devralacak teşebbüsün İzmir Limanı işletme hakkını
devralamayacağı, 440
hususlarını dikkate alarak “İhale Şartları Belgesi”ne dercetmiş olup, Limanın iki farklı
teşebbüs tarafından işletilmesi amacıyla bölümlendirilmesi konusundaki Görüş’ü dikkate
almamıştır. Konuya ilişkin olarak Rekabet Kurulunun bölümlendirmeye yönelik
gerekçelerinin tümüne katıldıkları ve öngörülen risklerin kendilerince de kabul edildiği
belirtilerek, rekabete zarar verecek nitelikteki tüm olumsuzluklara karşın “işletme hakkı
devir sözleşmesi”nde gerekli tedbirlerin alındığı bildirilmiştir.
05-58/855-231
11
Bu çerçevede, işletici firmaya sözleşme hükümleri ile sınırlamalar getirilmektedir. 450
Maddeler üzerinde yapılan bir genel değerlendirmede ilk beş sene yatırım zorunluluğu
olarak tanımlanan koşullar dikkati çekmektedir. Buna göre; konteyner elleçleme
hizmetleri dikkate alındığında limanın halihazırdaki performansında beş sene içerisinde
2.25-3.2 kat arasında zorunlu artış öngörülmektedir. Aynı zamanda söz konusu
kapasitenin gerçekleştirilebilmesi için planlanan yatırımların hayata geçirilmesi sırasında
limanda verilen hizmetlerin aksatılmaması amacıyla Akdeniz’de faaliyet gösteren ve
büyüklükleri itibarıyla ilk 10 sıralamaya girecek olan limanlardaki bir gemi giriş ve çıkış
süre ortalamasının altına inilmemesi yönünde performans değerlemesi kriteri
getirilmektedir.
460
Anılanların yanı sıra 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinde tanımlanan “Hakim Durumun
Kötüye Kullanılması” fiiline araç olacak türden girişimlerin yasaklanması (ayrımcılık, aşırı
fiyat, arzın kısıtlanması), maliyet ayrıştırmasının zorunlu tutularak senelik dönemler
halinde liman faaliyetlerinin raporlanması yönündeki işleticiye yönelik yükümlülükler, ilgili
pazarın yapılanması sırasında belirli bir takım kuralların varlığı yönündeki vurguları
arttırması açısından olumlu bulunmuştur. Nitekim limanın özelleştirilmesi sırasında
özelleştirme sonrası belirli ve yetkileri tanımlı bir Liman Otoritesinin olmaması duyulan
endişelerin başında gelmekteydi. Söz konusu yükümlülüklere ilişkin denetim
mekanizmasının İdare’ye ve ağırlıklı olarak TCDD’ye veriliyor olması fiili olarak Liman
Otoritesi benzeri bir yapı oluşturulmaya çalışıldığı izlenimini vermektedir ki bu yaklaşım 470
da çok olumlu bir gelişme olarak değerlendirilmektedir.
Dolayısıyla, Kurulun bölünmeye ilişkin ortaya koyduğu gerekçeleri ile İdare tarafından
Sözleşme ile işleticiye yüklenen yükümlülüklerin sonuçları arasında uyumun varlığı
dikkati çekmekte, özelleştirme sonrası ilgili pazardaki rekabete ilişkin parametrelerin
varlığının sürekli denetim ve düzenlemelerle güvence altına alınmaya çalışıldığı
gözlemlenmektedir.
İdare tarafından ortaya konulan yapıcı yaklaşımlar neticesinde Rekabet Kurulu’nun
Mersin Limanı’nın ikiye bölünerek ayrı teşebbüslerce işletilecek şekilde özelleştirilmesi 480
yönündeki 24.5.2005 tarih ve 1785 sayılı Görüş’ünde yer alan hususların nedenlerinin
İdare’ce irdelenmesi ve bu yönde Sözleşme maddeleri ile güvenceler ortaya konulması,
bölünmeden beklenilen sonuçların büyük bir kısmının elde edileceği izlenimini
vermektedir.
H.3. İLGİLİ PAZAR
H.3.1. İlgili Ürün Pazarı
Dosya konusu bakımından ilgili ürün pazarı, “konvansiyonel yük ve konteyner elleçleme 490
hizmeti pazarı” olarak tespit edilmiştir.
05-58/855-231
12
H.3.2. İlgili Coğrafi Pazar
Mersin Limanı’nın sahip olduğu hinterlant göz önüne alınarak, “Akdeniz, İç Anadolu ve
Güneydoğu Anadolu ve Doğu Karadeniz Bölgeleri” dosya konusu bakımından ilgili
coğrafi pazarlar olarak belirlenmiştir.
H.4. YAPILAN TESPİTLER VE HUKUKİ DEĞERLENDİRME 500
Dosya konusu işlem ile, TCDD’ye ait Mersin Limanı 36 seneliğine işletme hakkının
verilmesi yöntemiyle özelleştirilecektir.
1998/4 sayılı Tebliğ'in 5. maddesi uyarınca, özelleştirme yoluyla devralma işlemlerinde,
taraflarının ilgili ürün piyasasındaki toplam pazar paylarının %25’i veya cirolarının
25.000.000.000.000- TL. (25.000.000- YTL.)'yi aşması halinde; işlemlerin hukuki
geçerlilik kazanabilmeleri için Rekabet Kurulundan izin alınması zorunludur.
Mersin Limanı’nın bir önceki yıl cirosu 98.580.000- YTL.’dir. Buna göre ilgili ürün 510
pazarında Tebliğ’de öngörülen ciro eşiği aşıldığından, işlem Kurulun iznine tabidir.
Bununla birlikte, ihalede en yüksek teklifleri vereren PSA-AKFEN ve DPA’nın ilgili ürün
pazarında faaliyetinin bulunmaması nedeniyle, devir işlemi sonucunda pazarın yapısı
değişmeyeceğinden, 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi anlamında hakim durum
yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesinin söz konusu olmayacağı
kanaatine varılmıştır.
Öte yandan, konuya ilişkin raporda, “ilgili coğrafi pazarda Mersin Limanı’nın pazar
payının %90’ın üzerinde, oldukça yüksek seviyelere ulaştığı”, “Mersin Limanı ile aynı 520
hinterlata hizmet veren ve Liman’a 180 km mesafede olan İskenderun Limanı’nın,
Mersin Limanı’nın işletme hakkını devralacak firma tarafından işletilmesi durumunda ilgili
coğrafi pazarda 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ açısından
yasaklanan hakim durumun daha da güçlendirilmesi sonucu”nun ortaya çıkacağı, bu
nedenle devre konu limanın kontrolünü elde edecek teşebbüse “İskenderun Limanı’nın
işletme hakkını devralmaması” şartıyla izin verilmesinin yerinde olacağı görüşüne yer
verilmiştir. Ancak, önerilen koşula ilişkin değerlendirmenin İskenderun Limanı’nın
özelleştirme yolu ile devrine ilişkin olarak Kuruma başvuru olması halinde yapılması
gerektiği kanaatine varılmıştır.
530
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; T.C. Devlet Demiryolları
İşletmesi Genel Müdürlüğü’ne ait Mersin Limanı’nın 36 seneliğine “işletme hakkının
verilmesi” yöntemiyle özelleştirilmesi için yapılan ihalede en yüksek teklif sahipleri olan,
PSA-AKFEN Ortak Girişim Grubu ve Dubai Ports Authority için, Rekabet Kurumu’na,
1998/4 sayılı "Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin
05-58/855-231
13
Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek
Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ" çerçevesinde yapılan izin başvurusunun, 4054 sayılı
“Rekabetin Korunması Hakkında Kanun” ve 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin 540
Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” çerçevesinde
değerlendirilmesi neticesinde;
1. 13.7.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5388 sayılı yasa nedeniyle 8 kurul üyesinin
katılımıyla toplantının yapılabileceğine OYÇOKLUĞU ile,
2. Yukarıda adları belirtilen ortak girişim gruplarından herhangi birisinin Mersin
Limanı’nın işletme hakkını devralması işlemine izin verilmesine OYÇOKLUĞU ile,
3. Mersin Limanının işletme hakkını devralacak teşebbüse, İskenderun Limanının 550
işletme hakkını devralmaması şeklinde raportör görüşünde önerilen koşulun taraflara
getirilmesine bu aşamada yer olmadığına OYÇOKLUĞU ile,
karar verilmiştir.
05-58/855-231
14
(15.09.2005 tarih, 05-58/855-231 sayılı Kurul Kararı’na)
KARŞI OY GEREKÇESİ
13.07.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren
5388 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun Bazı Maddelerinin
Değiştirilmesine Dair Kanun”un 3. maddesi ile, 4054 sayılı Kanun’un 22. maddesi ;
“Rekabet Kurulu, biri Başkan, biri İkinci Başkan olmak üzere toplam yedi üyeden
teşekkül eder” şeklinde değiştirilmiştir.
Ayrıca, Rekabet Kurulu’nun mevcut üye sayısı bugün itibarıyla 8 olmasına
rağmen, üye sayısı 7’ ye düşünceye kadar toplantıların 8 üyenin katılımı ile yapılacağına
dair geçici bir hükme de yer verilmemiştir.
Karar nisabı da aynı yasanın 5. maddesinde 7 üye için belirlenmiş olup, bu
sayının 8 üye için kıyasen uygulanmasının mümkün olmadığı kural olarak getirilmiştir.
Bu nedenle, 5388 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarih olan 13.07.2005
tarihinden itibaren Kurul toplantılarının en fazla 7 üyenin katılımı ile yapılması gerektiği
kanaatında olduğumdan, toplantının 8 üyenin katılımı ile yapılmasına dair çoğunluk
görüşüne karşıyım.
Tuncay SONGÖR
İkinci Başkan
05-58/855-231
15
KARŞI OY GEREKÇESİ
(15.09.2005 tarihli ve 05-58/855-231 sayılı Kurul kararı)
Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları tarafından işletilmekte olan Mersin vd.
limanların özelleştirilmesine ilişkin olarak Rekabet Kurulu 06.05.2005 tarihli ve 05-31/376-M
sayılı kararı ile görüşünü oluşturmuş ve raportörlerce ayrıntılı bir şekilde düzenlenen rapordaki
öneriye paralel olarak, Mersin Limanının bölünerek satılmasının (iki farklı teşebbüs tarafından
işletilmek üzere özelleştirilmesi gerektiğinin) Özelleştirme İdaresi Başkanlığına (ÖİB)
bildirilmesini öngörmüştü.
- Kurula tanınan yetkiler çerçevesinde, özelleştirme sonrası rekabetçi bir
piyasanın sağlanması ve izin aşamasında sorun yaşanmaması amacıyla alınan bu
karardaki görüşe ÖİB katılmayarak ihaleye çıkılmış ve işletme hakkı tek bir teşebbüse
verilmiştir.
İzin işleminin değerlendirilmesi bağlamında, raportörlerce bu defa hazırlanan ve
İdarece uygun görülerek Kurula sunulan 08.09.2005 tarihli ve 2005-4-197/ÖN-05-HS
sayılı Nihai Bildirim Raporunda görüş değişikliği olmuş ve her ne kadar ihale
şartnamesine bölünme koşulu konulmadan ihale gerçekleştirilmiş ise de, bölünme ile
güdülen amacın, devralan teşebbüs ile ÖİB arasında imzalanacak “İşletme Hakkı Devir
Sözleşmesi”ne konulacak hükümlerle sağlanabileceği, dolayısıyla tek bir teşebbüse
işletme hakkının tanınmasının liman içi rekabetin tesisinde sakınca yaratmayacağı ve
özelleştirme işlemine izin verilebileceği ifade edilmiştir.
Öncelikle belirtmemiz gereken husus, mesleki daire görüşü ve Kurul görüşünde
liman içi rekabetin sağlanması amacıyla bölünme yönünde gösterilen gerekçelerin
aynen devam ettiği ve izin işlemine kadar geçen sürede bir mevzuat değişikliği, yeni bir
düzenleme (örneğin liman otoritesi kurulması gibi) yapılmadığı hususudur. Gerek
İdarenin Kurul görüşü öncesi hazırladığı raporda savunulan, gerekse Kurul görüş
kararında yer alan tespitler geçerliliğini sürdürmektedir. ÖİB tarafından daha önce
belirtilen teknik ve ekonomik imkansızlık gibi savunmalar raporda ve Kurulda
değerlendirilmiş ve gerekçeleriyle birlikte bölünme kararı alınmıştır. Raportörler ve
İdaredeki görüş değişikliğinin dayanağı, devir sözleşmesinde gerekli tedbirlerin alındığı
tespitidir.
Rekabet Kurulu 4054 sayılı Kanun’un ve ilgili Tebliğlerin tanıdığı sınırlar içinde
yetki kullanır ve devralma işlemlerinde önceden belirlediği hususlara aykırılık veya
piyasa açısından risk görürse, izin vermeyebileceği gibi, gerekli gördüğü taktirde
tedbirler veya yasaklar öngörerek koşullu izin de verebilir. Belirtilen hususları aldığı
05-58/855-231
16
kararda yerine getirir. Kararlara uyulmaması ise 4054 sayılı Kanun’da yer alan tedbirleri,
yetkileri, müeyyideleri ve cezaları gündeme getirir.
Rekabet açısından olası riskleri bertaraf ettiği söylenen “İşletme Hakkı Devir
Sözleşmesi” ÖİB ile devralan teşebbüs arasında imzalanan bir sözleşme olup, Rekabet
Kurumu bu sözleşmenin tarafı değildir.
Rekabet Kurulu bölünmenin gerekliliğine değinmiş, hangi koşullarda bölünme
yapılmadan aynı sonucun elde edilebileceği şeklinde bir görüş oluşturmamıştır. Bu
türden bir koşullar listesi ortaya konulamayacağı (her olasılığın tespit edilerek önceden
tedbire bağlanamayacağı) için bölünme gereğini ortaya koymuştur.
Sözleşmeye aykırılığın müeyyideleri ile Rekabet Kurulu kararlarına
uyulmamasının hukuki sonuçları herhalde aynı değildir. Sözü edilen sözleşme
hükümleri, Rekabet Kurulunun izin kararında yer verdiği tedbir veya koşul niteliğinde
değildir. Bu itibarla en azından hukuki boyutuyla Rekabet Otoritesinin öngöreceği yasak,
tedbir, geçersiz kılma ve en geniş anlamda piyasayı regüle etme amaçları, diğer
sözleşme tarafı (başka bir kamu otoritesi) tarafından sağlanamaz. Eğer öyle olabilseydi,
ayrıca bir Rekabet Otoritesi kurulması veya devralma işlemlerinde yetkilendirilmesi
düşünülemezdi. Sözleşmedeki hükümlerin rekabetin tesisine yeterli olduğu görüşünün
kabul edilmesi halinde -ki bu görüşü paylaşamıyoruz- yapılması gereken, tüm bu
ayrıntıların Rekabet Kurulu kararında bir koşullar konsepti olarak öngörülmesiydi.
Belirttiğimiz gerekçelerle, Kurul görüşünün tersi yönde alınan kararın 2. numaralı
izin verilmesi maddesine;
- Diğer taraftan, izin kararına dayanak oluşturan İdare raporunda, ihale
bölünmesiz sonuçlandırıldığı için, Mersin Limanının işletme hakkını devralacak
teşebbüsün, İskenderun Limanının işletme hakkını devralmaması şeklindeki koşulun
kararda yer almamasına ilişkin çoğunluk görüşüne de katılmıyoruz. Kurulun 24.05.2005
tarih ve 1785 sayılı görüşünde Mersin Limanına ilişkin olarak, limanın iki rakip teşebbüs
tarafından işletilmesine uygun bir biçimde bölünmesine dair hususlar belirlenirken; ilgili
coğrafi Pazar yapılanmasında “limanlar arası rekabet” yerine “liman içi rekabet”
benimsenmiş; dolayısıyla liman içi rekabete hem ilgili liman içinde hem de yakın ikame
olabilecek limanlar arasında rekabet yaratması açısından ikili bir fonksiyon yüklenmiştir.
Bu nedenle, ilgili liman ile aynı hinterlanda hitap eden İskenderun Limanının işletme
hakkı sahipliğine ilişkin herhangi bir koşul getirilmesi öngörülmemiştir. Ancak, Mersin
Limanı işletme hakkının tek bir teşebbüs tarafından devralınması durumunda öngörülen
yapılanma değişmiş, yeni durumda “hakim durumun kötüye kullanılmasını” engelleyici
tedbirlere rağmen “hakim durumun güçlendirilmesini” engeller nitelikte herhangi bir
düzenleme getirilmemiştir.
Dolayısıyla, 4054 sayılı Kanun’un 7 nci maddesi ve ilgili 1997/1 sayılı Tebliğ
açısından yapılan değerlendirmelerde yer alan hakim durumun güçlendirilmesi riskinin,
Mersin Limanının işletme hakkını devralacak teşebbüsün “İskenderun Limanının işletme
05-58/855-231
17
hakkını devralmaması” şeklindeki koşul ile önlenebileceği, aksi takdirde analiz ve
incelemelerin eksik olacağı gerçeğinden hareketle, ilgili mevzuat gereği belirtilen koşulun
kararda yer alması gerektiği kanaatini taşımaktayız.
Limanlar arası rekabetin vazgeçilmez unsuru olan bu koşulun karara
bağlanmaması, rekabetin korunmasına ters düştüğü gibi, alınan kararla da çelişki
doğurur. Raporun 27. ve 28. sayfalarında da bu koşulun önemi vurgulanmaktadır.
Limanlararası rekabetin ortadan kalkmasına yol açan bu sonucu da paylaşmıyoruz.
Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ Rıfkı ÜNAL
Kurul Üyesi Kurul Üyesi
05-58/855-231
18
KARŞI OY
(Rekabet Kurulu’nun 15.09.2005 günlü 05-58/855/231 sayılı kararına)
13.07.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 5388
sayılı yasanın üçüncü maddesiyle değişik 4054 sayılı yasanın 25 inci maddesinde
Rekabet Kurulunun biri Başkan, biri İkinci Başkan olmak üzere toplam 7 üyeden
teşekkül edeceği hükme bağlanmıştır.
Böylece toplam 11 üyeden teşekkül eden Rekabet Kurulunun üye sayısı 7’ye
düşürülmüş; halen mevcut üye sayısının 8 olmasına karşın, yasada üye sayısı 7’ye
düşene kadar toplantıların 8 üyenin katılımı ile yapılabileceğine dair geçici bir hükme yer
verilmemiştir.
Rekabet Kanununun Kurulun toplantı ve karar yeter sayısını belirleyen 51 inci
maddesinde yeralan; nihai kararlarda en az toplam 8 üyenin katılımı ile toplanacağı ve
en az 6 üyenin aynı yönde oy kullanmasıyla karar verileceği hükmünde yer alan üye
sayıları da sırasıyla 5 ve 4 olarak değiştirilmiştir.
Mevcut 8 üyenin katılımıyla toplanan kurulun karar yeter sayısının kıyasen
uygulanması mümkün değildir.
Bu durumda 5388 sayılı yasanın yürürlük tarihi olan 13.07.2005 den itibaren Kurul
toplantılarının en fazla 7 üyenin katılımı ile yapılabileceği görüşünde olduğumdan karara
usul yönünden karşıyım.
Esasa gelince;
Rekabet Kurulunun 24.05.2005 tarih ve 1785 sayılı GÖRÜŞ Kararında; Mersin
Limanına ilişkin olarak, limanın iki rakip teşebbüs tarafından işletilmesine uygun bir
biçimde bölünmesine dair hususlar belirlenirken; ilgili coğrafi pazar yapılanmasında
‘limanlar arası rekabet’ yerine liman içi rekabet benimsenmiş; dolayısıyla liman içi
rekabete hem ilgili liman içinde hem de yakın, ikame olabilecek limanlar arasında
rekabet yaratması açısından ikili bir fonksiyon yüklenmiştir.
Bu nedenle görüş kararında ilgili limanla aynı hinterlanda hitap eden İskenderun
Limanının işletme hakkı sahipliğine ilişkin herhangi bir koşul getirilmesi öngörülmemiştir.
Rekabet Kurulunun söz konusu Görüş Kararından sonra Özelleştirme İdaresince;
İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinde işletici firmaya getirilen sınırlamalar ile; ilk beş sene
05-58/855-231
19
yatırım zorunluluğu olarak tanımlanan koşullar getirilerek konteyner elleçleme
hizmetlerine ilişkin olarak limanın hali hazırdaki performansında beş sene içinde 2-3 kat
arasında zorunlu bir artış ön görülmüş ve planlanan yatırımların hayata geçirilmesi
sırasında limanda verilen hizmetlerin aksatılmaması amacıyla Akdeniz’de faaliyet
gösteren ve büyüklükleri itibariyla ilk on sıraya girecek olan limanlardaki gemi giriş ve
çıkış süre ortalamasının altına inilmemesi yönünde performans değerlemesi kriteri
getirilmiştir.
Sözleşmede ayrıca 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’nun 6 ıncı
maddesinde tanımlanan ‘Hakim Durumun Kötüye Kullanılması’ fiiline yol açabilecek
ayrımcılık, aşırı fiat, arzın kısıtlanması gibi girişimlerin yasaklanması, maliyet
ayrıştırması zorunlu tutularak senelik dönemler halinde liman faaliyetlerinin raporlanması
yönünde işletmeciye yükümlülükler getirilmiş ve bu yükümlülüklere ilişkin denetleme
görevi İdare’ye (Özelleştirme İdaresi Başkanlığı) ve ağırlıklı olarak TCDD’na verilmiştir.
Dolasıyla Kurul’un GÖRÜŞ kararında yer alan bölünmeye ilişkin gerekçeler
Özelleştirme İdaresince de kısmen benimsenerek sözleşmede işleticiye yukarıda sözü
edilen yükümlülüklere yer verilmiştir.
GÖRÜŞ kararında belirlendiği üzere bölünmeden beklenen fayda liman içi olduğu
kadar limanlar arası rekabetin de tesisine yöneliktir.
Buna karşın Özelleştirme İdaresince sözleşmede limanlar arası rekabetin tesisine
ilişkin her hangi bir güvence getirilmediği, işletme hakkının devri yoluyla Mersin
Limanında hakim duruma geçecek işletici firmanın İskenderun Limanının da işletme
hakkını alması halinde hakim durumunu güçlendirmesinin engellenmediği görülmektedir.
Bu nedenle Mersin Limanının işletme hakkını devralacak teşebbüse ‘İskenderun
Limanının işletme hakkını devralmaması’ koşulu getirilmesi halinde işleme izin
verilebileceği görüşünde olduğumdan karara karşıyım.
Süreyya ÇAKIN
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy