1 REKABET KURUMU
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : D1/1/F.Y.A.-01/3 (Önaraştırma)
Karar Sayısı : 01-28/278-82
Karar Tarihi : 19.6.2001
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. M. Tamer MÜFTÜOĞLU
Üyeler : Dr. Kemal EROL, İsmet CANTÜRK, Nejdet KARACEHENNEM,
R. Müfit SONBAY, Kubilay ATASAYAR, Murat GENCER, Mustafa PARLAK,
Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL
B- RAPORTÖRLER: F. Yeşim AKCOLLU, Mustafa M. ÖZKARABÜBER
C- ŞİKAYET EDEN: Hasan Organgil
İskele Eczanesi, Atatürk Cad. 35/A Karataş-Adana
D- HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILANLAR
- TEB 4. Bölge Adana Eczacı Odası
Reşat Bey Mah. 1. Sok. No: 1 Adana
- Çukurova Üniversitesi Balcalı Hastanesi
Balcalı - Adana
E- DOSYA KONUSU: TEB 4. Bölge Adana Eczacı Odası ve Çukurova
Üniversitesi Balcalı Hastanesi'nin imzaladıkları bir protokol ile ilaç piyasasında
rekabeti ihlal ettikleri iddiası
F- İDDİALARIN ÖZETİ: TEB 4. Bölge Adana Eczacı Odası (Oda) ile Çukurova
Üniversitesi Balcalı Hastanesi (Hastane) arasında imzalanan protokol gereğince,
hastane eczanesinde bulunmayan yatan hasta ilaçlarının, Oda'nın hastane içinde
açtığı irtibat bürosu tarafından Oda'ya üye eczacılar arasında paylaştırılması
suretiyle 4054 sayılı Kanun'un ihlal edildiği iddia edilmektedir.
G- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 9.1.2001 tarih, 149 sayı ile giren başvuru
üzerine hazırlanan 16.3.2001 tarih, D1/1/F.Y.A.-01/3 sayılı İlk İnceleme Raporu,
17.4.2001 tarih, 01-19 sayılı Kurul toplantısında görüşülmüş ve 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4 ve 6. maddelerinin ihlaline ilişkin bir
soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının belirlenmesi amacıyla, Kanun'un
40/1. maddesi uyarınca, 17.4.2001 tarih, 01-19/173-M sayı ile önaraştırma
yapılmasına karar verilmiştir.
İlgili karar uyarınca düzenlenen 29.5.2001 tarih D1/2/F.Y.A.-01/6 sayılı
Önaraştırma Raporu 15.6.2001 tarih, REK.0.05.00.00/54 sayılı Başkanlık önergesi
ile 01-28 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
H- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; TEB 4. Bölge Adana Eczacı Odası
ile Çukurova Üniversitesi Balcalı Hastanesi arasında imzalanan protokol gereğince,
Hastane'de yatan hasta ilaçlarından Hastane eczanesinde bulunmayanların, Oda'nın
2 REKABET KURUMU
Hastane içinde açtığı irtibat bürosu tarafından Oda üyesi eczacılardan dileyenlerin
arasında paylaştırılması suretiyle 4054 sayılı Kanun'u ihlal eden bir eylemde
bulunulmadığı ve bu nedenle Ecz. H… O…'in şikayeti ile ilgili olarak bir soruşturma
açılmasına gerek olmadığı ifade edilmektedir.
I- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1. İlgili Pazar
I.1.1. Ürün Pazarı
Önaraştırmaya konu olan Hastane ile Oda arasında yapılan protokollerin
amacı, eczanelerde satışı yapılan ilaçlara yönelik olarak, Hastane’de yatan
hastaların ilaç talebinin oluşturulan bir tevzi yöntemi ile karşılanmasıdır. Bu nedenle,
ilgili ürün pazarı "eczanelerde satılan farmasötik (doğrudan insan sağlığıyla ilgili) ilaç
pazarı" dır.
I.1.2. Coğrafi Pazar
Önaraştırmanın konusu olan protokoller gereğince Oda'nın Hastane’deki
bürosu, gelen ilaç taleplerini, ilaçları kısa sayılabilecek sürede hastaneye
ulaştırabilecek Adana İl merkezinde bulunan eczanelere iletmek durumundadır.
Adana İl merkezi dışındaki herhangi bir eczane bu sistemde ilaç satışı
yapamamaktadır. Bu nedenle ilgili coğrafi pazar "Adana İli merkezi" dir.
I.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden, Oda ile Hastane arasında 1.6.2000
tarihinde il içinden gelip Hastane’de yatarak tedavi gören hastaların reçetelerindeki
ilaçlardan Hastane eczanesinde bulunmayanların karşılanmasına yönelik olarak bir
protokol (Protokol-1) imzalandığı, benzer şekilde, il dışından gelip Hastane’de
yatarak tedavi gören hastaların reçetelerindeki Hastane eczanesinde bulunmayan
ilaçların tedariğine ilişkin olarak Oda ve Hastane arasında 12.11.2000 tarihinde bir
protokol (Protokol-2) daha imzalandığı, söz konusu iki protokol arasında;
kapsadıkları hasta grupları (il içi/il dışı) ve Oda İrtibat Bürosu’nun bu reçetelerden
aldığı katılım payları (il içi için %1, il dışı için %2) dışında bir farklılığın bulunmadığı
anlaşılmıştır. Protokoller uyarınca Hastane’de yatarak tedavi olan ve tedavi ücretleri
Bütçe Uygulama Talimatı'nda belirlendiği şekilde kurumlarınca ödenen hastaların
ilaçlarının karşılanmasına ilişkin bir sistemin oluşturulduğu görülmüştür.
Söz konusu sistem aşağıdaki şekilde işlemektedir:
Hastane'de Oda tarafından bir irtibat bürosu kurularak, reçete çalışmaları burada
yapılmaktadır.
Bu sisteme katılmak isteyen eczaneler ile Oda arasında protokoller imzalanmış ve
eczaneler alfabetik olarak sıralanmışlardır. Hastane'deki irtibat bürosu tarafından
sıradaki eczanelerden ilaç sipariş edilmektedir.
Protokolü kabul eden eczaneler, Bağ-Kur ve Emekli Sandığı'nın da arasında
olduğu en az 7 kurum ile ilaç sağlama sözleşmesi yapmak zorundadır.
3 REKABET KURUMU
Yatan hasta reçeteleri, klinik sorumlu hemşiresi tarafından Hastane eczanesine
getirilmekte, Hastane eczanesinde olmayan ilaçlar işaretlenip onaylandıktan sonra
Oda irtibat bürosuna teslim edilmektedir.
Oda İrtibat bürosu görevlileri sistemde yer alan eczanelere sıraya göre telefon/faks
ile ilaç siparişlerini iletmekte, söz konusu eczane de 1-1.5 saat içerisinde bu
siparişleri büroya teslim etmektedir.
Büroya gelen ilaçlar servisin sorumlu hemşiresi tarafından teslim alınmaktadır.
Adana genelinde faaliyet göstermekte olan 420 eczanenin yaklaşık 330’u söz
konusu protokolleri imzalamıştır. Dosya mevcudu bilgilerden, ilgili protokollerin
amacının, Hastane’de yatan hasta reçeteleri üzerinden yapılan yolsuzlukları
engellemek, Hastane çalışanlarını şaibe altında kalmaktan kurtarmak ve yatan hasta
reçetelerinin düzenli olarak karşılanmasını sağlamak olduğu anlaşılmaktadır.
Söz konusu protokollerin 2000 yılında imzalandıkları ve 2001 yılında halen
yürürlükte oldukları göz önüne alınarak, 2000 ve 2001 yıllarında geçerli olan hukuki
alt yapıya ilişkin hükümler aşağıda açıklanmıştır.
6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği (TEB) Kanunu'nda Merkez Heyeti’nin
görevlerinin sıralandığı 39. maddenin (j) bendinde aşağıdaki hüküm yer almaktadır:
“Eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve
kuruluşlarla anlaşmalar yapmak, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri
bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtmak" .
Söz konusu bentte bahsedilen Merkez Heyeti 6643 sayılı Kanun’un
33-35. maddelerine istinaden kurulan ve Türkiye çapında faaliyet gösteren TEB’i
içeride ve dışarıda temsile yetkili organ mahiyetindedir.
Her yıl bütçe kanunlarında hastane ve tedavi giderlerinin ne şekilde
karşılanacağı hükme bağlanmaktadır. 30.12.1999 tarihinde Resmi Gazete'de
yayımlanarak yürürlüğe giren 4494 sayılı 2000 Mali Yılı Bütçe Kanunu ile 20.12.2000
tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4611 sayılı 2001 Mali Yılı
Bütçe Kanunu’nun aynı olan 14. maddeleri aşağıdaki şekildedir:
“Devlet memurları, diğer kamu görevlileri ve bunların emekli, dul ve
yetimlerinin (bakmakla yükümlü oldukları aile fertleri dahil) genel ve katma bütçeli
daire ve idareler ile döner sermayeli kuruluşlara ait tedavi kurumlarında yapılan
tedavilerine ilişkin ücretler, Sağlık Bakanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca
tespit edilecek miktar ve esaslar çerçevesinde ödenir.”
Yukarıda yer verilen madde çerçevesinde her yıl Maliye Bakanlığı ile TEB
arasında o mali yıl için Bütçe Uygulama Talimatı hazırlanmaktadır.
20.3.2000 tarih ve 23995 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe
giren 2000 Mali Yılı Bütçe Uygulama Talimatı ve 22.3.2001 tarih ve 24350 sayılı
Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2001 Mali Yılı Bütçe Uygulama
Talimatı’nın aynı olan 1. maddelerinde, söz konusu Talimatlar kapsamına giren
kişiler aşağıdaki şekilde sayılmıştır:
- 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 1. ve ek geçici 9 ile 16. maddeleri
kapsamına giren personel ve bunların bakmakla yükümlü bulundukları aile fertleri,
4 REKABET KURUMU
- 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar
Kanunu ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu kapsamında bulunan
personel (erbaş ve erler hariç) ile bunların bakmakla yükümlü bulundukları aile
fertleri,
- 5434 sayılı TC Emekli Sandığı Kanunu’nun geçici 139. maddesi gereğince
(tüzüklerindeki özel hükümler ve Sandıkça bu Talimat ve eki listelerdeki fiyatları
aşmamak üzere Maliye Bakanlığı’nın uygun görüşü üzerine yapılacak sözleşme
hükümleri saklı kalmak kaydıyla) tedavi giderleri karşılanan kişiler,
- 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname
kapsamında bulunan kurumlarda çalışan devlet memurları ve diğer kamu görevlileri
ile bunların bakmakla yükümlü bulundukları aile fertleri.
2000 ve 2001 Mali Yılı Bütçe Uygulama Talimatları'nın 12.2. maddelerinin
birinci fıkralarında aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:
“Yatarak tedavilerde kullanılan ilaçların hastane eczanesinden temini
zorunludur. Ancak, ilacın kullanılmasının gecikmesinden dolayı hayati tehlike
doğacak hallerde hastane eczanelerinde bulunmama nedeniyle dışarıdan aldırılan
ilaçların bedelinin ödenebilmesi için, (Ek:1/B)’de gösterilen reçete örneği ile temini
gerekmektedir. Emekliler için (Ek:1/C)’de yer alan reçete örneği kullanılacaktır.”
2001 Mali Yılı Bütçe Uygulama Talimatı'nda aynı maddeye ilave edilen
dördüncü fıkrada:
“Yukarıda belirtilen esaslara göre, hastanelerde yatan hastalar için
düzenlenen reçete muhteviyatı ilaçların, rasyonel kullanımını sağlamak amacıyla,
eczanelerden dönüşümlü olarak temini hususunda, hastaneler, bu Talimat ve eki
protokol esaslarına bağlı kalınarak Türk Eczacıları Birliği ile işbirliği yapabilir.” ifadesi
yer almaktadır.
Bu çerçevede, 2000 ve 2001 Mali Yılları Bütçe Kanunları'na göre çıkarılan
2000 ve 2001 Mali Yılı Bütçe Uygulama Talimatları'na göre, yatarak tedavilerde
kullanılacak ilaçların hastane eczanesinden temin edilmesi zorunlu kılınmaktadır.
Ancak, uygulamada hastane eczanelerinde finansal sıkıntılar nedeniyle istenilen
ilaçların tümü bulundurulamamaktadır. İlaçların hastane eczanelerinden temin
edilememesi durumunda bu ilaçların hastane dışında bulunan eczanelerden
sağlanması gereği doğmaktadır. 2001 Mali Yılı Bütçe Uygulama Talimatı’nın
yukarıda bahsedilen 12.2. maddesinin dördüncü fıkrasında, yatan hasta
reçetelerinden hastane eczaneleri tarafından karşılanamayanların, söz konusu
hastane ile TEB’in yapacağı işbirliği ile, eczaneler arasında paylaştırılması
öngörülmüştür. Bu maddeye paralel olarak Oda ile Hastane arasında yatan hasta
reçetelerinin hastane eczanesinden karşılanamayanları için söz konusu protokoller
imzalanmış ve ilaç temini bu protokollerdeki esaslara göre yapılmıştır.
Şikayet konusu olan protokollerin ve uygulamasının dayanağını özel bir
hukuki düzenlemeden (2000 ve 2001 Mali Yılı Bütçe Uygulama Talimatları) alması
ve kamu tasarrufu niteliğinde olması nedeniyle, söz konusu uygulamanın 4054 sayılı
Kanun'a aykırılık teşkil etmediği kanaatine varılmıştır.
5 REKABET KURUMU
J- SONUÇ
Çukurova Üniversitesi Balcalı Hastanesi ile TEB 4. Bölge Adana Eczacı
Odası arasında imzalanan protokol gereğince, Balcalı Hastanesi'nde yatan hasta
ilaçlarının Hastane eczanesinde bulunmayanlarının, Adana Eczacı Odası'nın
Hastane içinde açtığı irtibat bürosu tarafından Adana Eczacı Odası üyesi
eczacılardan dileyenlerin arasında paylaştırılmasına ilişkin uygulamanın, dayanağını
özel bir yasal düzenlemeden alması ve kamu tasarrufu niteliğini taşıması nedeniyle
bir soruşturma açılmasına gerek bulunmadığına, şikayetin reddine OY ÇOKLUĞU ile
karar verilmiştir.
(19.06.2001 01-28/278-82 sayılı Kurul Kararına)
KARŞI OY GEREKÇESİ
01-28/278-82 sayılı kararda sayın çoğunluğun görüşlerine aşağıdaki
nedenlerle katılmak mümkün olmamıştır:
1- Önaraştırmaya konu olan protokoller sadece, “Adana ili içinden (01.06.2000 tarihli
Protokol-1) ve dışından (12.11.2000 tarihli Protokol-2) gelip Çukurova Üniversitesi
Balcalı Hastanesinde yatarak tedavi gören ve Bütçe Kanunlarına göre giderleri
devlet bütçesinden karşılanan hastaların tedavilerinde kullanılan ve üniversite
hastanesinde bulunmayan” ilaçlara ilişkindir. Bu tanımın dışındaki ilaçları
ilgilendirmemektedir. Bu nedenle protokoller Adana ilindeki eczanelerde satılan tüm
farmasötik ilaç piyasasını da dolaylı bir şekilde etkilemiş olmakla birlikte, ilgili ürün
pazarının protokollerin konusunu oluşturduğu kadarıyla daraltmış şekilde
belirlenmesi doğru olmamıştır.
2- Tanımı daraltılarak yukarıda yapılan ilgili ürün pazarının arz tarafını serbest ticari
esaslara göre çalışan eczaneler, talep tarafını ise, (devlet ya da gideri karşılayan
kamu kuruluşları değil) bu ilacı hastane dışındaki eczanelerden temin etmek
durumunda olan hasta (ya da hasta yakınları) oluşturmaktadır. Çoğunluğu yanılgıya
düşüren husus kanaatimizce, ilacın giderini ödeyen kuruluşun devlet (SSK, Emekli
Sandığı, kamu kuruluşu gibi) olması sebebiyle alıcının devlet olduğu sonucuna
varılması ve onun dilediği yerden alma hakkının ya da dilediği şekilde düzenleme
yetkisinin olduğuna hükmedilmesidir. Oysa, devletin ilaç ve tedavi giderini karşılama
sosyal görevini yerine getiriyor olması bu olayda, alıcının devlet olması demek
değildir. Hastanede yatarak tedavi görmekte iken, kurumda bulunmayan ilacı alan
hastadır. Tedavi kurumu hekimi aracılığıyla tedavide kullanılacak ilacı belirler, reçete
yazar. Hastanede var olan ilacı da hastane karşılar ve bedelini fatura eder. Ancak
hastanede bulunamayan ilacı hasta bedelini kendi ödeyerek dilediği yerden alır;
kullanır. Devlet de, bu bedelin bir kısmını ya da tamamını sosyal amaçlarla
sübvansiye eder. Devletin (bütçe kanunları ve onun uygulama talimatları ile)
yapabileceği düzenleme, bu sübvansiyonun ödenme usul ve esaslarını belirlemekten
ibarettir. Bu düzenlemeye elbette hakkı vardır. Bütçe giderlerinin belli usul ve esas
kurallarıyla disiplin altına alınması bir zarurettir. Örneğin, ilaç giderinin bir yüzdesini
(ya da tamamını) ödeyen devlet kuruluşunun, bu ödeyeceği miktara esas bir ilaç
(fiyat listesini belirlemesi, ya da bu meblağ üzerinden belli bir iskonto karşılığında
bazı eczanelerle anlaşma yapması) gibi düzenlemeler gerekli ve mazurdur. Ancak,
6 REKABET KURUMU
ilacın belli eczanelerden temin edilmesi şartına bağlanması, yani belli eczanelere
imtiyaz tanınmasına ilişkin düzenleme yapılması mümkün değildir. Nitekim, Bütçe
Uygulama Talimatlarında, anlaşmalı eczane dışından alınan ilaç bedellerinin de,
fatura ve belgeleri olmak ve aynı iskonto oranı yapılmak şartıyla ödenmesi
(sübvansiye edilmesi) imkanı getirilmiştir. Sonuç olarak, ilgili pazarın alıcısı ödemeye
katkıda bulunduğu için devlet değil, her bir hastadır.
3- Öte yandan şikayet konusu her iki protokolün yapılmasını zorunlu kılan bir kanun
hükmü olmadığı gibi, 6643 sayılı Kanunun 39(j) bendinde sözü edilen TEB Merkez
Heyeti’nin yapabileceği protokoller, kamu kurum ve kuruluşlarının eczanelerden
doğrudan alacağı sağlık hizmetlerine ilişkin olmak gerekir. Kaldı ki, bu Kanunla da
protokolün yapılması emredilmekte olmadığına göre, TEB Merkez Heyeti’nin ve buna
bağlı olarak Eczacı Odalarının, Kanunun öngördüğü yetkilerini kullanırken de,
4054 sayılı Kanuna aykırı olup olmadığını gözetmesi gerekmektedir. Aksine
davranış, her biri birer teşebbüs olan eczanelerin, kanunla kurulmuş “birliği” olması
dolayısıyla 4054 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi anlamında teşebbüs birliği
niteliğinde olduğunda kuşku bulunmayan Eczacı Odası’nın kararı ve/veya diğer
teşebbüslerle yaptığı anlaşmalar yoluyla 4054 sayılı Kanunu ihlal etmesine göz
yumulması anlamına gelebilir ki, bunun da 4054 sayılı Kanunun ruhuna ve yapısına
uygun düşmeyeceği kanaatindeyiz.
Dr. Kemal EROL İsmet CANTÜRK
II. Başkan Kurul Üyesi
R. Müfit SONBAY Murat GENCER
Kurul Üyesi Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy