Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2021-4-066 (Devralma) Karar Sayısı : 22-08/110-43 Karar Tarihi : 10.02.2022 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK B. RAPORTÖRLER : Hakan SABUNCU, Esma AKSU, Ali GEZBELİ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Tecasa Isı Kontrol A.Ş. Temsilcileri: Av. Hüseyin DEMİRBAŞ, Av Meral DEMİRBAŞ Demirtaşpaşa Mah. Ankara Yolu Cad. No:36 Tüze Plaza K:10/34–35 Osmangazi/BURSA (1) D. DOSYA KONUSU: Tecasa Isı Kontrol A.Ş.’nin hisselerinin bir kısmının EIKA S. Coop. tarafından devralınması ile Tecasa Isı Kontrol A.Ş.’nin üzerinde ortak kontrol tesis edilmesi işlemi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 04.11.2021 tarih ve 22696 sayı ile intikal eden ve 01.02.2022 tarih, 25045 sayılı yazı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 03.02.2022 tarih, 2021-4-66/Öİ sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle, dosya konusu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Yapılan bildirimde, Tecasa Isı Kontrol A.Ş’nin (TECASA) hisselerinin %(…..) kısmının EIKA S. Coop. (EIKA) tarafından devralınması ile TECASA üzerinde ortak kontrol tesis edilmesi işlemine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) ve 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (2010/4 sayılı Tebliğ) çerçevesinde izin verilmesi talep edilmektedir. (5) Bildirim konusu işlem öncesinde TECASA’nın hisselerin %(…..)’ini elinde bulunduran Tecnicas De Calaentaniento (TDC) tarafından tek başına kontrol edildiği görülmektedir. Bildirime konu işlem incelendiğinde, işlem ile EIKA’nın, TECASA’nın %(…..) oranında hissesini devralacağı, bu kapsamda TECASA’nın işlem sonrası mevcut hissedarlar ve EIKA tarafından ortak kontrol edileceği anlaşılmaktadır. (6) 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Tebliğ’in (2010/4 sayılı Tebliğ) 5. maddesinin üçüncü fıkrası hükmü çerçevesinde, bir ortak girişimin anılan Tebliğ kapsamında bir devralma işlemi sayılabilmesi için ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması ve ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık (tam işlevsel) olarak ortaya çıkması unsurlarının birlikte sağlanması gerekmektedir. (7) Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz’un (Kılavuz) 48. paragrafında “İki ya da daha fazla teşebbüs ya da kişi başka bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama imkânına sahipse ortak kontrolden söz edilecektir.”
22-08/110-43 2/6 açıklaması yer almaktadır. Bildirim formu ve taraflardan gelen cevabi yazılar ile Sözleşme hükümleri incelendiğinde, tarafların, Ortak Girişim’deki (OG) paylarını %(…..); %(…..) ve %(…..) hisse oranı şeklinde planlandığı anlaşmaktadır1. Sözleşme’nin 10.1. maddesine göre, işlem sonrası toplam (…..) üyeden oluşacak Yönetim Kurulu’na (YK) Mevcut Hissedarlar (…..) üye, EIKA ise (…..) üye atama hakkına sahip olacaktır. Yine aynı maddenin devamında yer alan düzenleme uyarınca OG tarafları, YK’ye atadıkları üyeleri azledebilme ve değiştirme hakkına sahip olacaktır. Sözleşme’nin 10.3. maddesine göre, Genel Kurul (GK) ve YK, yasal olarak belirlenmiş yeterli çoğunlukla (oy çokluğuyla) alınan kararları kabul edecektir. Bununla birlikte Sözleşme’nin 10.3. maddesinde yer alan hükümde YK ve GK için kilit kararlar tanımlamış olup GK ile YK’da alınacak kilit kararların üyelerin oybirliği ile alınacağı hükme bağlanmıştır. (…..) 2 (…..) 3. EIKA’nın bütçenin kabulü, iş planının kabulü, üst yönetimin atanması gibi stratejik kararlarda veto hakkı bulunmaktadır. Bu kararlar, TECASA’nın ticari faaliyetlerine ilişkin stratejik kararlar olup Kontrol Kılavuzunun 48. paragrafındaki “(…)Belirli bir hissedara bir teşebbüste stratejik kararları belirleme yetkisi veren tek kontrolün aksine, ortak kontrolün özelliği iki ya da daha fazla ana şirketin önerilen stratejik kararları reddetme yetkisinden kaynaklanan kilitleme olasılığıdır. Ortak kontrole sahip hissedarlar ortak girişimin ticari politikasına karar verirken ortak bir anlayışa sahip olmak ve işbirliği yapmak zorundadır. Hissedarlar (ana şirketler) kontrol edilen teşebbüsle (ortak girişim) ilgili önemli kararlarda mutabakata varmak zorundaysa ortak kontrol söz konusudur (…)”açıklaması kapsamında değerlendirilebilecektir. Stratejik kararların tüm tarafların olumlu oyu ile alınması gerekliliğinden dolayı Mevcut Hissedarlar ve EIKA’nın TECASA üzerinde ortak kontrol hakkı bulunacaktır. Dolayısıyla, tüm bu sözleşme hükümlerinden OG’nin TDC’nin tek kontrolünden çıkarak işlem taraflarının ortak kontrolüne geçeceği kanaatine varılmıştır. (8) Bildirim Formu’na göre, TECASA, hâlihazırda yerleşmiş müşteri ağı, kendi üretim tesisi, yeterli insan ve sermaye kaynakları ile pazarda bağımsız ve istikrarlı bir şekilde faaliyetlerini sürdürmektedir. TECASA’nın günlük faaliyetlerini yürüten bir yönetimi ve faaliyetlerini süresiz bir şekilde sürdürmesine imkân veren finans, personel ve varlıklar gibi yeterli kaynaklara erişimi bulunmakta olup bu durum işlem sonrasında da devam edecektir. TECASA’nın mevcut hissedarlara finansal veya teknik bir bağımlılığının bulunmadığı, nadiren fiyat veya hızlı teslimat avantajı bulunması durumunda bu şirketlerden hammadde temin edebildiği belirtilmiş olup söz konusu alımların tutarının yıllık (…..) daha düşük olduğu ifade edilmiştir. Buna göre, TECASA ürettiği ürünlerin %(…..)’sini mevcut hissedarlara, %(…..)’ini ise üçüncü taraflar olan (…..), (…..), (…..), (…..), (…..) vb. gibi büyük beyaz eşya üreticilerine satmaktadır. Kontrol Kılavuzunun 86. paragrafında “Ortak girişimin ana şirketlere yaptığı satışlar kalıcı bir nitelik sergileyecekse, bu satışlardan bağımsız olarak ortak girişimin pazarda aktif rol oynamak için gerekli donanıma sahip olup olmadığı ve operasyonel bakımdan iktisadi bağımsızlığa sahip sayılıp sayılmayacağı incelenmelidir. Bu değerlendirmede ortak girişimin, ana şirketlerine yaptığı satışların toplam üretimine oranı önemli bir unsurdur. Her olayın kendine özgü nitelikleri dolayısıyla, tam işlevsel olanları diğer ortak girişimlerden ayıracak belirli bir ciro oranı belirlemek mümkün değildir. Ortak girişim cirosunun %50’den fazlasını üçüncü kişilere yaptığı satışlardan elde ediyorsa, bu tipik olarak bir tam işlevsellik göstergesi olacaktır…” açıklaması yer almaktadır. İşlem 1 Sözleşme Bölüm II madde 8. 2 Sözleşme'nin 6. ve 7 maddelerinde yer alan hükümlerine göre, (i) (…..) (ii) (…..) iii) (…..), iv) (…..), v) (…..). 3 Sözleşme’nin 7. maddesine göre (…..)
22-08/110-43 3/6 sonrasında da şirketin bağımsız yapısının devam edeceği hatta daha da güçleneceği ve üçüncü taraflara yapılan satışların da artarak devam edeceği taraflarca vurgulanmıştır. Dolayısıyla, TECASA’nın işlem taraflarıyla ve bunların herhangi bir portföy şirketiyle önemli miktarda alım ve satım yapması gibi bir hedefi bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durum, TECASA’nın işlem sonrasında operasyonel ve ekonomik açıdan bağımsız olacağını göstermektedir. (9) Ayrıca Kontrol Kılavuzunun 83. paragrafında “Bir ortak girişim, pazara erişimi ya da pazarda faaliyeti olmaksızın, ana şirketlerin faaliyetleri içerisinde sadece belirli bir işlevi yerine getirmek üzere kurulması durumunda tam işlevsel olarak değerlendirilmez. Örneğin, AR&GE ya da üretimle sınırlı ortak girişimlerde bu durum söz konusudur. Bu gibi ortak girişimler ana şirketlerinin işletme faaliyetlerine yardımcı niteliktedir. Bir ortak girişimin faaliyetlerinin esas olarak ana şirketlerinin ürünlerinin dağıtımı ya da satışıyla sınırlı olması, dolayısıyla daha çok bir satış temsilciliği görevi görmesi halinde de bu durum söz konusudur. Bununla birlikte, bir ortak girişimin ana şirketlerinden bir veya daha fazlasının dağıtım ağından ya da satış yerinden yararlanması, ana şirketler ortak girişimin yalnızca temsilcisi şeklinde hareket ettikleri sürece ortak girişimin tam işlevsel sayılmasına engel değildir.” ifadesine yer verilmiştir. TECASA’nın faaliyetleri ana teşebbüslerin ürünlerinin satış ve dağıtımı işiyle sınırlı olmadığından OG’nin tam işlevsellik niteliğini taşıdığı değerlendirilmektedir. (10) Bu bağlamda, bildirime konu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesindeki esaslar çerçevesinde tam işlevsel bir ortak girişim olarak nitelendirilebileceği değerlendirilmektedir. Ayrıca, işlem taraflarının ciroları 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen eşikleri aştığından, işlem izne tabidir. (11) Dosya konusu işlem bakımından ilgili ürün pazarı, üzerinde ortak kontrol tesis edilecek olan TECASA’nın faaliyetleri doğrultusunda “ısı ve sıcaklık ölçümünde kullanılan alet ve cihazların (kılcal/kapiler termostatlar) imalatı” olarak tespit edilmiştir. (12) İşlem taraflarından EIKA ağırlıklı olarak geçmişten beri pişirici grubuna odaklanmış olup (fırın ve ocaklar) söz konusu sektöre radyant ısıtıcı, elektronik kontrol, rezistans ve sınırlı miktarda termostat satışı yapmaktayken diğer yandan TECASA ise bu sektöre ek olarak detayı verilen endüstriyel mutfak ürünleri, elektrikli su ısıtıcıları, fritözler, çay makineleri, boru kaynak makineleri, ısı pompaları gibi diğer sektörlere de termostat satışı yapmaktadır. (13) Termostat pazarında çok fazla üretici olması sebebiyle rekabetçi bir pazar yapısının olduğu, üreticilerin ağırlıklı olarak Çin ve Avrupa ülkelerinde bulunduğu, Avrupalı teşebbüsler içinde EIKA ve TECASA gibi pişirici grubu üreticilerine odaklanan üreticilerin yer aldığı, bunlar arasında Avrupa’da en büyük üretici firmanın Alman EGO firması olduğu, EGO’nun yanında daha küçük ölçekte İtalyan üreticilerin de bulunduğu, Avrupalı üreticiler arasında havalandırma ve su ısıtıcı sektörüne odaklanan başka kılcal termostat üreticilerinin de olduğu (COTHERM FRANSA ve ICS ITALYA), pazarda faaliyet gösteren asıl rakiplerin Çinli firmalar olduğu ve Çinli çok fazla üretici bulunduğu, Çin iç pazarına üretim yapan 10’dan fazla üretici olmasına rağmen Avrupa’ya (Türkiye dâhil) satış yapabilecek kalitede beş adet üretici bulunduğu, diğer Çinli üreticilerin Avrupa harici az gelişmiş ucuz fiyat odaklı dünya ülkelerine satış yaptıkları bilgisi edinilmiştir. (14) Bildirime konu işlemde mevcut ortaklardan TDC, kılcal termostatların tasarımı, üretimi ve satışı konularında faaliyet göstermekteyse de hâlihazırda üretim yapmamakta, TECASA’nın ürettiği ürünlerin bir kısmının satışı faaliyetlerini Türkiye dışında gerçekleştirmektedir. COMMERCIAL TECASA ise Türkiye’de beyaz eşya pazarı için
22-08/110-43 4/6 termostat satışında bulunmayıp yalnızca komponent alım satımı faaliyetiyle iştigal etmektedir. Taraflardan EIKA ise ısı ve sıcaklık ölçümünde kullanılan alet ve cihazlar pazarında; toplam satışlarının %(…..)’ine isabet edecek miktarda kılcal termostat üretim ve satışı yapmakta olup Türkiye’de bu ürünlerin üretim ve satışını yapmamaktadır. (15) TECASA ise Bursa’da yalnızca kılcal termostat üretimi yapmakta olup söz konusu ürünü ev tipi elektrikli fırınlar, endüstriyel mutfak ürünleri, elektrikli su ısıtıcıları, fritözler, çay makineleri, boru kaynak makineleri, ısı pompaları gibi ürünlerin üreticilerine pazarlamaktadır. Bu kapsamda her ne kadar EIKA işlem öncesinde Türkiye’de faaliyet göstermese de OG ile arasında ülkemizde potansiyel anlamda bir yatay örtüşme söz konusu olacaktır. Ancak EIKA’nın 2021 yılında Türkiye dışındaki ülkelere yaptığı termostat satışlarından elde ettiği cironun toplam cirosunun yalnızca %5’ini oluşturması ve işlem sonrasında Türkiye pazarında yalnızca TECASA üzerinden termostat üretimi ve satışı yapacağı belirtildiğinden işlem ile ülkemizde herhangi bir yoğunlaşma meydana gelmeyeceği anlaşılmaktadır. (16) TECASA’nın termostat satışı pazarında 2020 yılında %(…..)’lik bir pazar payına sahip olduğu, ağırlıklı olarak Çinli firmalardan oluşan bir pazar yapısının bulunduğu ve bu firmalardan birinin %(…..) oranında yüksek bir pazar payına sahip olduğu, dolayısıyla OG’nin faaliyet göstereceği pazarın yabancı menşeli, ithalata dayalı ve çok oyunculu bir pazar niteliğinde olduğu görülmektedir. (17) Bildirime konu işlemde OG ile ana şirketlerden EIKA’nın bazı faaliyetleri arasında arz ikamesi bakımından tamamlayıcılık ve komşuluk ilişkisi bulunabileceği değerlendirilmektedir. “Yatay Olmayan Birleşme ve Devralmalar Hakkında Kılavuz”da çok pazarlı yoğunlaşmalar (konglomera), birbirleriyle tamamlayıcılık ya da zayıf ikame ilişkisi olan veya aynı ürün serisi içinde yer alan ürünlerin sağlayıcıları arasındaki işlemler olarak açıklanmıştır. Başka bir deyişle bu tür yoğunlaşmalarda, birleşen teşebbüslerin arasındaki ilişki ne tam anlamıyla yatay (aynı ilgili pazarda bulunma) ne de dikey (sağlayıcı-alıcı ilişkisi) türde bir ilişkidir. Bu tür devralmalara ilişkin rekabet hukuku kaygıları bağlama (tying) ve paket satış (bundling) vasıtasıyla pazar kapama üzerinde yoğunlaşmaktadır. Ancak, bu uygulamaların rakipler aleyhine pazarı kapama sonucu doğurabilmesi için birleşik teşebbüsün söz konusu pazarların birinde hâkim durumda olması gerekmektedir. Paket satış veya bağlama uygulamalarının önemli etkilere yol açması ancak birleşme taraflarından en az birisinin ürünlerinin müşterilerce oldukça önemli bir ürün olarak değerlendirilmesi ve bu ürünün az sayıda alternatifinin bulunması halinde söz konusu olabilecektir. İşlem taraflarından EIKA ülkemizde yukarıda anlatıldığı üzere, beyaz eşya üreticileri için radyant ısıtıcı, elektronik kontrol ve rezistans üretimi ve satışı yapmaktadır. Yine yukarıda belirtildiği üzere, işlem taraflarından TECASA ise beyaz eşya üreticileri için termostat üretimi ve satışı hizmeti sunmaktadır. Bu ürün ve hizmetlerin aynı alıcı grubuna satıldığı ve aralarında arz bakımından zayıf da olsa ikame ilişkisi olabileceği değerlendirilmektedir. Bununla beraber bu ürünlerin OG ve EIKA tarafından müşteri taleplerine göre birlikte satış olasılığı söz konusu olsa da EIKA’nın 2021 yılında ilk 9 ayında beyaz eşya üretiminde kullanılan ürünler bakımından Türkiye’de elde ettiği ciro yalnızca (…..) ve alt pazarlar özelinde elektronik kontrol ürünü pazarında pazar payının %(…..), rezistans ürünü pazarında %(…..) ve son olarak radyant ısıtıcıları pazarında ise dönemsel olarak değişmekle beraber pazar payının tahmini olarak %(…..) arasında olduğu belirtilmiştir4. TECASA’nın termostat üretimi alanındaki 2021 yılında ilk 9 ayında cirosu 4 Taraflardan gelen cevabi yazıya göre, EIKA’nın faaliyet gösterdiği radyant ısıtıcıları pazarında Türkiye’de en büyük rakibin %(…..) pazar payına sahip Alman EGO firması olduğu ifade edilmiştir.
22-08/110-43 5/6 ise yalnızca (…..) TL ve termostat üretimi pazarındaki payı ise 2018-2020 yılları arasında sırasıyla %(…..); %(…..) ve %(…..)’tir. Anılan bu pazar payları riskli eşikte olmayıp ilgili pazarlarda ithalat da oldukça yaygındır. Ayrıca bu pazarlarda faaliyet gösteren daha yüksek pazar payına sahip rakip oyuncular da bulunmakla birlikte satış yapılan alıcı grubu fiyat duyarlılığı yüksek beyaz eşya pazarı oyuncularıdır. Son olarak beyaz eşya üretiminde kullanılan bu girdilerin beyaz eşya üretim maliyeti içindeki payının da düşük olduğu taraflarca belirtilmiştir. Dolayısıyla TECASA ile EIKA’nın ekonomik faaliyetlerinin herhangi bir yatay veya dikey örtüşme içinde bulunmadığı; söz konusu devralma işleminin farklı pazarlarda faaliyet gösteren teşebbüslerce gerçekleştirilen “ürün genişlemesi” tipinde bir konglomera yoğunlaşma olarak görülmesi gerektiği, dolayısıyla rekabeti kısıtlayıcı herhangi bir sonuç doğurmayacağı değerlendirilmektedir. (18) Son olarak 2010/4 sayılı Tebliğ’in 13/3 maddesi uyarınca bir ortak girişim işleminin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi açısından rekabetçi davranışların koordinasyonu riski taşıyıp taşımadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. İşlem taraflarından COMMERCIAL TECASA ve TDC ile EIKA’nın faaliyetleri arasında termostat satışları pazarında potansiyel bir yatay örtüşme olacağı düşünülse de bu firmalardan EIKA ile COMMERCIAL TECASA’nın işlem sonrasında Türkiye dışına yapılacak termostat satışlarını yalnızca TECASA üzerinden gerçekleştireceği ve dolayısıyla anılan pazarda yalnızca TECASA’nin faaliyet göstereceği anlaşılmaktadır. Yine işlem taraflarının ülkemizde ilgili pazarlarda veya alt/üst pazarlarda faaliyeti bulunmamaktadır. Bunun yanı sıra tarafların başka alanlarda da ülkemizde örtüşen bir faaliyeti bulunmamaktadır. (19) Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde Türkiye’de gerek yatay gerekse dikey örtüşmenin olmadığı dikkate alınarak bildirime konu işlem sonucunda herhangi bir pazarda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı kanaatine varılmıştır.
22-08/110-43 6/6 H. SONUÇ (20) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy