Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2008-3-36 (Devralma)
Karar Sayısı : 08-25/260-87
Karar Tarihi : 20.3.2008
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10
Üyeler : Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, Mehmet Akif ERSİN,
Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE
B. RAPORTÖRLER: Neşe Nur ONUKLU, Nazlı UĞURLU
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Holmstreet Administraties B.V. Temsilcisi
Av. M. Togan TURAN ve Av. Kadir ÖZAKHUN
Paksoy Ortak Avukat Bürosu
Sun Plaza, Dereboyu Sok. No:24 Kat:14, 20
34398 Maslak / İstanbul
D. TARAFLAR : Turk Venture Partners II Limited
(Holmstreet Administaties B.V. aracılığıyla)
Prins Bernhardplein 200 1097 JB Amsterdam HOLLANDA
Tekin Acar Büyük Mağazacılık Ticaret A.Ş.
Bahçeköy Valide Sultan Caddesi No:8 Sarıyer İstanbul
Tekin ACAR 30
Bahçeköy Valide Sultan Caddesi No:8 Sarıyer İstanbul
Cem ACAR
Bahçeköy Valide Sultan Caddesi No:8 Sarıyer İstanbul
Tolga ACAR
Bahçeköy Valide Sultan Caddesi No:8 Sarıyer İstanbul
Filis ACAR
Bahçeköy Valide Sultan Caddesi No:8 Sarıyer İstanbul 40
E. DOSYA KONUSU: Tekin Acar Büyük Mağazacılık Ticaret A.Ş. hisselerinin
%50’sinin Turk Venture Partners II Limited kontrolünde olan Holmstreet
Administraties B.V. tarafından devralınması işlemine ilişkin izin talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 26.2.2008 tarih ve 1221 sayı ile bildirim
üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile 1997/1
sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen
08-25/260-87
2
11.3.2008 tarih ve 2008-3-36/Öİ-08-NNO sayılı Birleşme/Devralma Raporu ve 50
Rapora ilişkin Bilgi Notu, 14.3.2008 tarih ve REK.0.07.00.00-120/39 sayılı Başkanlık
Önergesi ile 08-25 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da;
- Tekin Acar Büyük Mağazacılık Ticaret A.Ş. hisselerinin %50’sinin Turk Venture
Partners II Limited kontrolünde olan Holmstreet Administraties B.V. tarafından
devralınması işleminin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak
çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir işlem olduğu;
- söz konusu işlem sonucunda aynı kanun maddesinde yasaklanan nitelikte hakim 60
durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece
ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığı, dolayısıyla
başvuruya konu devir işlemine izin verilmesinin yerinde olacağı;
- Hisse Alım ve Sermaye Katılım Sözleşmesi’nin 8. maddesi ve Hissedarlar
Anlaşması’nın 4. maddesi ile ortak girişim tarafı olan teşebbüs ve kişilere getirilen
rekabet etmeme ve müşteri/çalışanlara teklif götürmeme yükümlülüklerinin, söz
konusu kişi ve teşebbüslerin Tekin Acar Büyük Mağazacılık Ticaret A.Ş.’deki ortak
kontrollerinin devam ettiği süre ile sınırlanması durumunda bu yükümlülüklere yan
sınırlama sayılarak bildirim konusu işlemle birlikte izin verilebileceği 70
kanaat ve sonucuna ulaşıldığı ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. Sektöre İlişkin Bilgiler
Tekin Acar Büyük Mağazacılık Ticaret A.Ş. (Tekin Acar A.Ş.) seçici kozmetik ürünleri
perakende satışı işinde faaliyet göstermektedir. Kozmetik ürünler, 5324 sayılı 80
Kozmetik Kanunu’nda, epiderma, tırnaklar, kıllar, saçlar, dudaklar ve dış genital
organlar gibi insan vücudunun değişik dış kısımlarına, dişlere ve ağız mukozasına
uygulanmak üzere hazırlanmış, tek veya temel amacı bu kısımları temizlemek, koku
vermek, görünümünü değiştirmek ve/veya vücut kokularını düzeltmek ve/veya
korumak veya iyi bir durumda tutmak olan bütün preparatlar ve maddeler olarak
tanımlanmıştır. Kozmetik sektörüne ilişkin olarak bu Kanun’un yanı sıra 23.5.2005
tarih ve 25823 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kozmetik
Yönetmeliği düzenlenmiştir. Fonksiyonları itibarıyla kozmetik ürünler, saç bakım, cilt
bakım ve tuvalet müstahzarları olarak farklı segmentlere ayrılabilmektedir.
90
Kozmetik ürünler, harcıalem (mass market) kozmetik ürünler ve seçici (selektif)
kozmetik ürünler olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Seçici kozmetik ürünleri, harcıalem
kozmetik ürünlerin aksine, marka bazında uzman satış temsilcileri tarafından
pazarlanmaktadır. Seçici kozmetik ürünlerin rafta satışı söz konusu olmadığından,
bu ürünler harcıalem ürünler gibi marketlerde satılmamaktadır. Söz konusu ürünlerin
satışıyla iştigal eden şirketler, genel olarak, harcıalem kozmetik ürünlerin satışı
alanında faaliyet göstermemektedir. Söz konusu ürünler, pahalı, yoğun bir şekilde
satış artırıcı çaba gerektiren ve marka prestiji altında satılan ürünlerdir. Dünya
çapında çok sayıda seçici kozmetik ürünü markası bulunmaktadır. Her bir markanın
08-25/260-87
3
belli ölçülerde müşteri bağımlılığına sahip olması söz konusu olabilecekse de; anılan 100
markaların ürün yelpazeleri büyük ölçüde aynı tipte ürünlerden oluşmaktadır.
Seçici kozmetik ürünleri sektöründe Tekin Acar A.Ş. den başka YKM, Boyner, Sevil
Parfümeri, Douglas, Sephora, Altuğ Kozmetik gibi firmalar faaliyet göstermekte
bunun yanı sıra internet üzerinden alışveriş de mümkün olmaktadır.
H.1.2. İlgili Ürün Pazarı
1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesine göre, devralma işlemlerinde devre konu mal
veya hizmetlerle tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri 110
bakımından aynı sayılan mal veya hizmetlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarını
oluşturmaktadır. Dolayısıyla belirli bir ürün ve onunla yüksek ikame edilebilirliği olan
diğer ürünlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarının tanımında temel alınmaktadır.
Dosya konusu işlem taraflarının faaliyetleri herhangi bir pazar bakımından
örtüşmemektedir. 28.1.2008 tarih ve 06-04/56-M sayılı İlgili Pazarın Tanımlanmasına
İlişkin Kılavuz’un 20. maddesinde “…inceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse de
coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından
endişeler yaratmıyor ya da alternatif tüm tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki
söz konusu oluyorsa pazar tanımı yapılmayabilir.” denilerek rekabetçi endişe 120
yaratmayan işlemlerde Kurul’un ilgili pazar tanımlamayabileceği ifade edilmiştir. Bu
çerçevede yoğunlaşma yaratmayacağı kanaati oluşan dosya konusu işleme ilişkin
ilgili ürün pazarı ve ilgili coğrafi pazar tanımı yapılmasına gerek olmadığı sonucuna
varılmıştır.
H.2. Taraflar
H.2.1. Holmstreet Administraties B.V. (Holmstreet)
Tekin Acar A.Ş.’nin hisselerinin %50’sini devralan Holmstreet, Hollanda kanunları 130
uyarınca kurulmuştur. Holmstreet’in kontrolüne %100 oranında hisseyle Turk
Venture Partners II Limited (Turkven) kontrolündeki Turkven Co-op sahiptir.
Dolayısıyla, planlanan işlem ile Turkven, Holmstreet aracılığıyla Tekin Acar A.Ş.’nin
%50 hissesinin kontrolüne sahip olacaktır.
Turkven, kontrolü altında bulunan yatırım fonları aracılığıyla, sermaye aktarımının
geliştireceğine inandığı şirketlerdeki sermaye hisselerinin (kontrol sağlayan veya
sağlamayan) devralınması işi ile iştigal etmekte olan özel bir girişim sermayesi
şirketidir. Turkven fonlarının başlıca hissedarları, Dünya Bankası yan kuruluşu olan
Uluslararası Finans Kurumu (IFC), Alman Yatırım Bankası (DEG), Hollanda 140
Kalkınma Bankası (FMO) ve Avrupa Yatırım Bankasıdır (EIB).
Turkven Türkiye’de kozmetik sektöründe faaliyet gösteren bir şirketin doğrudan veya
dolaylı kontrolüne sahip değildir.
H.2.2. Tekin Acar Büyük Mağazacılık Ticaret A.Ş. (Tekin Acar A.Ş.)
Türkiye Cumhuriyeti kanunlarınca kurulan Tekin Acar A.Ş., seçici kozmetik ürünleri
perakende satışı alanında faaliyet göstermektedir. Dünyanın önde gelen hemen
08-25/260-87
4
hemen tüm kozmetik ve parfüm markalarını, yaklaşık 19.000 ürün çeşidiyle, 150
Türkiye`nin 11 iline dağılmış 37 mağazasında müşterilerine ulaştıran Tekin Acar
A.Ş.’nin 2006 yılı cirosu (……………..) YTL, 2007 cirosu ise (……………….) YTL’dir.
Tekin Acar A.Ş.’nin işlem öncesi sermaye yapısına Tablo 1’de yer verilmiştir.
Tablo 1 - Tekin Acar A.Ş.’nin İşlem Öncesi Ortaklık Yapısı
Hisse Sahibi Hisse Adedi Pay Oranı (%)
Tekin ACAR 9.260.000 92,60
Filis ACAR 244.000 2,44
Cem ACAR 244.000 2,44
Tolga ACAR 244.000 2,44
Mehmet Oktay SEVER 8.000 0,08
Toplam 10.000.000 100
Tekin Acar A.Ş.’nin yönetim kurulu üyeleri; Tekin Acar (Yönetim Kurulu Başkanı),
Cem Acar (Başkan Vekili), Filis Acar ve denetçisi Süheyla Işıl’dır.
160
Tekin Acar A.Ş.’nin hissedarlarından olan Tekin Acar ve Cem Acar’ın kontrolünde
bulunan ve kozmetik ithalatı ile iştigal eden iki şirket bulunmaktadır. TCA İç ve Dış
Ticaret Ltd. Şti ve Kozmotürk Dış Tic. Paz. Ltd. Şti. unvanlı bu şirketler, ithal ettikleri
kozmetik ürünlerinin Tekin Acar A.Ş. ve başkaca teşebbüslere satışını
gerçekleştirmektedirler.
H.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. Devir İşlemi
170
Taraflar, devir işlemini düzenlemek amacıyla 22.2.2008 tarihinde “Hisse Alım ve
Sermaye Katılım Anlaşması” (Hisse Alım Anlaşması) imzalamışlardır. Holmstreet,
Hisse Alım Anlaşması’nda belirtilen birinci kapanış döneminde Tekin Acar’dan, Tekin
Acar A.Ş.’deki hisselerinin %40’ına karşılık gelen B grubu hisselerini; ikinci kapanış
döneminde de tarafların birinci kapanış tarihinde imzalayacakları Hisse Emanet
Sözleşmesi uyarınca Tekin Acar A.Ş.’nin hisselerinin %10’una denk gelen B grubu
hisselerini, Hisse Alım Anlaşması’nda belirtilen koşullar uyarınca devralacaktır. Bu
işlem sonucunda Tekin Acar A.Ş.’nin hisselerinin %50’si (B grubu) Turkven’in eline
geçerken, %50’si (A Grubu) Tekin Acar ve diğer mevcut hissedarlarda kalacaktır.
Dosya mevcudu bilgi ve belgeden işlem sonrasında Tekin Acar A.Ş.’nin hissedarlık 180
yapısının aşağıdaki şekilde olacağı anlaşılmıştır.
Tablo 2: İşlem sonrası Tekin Acar A.Ş. Hisse Yapısı
Hisse Sahibi Hisse Türü Pay Oranı (%)
Tekin ACAR A Grubu 42,68
Holmstreet B Grubu 50
Cem ACAR A Grubu 2,44
Filis ACAR A Grubu 2,44
Tolga ACAR A Grubu 2,44
Toplam 100,00
08-25/260-87
5
Rekabet Hukuku anlamında bir devralmadan söz edilebilmesi için hisseleri
devralınan teşebbüslerin kontrolünde bir değişiklik olması gerekmektedir. Bildirim
konusu devralma işlemi öncesinde Tekin Acar A.Ş.’nin kontrolü %92,6 oranında
hisseyle tek başına Tekin Acar’dadır. İşlem sonrasında ise Holmstreet aracığıyla
Turkven, Tekin Acar A.Ş.’nin %50 hissesine sahip olacaktır. Bu işlem ile Tekin Acar
A.Ş.’nin kontrolü Tekin Acar’ın tek başına kontrolünden söz konusu kişi ve 190
Holmstreet’in ortak kontrolüne geçmektedir. Bu çerçevede işlem ile 1998/2, 1998/6
ve 2000/2 sayılı Rekabet Kurulu Tebliğleri ile Değişik, 1997/1 sayılı Tebliğ
çerçevesinde bir kontrol değişikliği olmaktadır.
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin (c) bendinde; “Amaçlarını gerçekleştirmek
üzere işgücü ve mal varlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak
ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti
sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint venture)” teşebbüsler
arası birleşme ve devralma kabul edilmekte ve bunlar hakkında Tebliğ’in 4.
maddesindeki koşullara bağlı olarak Rekabet Kurulu’ndan izin alınması 200
gerekmektedir.
Teşebbüsler arası bir işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ’in ilgili maddesi çerçevesinde
birleşme ve devralma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar şunlardır:
- Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması,
- Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,
- Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki
rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması
210
Bu noktada Tekin Acar A.Ş.’nin %50 oranında hissesinin Holmstreet tarafından
devralınması sonucunda bu şirketin 1997/1 sayılı Tebliğ anlamında ortak girişim
niteliği kazanıp kazanmayacağının, yukarıda sayılan unsurlar bakımından
değerlendirilmesi gerekmektedir.
H.3.1.1. Ortak Kontrol Altında Bir Teşebbüsün Bulunması
İki veya daha çok sayıda teşebbüs ya da gerçek kişinin başka bir teşebbüs üzerinde
belirleyici etki uygulama olanağına sahip olmaları halinde ortak kontrolün varlığından
bahsedilmektedir. Belirleyici etki, teşebbüsün stratejik ticari davranışlarına engel 220
olabilme gücü olarak tanımlanabilir. Ortak kontrol, iki ya da daha fazla sayıdaki ana
şirketin, stratejik bir karara ilişkin teklifi geri çevirme gücünden kaynaklanan
çözülemeyen anlaşmazlıkların ortaya çıkması ihtimali ile karakterize edilir. Böylelikle
pay sahiplerinin ortak girişimin ticaret politikalarının belirlenmesinde fikir birliğine
ulaşmaları gerekecektir.
Ortak kontrol çeşitli biçimlerde ortaya çıkabilmektedir. Ortak kontrolün varlığının en
açık ifadesi oy haklarını ve karar organlarına atanacak kişi sayısını, aralarında eşit
olarak bölüşen iki ana teşebbüs tarafından ortak girişimin oluşturulmuş olmasıdır.
Diğer yandan ortak girişimin iki tarafı arasında ilgili unsurlar açısından eşitlik olmasa, 230
ya da ikiden fazla ana teşebbüs bulunsa dahi belli koşullar altında ortak kontrolden
bahsedilebilecektir.
08-25/260-87
6
Yukarıda değinildiği üzere inceleme konusu işlem ile Tekin Acar A.Ş.’nin %50
oranında hissesi Holmstreet’in kontrolüne geçecektir. Her ne kadar bu durum ortak
kontrolün varlığına işaret etse de, tarafların Tekin Acar A.Ş.’nin kontrolüne ortak
olarak sahip olup olmadıklarının değerlendirilmesi için, Hisse Alım Anlaşması’na ek
olarak paraflanan Hissedarlık Anlaşması’nın incelenmesi gereklidir. Söz konusu
anlaşma uyarınca işlem sonrasında Tekin Acar A.Ş.’nin toplam 5 yönetim kurulu
üyesinin Genel Kurul tarafından seçiminde, A Grubu hissedarların (Tekin Acar A.Ş. 240
mevcut ortakları) ve B Grubu hissedarların (Turkven) ikişer aday gösterme yetkisi
bulunacaktır. Diğer üye ise (sözleşmede bağımsız üye olarak ifade edilmektedir) A
ve B grubu hissedarların gösterdikleri adaylar arasından bir yıllığına dönüşümlü
olarak seçilecektir. Hissedarlar Anlaşması’nın 1.2.(a) maddesinde ilk yıl için
bağımsız üyenin B Grubu hissedarlarca gösterilen adaylar arasından seçileceği
hüküm altına alınmıştır. Söz konusu maddede tarafların, bağımsız üyenin taraflar ile
ilgisi olmayan bağımsız bir kişi olacağı konusunda mutabık oldukları ifade
edilmektedir. Sözleşmenin 1.2.(c) maddesinde yönetim kurulunda kararların beş
üyeden dördünün hazır bulunması, ayrıca belirli zamanlarda boşalan üyelikler
hesaba katılmaksızın bir A grubu üye ve bir B grubu üyenin olumlu oyu bulunması 250
kaydıyla salt çoğunlukla alınacağı belirtilmektedir. 1.2.(d) maddesinde ise maddede
sıralanan hususlarda karara varılamaması halinde bağımsız üyenin toplantıda hazır
bulunması şartıyla, olumlu oy koşulu aranmaksızın salt çoğunlukla karar
alınabileceği ifade edilmektedir. Buna ek olarak aşağıdaki işlemlerin bir A grubu ve
bir B grubu üyenin olumlu oyu bulunmaksızın gerçekleşmesinin mümkün olmadığı
hüküm altına alınmıştır.
Önemli şirket personelinin atanması, görevden alınması ve ücretlerine ilişkin
kararlar
Konsolide yıllık bütçenin ve uzun dönem şirket planlarının onaylanması 260
Başka şirketlerle ortak girişim veya başka ortaklıklar oluşturulması
Önemli miktarda yatırım yapılması
Anlaşmada belirtilen değerlerin üzerinde borçlandırıcı işlem yapılması
Şirketin iştigal konusu dışında bir faaliyete girmesi
Şirket faaliyetlerine ara verilmesi
Ayrıca sözleşmenin 1.1. maddesinde genel kurulda her bir hissedarın, sahip olduğu
hisse başına birer oyu bulunduğu belirtilmektedir. Yukarıda sıralanan hususlar devir
işlemi sonrasında Tekin Acar A.Ş.’nin Tekin Acar ve mevcut hissedarlar ile
Holmstreet’in ortak kontrolü altında bulunacağına işaret etmektedir. 270
H.3.1.2. Ortak Girişimin Bağımsız Bir İktisadi Varlık Olması
Ortak girişimin devamlılık arz edecek şekilde özerk bir iktisadi varlığın tüm
fonksiyonlarını yerine getirmesi gerekmektedir. Bu gereklilik ortak girişimin, aynı
pazarda faaliyet gösteren diğer firmaların normal şartlar altında yerine getirdikleri
işlevleri yerine getirebilmesi anlamına gelmektedir. Ortak girişim pazara girmeksizin,
ana teşebbüslerin ticari faaliyetlerinden spesifik olarak birini ifa etmek üzere
kurulmuş ise bunun bağımsız iktisadi varlık olduğunu ileri sürmek mümkün
olmayacaktır. Ayrıca ortak girişim faaliyet konusunu gerçekleştirebilmek üzere bir 280
yönetime; personel de dahil mali, taşınır ve taşınmaz malvarlıklarını da içeren yeterli
kaynaklara sahip olmalıdır.
08-25/260-87
7
Bildirim konusu işlem ile yeni bir şirket oluşturulmamakta, hisse devriyle Tekin Acar
A.Ş. ortak girişim şirketi haline gelmektedir. Bu nedenle, halen Türkiye çapında
dağıtım ağıyla faaliyet göstermekte olan devre konu şirketin, aynı pazarda faaliyet
gösteren diğer firmaların sahip olduğu tüm fonksiyonları yerine getirebildiği, bu
amaçla gerekli maddi ve gayri maddi varlıklara sahip olduğu açıktır.
Diğer yandan bildirim formunda inceleme konusu işlemin kısa vadeli amacının Tekin 290
Acar A.Ş.’nin kurumsal bir yönetim anlayışı oluşturulması ve pazarlamaya yönelik
yenilikçi yöntemlerin geliştirilmesi suretiyle seçici kozmetik ürünleri toptan ve
perakende satışı faaliyetlerindeki etkinliğinin arttırılması olduğu ifade edilmektedir.
Bu işlem ile güdülen uzun vadeli amaç ise Hissedarlar Anlaşması’nın 3.3.
maddesinde ifade edildiği üzere kapanıştan sonraki 3 ile 5 yıllık süre zarfında şirket
hisselerinin halka arzı ya da üçüncü bir teşebbüse/kişiye satışıdır. Bu amaçlar
çerçevesinde Tekin Acar A.Ş.’nin halka arzı ya da satışına kadar geçen süre
içerisinde özerk bir iktisadi varlık olarak faaliyetlerini sürdüreceği anlaşılmaktadır.
H.3.1.3. Taraflar Arasındaki Veya Taraflarla Ortak Girişim Arasındaki Rekabeti 300
Sınırlayıcı Amacı Veya Etkisinin Olmaması
Tarafların ortak girişimin faaliyet gösterdiği ilgili ürün pazarında aktif olmamaları, ana
teşebbüslerden sadece birinin ilgili ürün pazarındaki faaliyetlerine devam etmesi ya
da ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki tüm
faaliyetlerini ortak girişime devretmeleri hallerinde bağımsız teşebbüsler arasında
rekabetçi davranışların koordinasyonu riski bulunmamaktadır.
Söz konusu anlaşmalarda Holmstreet’in de Tekin Acar A.Ş.’nin doğrudan ya da
dolaylı hissedarı olduğu süre boyunca doğrudan ya da dolaylı olarak Türkiye’de 310
faaliyet gösteren parfümeri ve kozmetik zincirlerine yatırım yapmayacağı ifade
edilmektedir.
Bununla birlikte Tekin Acar ve Cem Acar’ın münhasır hissedarları olduğu TCA İç ve
Dış Ticaret Ltd. Şti. ile Kozmotürk Dış Ticaret ve Pazarlama Ltd. Şti’nin toptan
satışlarının Tekin Acar A.Ş. ile rekabet halinde sayılmayacağı ve rekabet etmeme
yükümlülüğü kapsamında değerlendirilmeyeceği ifade edilmektedir. Taraflardan
alınan bilgi çerçevesinde söz konusu iki şirketin kozmetik ürünleri ithalatı ile
ilgilendiği ve Tekin Acar A.Ş. dışında başkaca teşebbüslere de ürün satışı
gerçekleştirdiği, bununla birlikte kozmetik ürünleri perakende satışı alanında 320
herhangi bir faaliyetlerinin bulunmadığı anlaşılmıştır.
Yukarıda yer verilen, taraflarla ortak girişim arasındaki rekabetin kısıtlanmaması
koşulu çerçevesinde değerlendirildiğinde Tekin Acar’ın kozmetik ürünleri alanındaki
faaliyetlerinin sınırlandırılmış olmakla birlikte tamamen sona ermediği, yukarıda
sayılan şirketler üzerinden bu kişinin faaliyetlerine devam edebileceği
anlaşılmaktadır. Ancak diğer ana teşebbüs olan Holmstreet ve dolayısıyla Turkven’in
Türkiye’de kozmetik ürünler ya da buna ilişkin etkilenen pazarlarda herhangi bir
faaliyetinin bulunmadığı ve yanı sıra, Hisse Alım Anlaşması’nın 8. maddesi
gereğince Holmstreet’in Türkiye’de faaliyet gösteren başka parfümeri ve kozmetik 330
zincirlerine yatırım yapmayacağı göz önünde bulundurulduğunda, ortak girişimin
taraflarından sadece Tekin Acar’ın ortak girişim şirketinin pazarında faaliyette
bulunması koordinasyon riski doğurmamaktadır. Açıklamalar çerçevesinde ilgili ortak
08-25/260-87
8
girişim işleminin taraflar arasındaki ya da taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti
sınırlayıcı amaç ya da etkisinin olmadığı kanaatine varılmıştır.
Yukarıdaki değerlendirmeler ışığında, Tekin Acar A.Ş.’nin %50 oranında hissesinin
Holmstreet tarafından devralınması yoluyla Tekin Acar ve diğer A grubu hissedarlar
ile Holmstreet arasında 1997/1 sayılı Tebliğin 2. maddesinin (c) bendi anlamında bir
ortak girişim ortaya çıkmaktadır. 340
1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ'in 4. maddesinde yer alan
“Ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar
paylarının, piyasanın % 25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam
cirolarının yirmi beş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulu’ndan izin
almaları zorunludur” hükmü ile birleşme ve devralmalara pazar payı ve ciro eşiği
getirilmiştir. İşlem tarafı teşebbüslerin pazar payı ve cirolarının bu eşikler bağlamında
incelenmesi gereklidir.
Holmstreet ve kontrolünde bulunduğu Turkven’in kozmetik ürünleri alanında 350
herhangi bir faaliyeti yoktur. Bu nedenle işlemin izne tabi olup olmadığına ilişkin
olarak Tekin Acar A.Ş.’nin ciro ve pazar payı değerlendirilecektir. Bildirim formunda
söz konusu şirketin 2007 yılı tahmini pazar payının % (…-…) cirosunun ise
(…………….) YTL olduğu belirtilmektedir. Gerek pazar payı ve gerekse ciro
bakımından 1997/1 sayılı Tebliğ’de öngörülen eşiklerin aşılması nedeniyle işlem izne
tabidir.
Holmstreet ve kontrolünde olduğu Turkven’in Türkiye’de doğrudan ya da dolaylı
olarak kozmetik sektöründe herhangi başka bir faaliyetinin olmaması nedeniyle,
bildirim konusu işlem sonucunda, kozmetik pazarının rekabet yapısını ve 360
yoğunlaşma derecesini etkileyecek herhangi bir değişikliğin ortaya çıkmayacağı
kanaatine varılmıştır. Diğer yandan mevcut durumda seçici kozmetik ürünler
pazarında Tekin Acar A.Ş.’nin pazar payının yüksek olmadığı görülmektedir.
Seçici kozmetik ürünler pazarında birçok firmanın faaliyette bulunduğu,
yoğunlaşmanın fazla olmadığı, ürün ve marka çeşitliliğinin yüksek olduğu ve pazara
yeni firmaların girmesini önemli boyutta zorlaştıracak herhangi bir giriş engelinin
olmadığı da göz önünde bulundurulduğunda, Tekin Acar A.Ş.’nin devralma yoluyla
ortak girişime dönüşmesi işlemi sonucunda bir hakim durum yaratılmasının veya var
olan bir hakim durumun güçlendirilerek rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının 370
söz konusu olmadığı kanaatine varılmıştır.
H.3.2. Rekabet Yasağı
Hisse Alım Anlaşması’nın 8. maddesi ile satıcı konumunda bulunan Tekin Acar’a ve
diğer hissedarlara Tekin Acar A.Ş.’nin doğrudan ya da dolaylı hissedarı veya çalışanı
olunan süre zarfında Tekin Acar A.Ş.’nin iştigal konusu olan kozmetik ürünleri
alanında rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmektedir.
Hissedarlar Anlaşması’nın 4.1.(a) maddesiyle ise “Kurucular” olarak adlandırılan 380
Tekin Acar A.Ş.’nin hissedarları olan Tekin Acar, Cem Acar, Tolga Acar ve Filis
Acar’a rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmektedir.
08-25/260-87
9
Ortak girişim işlemlerinde taraflara getirilen rekabet yasakları, taraflar arasındaki
veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabetçi davranışların koordinasyonuna yol
açılmaması gerekliliği nedeniyle ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet
göstereceği ilgili pazardan çekilmelerini ve böylelikle yeni ekonomik birimin fiili ya da
potansiyel rakibi olma imkanlarının ortadan kalkmasını sağlamaktadır. Bu
özellikleriyle ortak girişim işlemlerinde ana teşebbüslere getirilen rekabet
yasaklarının yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli oldukları kabul 390
edilmektedir.
Genel olarak rekabet yasaklarının yan sınırlama kavramı çerçevesinde yoğunlaşma
işlemi ile birlikte değerlendirilebilmesi için, yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli
olma kriterinin yanı sıra “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık”
kriterlerini de sağlaması gerekmektedir. Bu kriterler çerçevesinde yukarıda değinilen
rekabet yasağının sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma ilkesini de sağladığı
dosya mevcudu bilgi ve belgeden anlaşılmıştır.
Bir kısıtlamanın yan sınırlama olarak kabul edilmesinde yalnızca kısıtlamanın 400
niteliğinin değil aynı zamanda kapsamının, süresinin ve coğrafi uygulama alanının da
işlemin yürütülebilmesi için gerekli olandan fazla olup olmadığının değerlendirilmesi
gerekmektedir.
Dosya mevcudu bilgi ve belgeden; ilgili kısıtlamanın, daha geniş bir faaliyet alanı
bakımından öngörülmemiş olması, sınırlamanın kapsam yönünden zorunluluk ve
objektiflik niteliklerini taşıdığını, coğrafi uygulama alanı bakımından
değerlendirildiğinde ise, ortak girişimin faaliyet alanının tüm Türkiye olduğu dikkate
alındığında Türkiye bakımından söz konusu sınırlamanın coğrafi açıdan gerekenden
fazla olmadığı anlaşılmıştır. 410
İncelenen ortak girişim sözleşmesi ile getirilen rekabet etme yasağının süre
yönünden de değerlendirilmesi gerekmektedir. Bir ortak girişim işleminde ana
teşebbüslere getirilen rekabet yasağının süresinin değerlendirilmesinde ana
teşebbüslerin ortak girişimin kontrolü üzerinde etkili oldukları sürenin dikkate
alınması gerekmekte ve ortak kontrolün devam ettiği döneme yönelik rekabet
yasakları makul bulunmaktadır. Böylelikle ana teşebbüsler yalnızca ortak girişimin
kontrolünü paylaştığı sürece, diğer bir deyişle ortak girişimin ömrü boyunca rekabet
etmeme yükümlülüğü ile bağlanabilecektir.
420
Söz konusu rekabet yasağının, Tekin Acar ve diğer hissedarlar bakımından Tekin
Acar A.Ş.’de hissedar veya çalışan oldukları süre ve bu süreci izleyen 3 yıllık dönem
için öngörüldüğü görülmektedir. Öncelikle belirtilmelidir ki, Tekin Acar A.Ş.’de
tarafların ortak kontrol devam ettiği sürece rekabet etmeme yükümlülüğü ile bağlı
olması makul bulunabilecek bir sınırlamadır. Ancak işlemi düzenleyen anlaşmalar ile
Tekin Acar ve diğer hissedarlara, ortak kontrol sona erdikten sonra dahi, eğer
şirkette hissedarlıkları devam ediyorsa ya da şirkette çalışan olarak faaliyet
gösteriyorlarsa rekabet etmeme yükümlülüğü getirildiği görülmektedir. Tekin Acar ve
diğer hissedarların şirkette çalışan olarak faaliyette bulundukları sürece rekabet
etmeme yükümlülüğü ile bağlı olmaları pazardaki rekabetin seviyesi bakımından bir 430
sorun teşkil etmemektedir. Nitekim, bu kişiler yeni bir şirket ile pazarda faaliyet
göstermek isterlerse Tekin Acar A.Ş.’deki görevlerinden ayrılarak bunu yerine
getirebilirler. Bu kişilerin şirkette ortak kontrole sahip olmayan hissedarlar oldukları
08-25/260-87
10
dönem ya da hisselerinin devri ardından sonraki döneme ilişkin rekabet yasaklarının
ise yan sınırlama kapsamında değerlendirilmesi mümkün görünmemektedir. Nitekim,
inceleme konusu işlemde rekabet yasağı getirilen kimseler pazar payı mevcut
durumda %(…-…) seviyesinde bulunan Tekin Acar A.Ş.’nin Tekin Acar ve diğer
hissedarlarıdır.
Bu çerçevede işlemi düzenleyen anlaşmalar ile Tekin Acar ve diğer A grubu 440
hissedarlara getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün, ortak kontrolün devam ettiği
süre ile sınırlanması durumunda işlemin tamamlanması için gerekli ve rekabeti
gereğinden fazla sınırlamayan bir yan sınırlama olarak değerlendirilebileceği
kanaatine varılmıştır.
H.3.3. Personele Teklif Götürmeme ve Gizlilik Hükümleri
Hisse Alım Anlaşması’nın 8.2. maddesinde “Müşteri Ve Çalışanların Teşvik Edilmesi”
ve 8.3. maddesinde “Gizli Bilginin Açıklanması” hükümlerine yer verilmiştir.
450
Gerek gizlilik hükümleri gerekse personele teklif götürmeme yükümleri rekabet
yasağına benzer etkiler doğurdukları müddetçe rekabet etmeme yükümlülükleri
çerçevesinde değerlendirilmektedir.
Dosya mevcudu bilgi ve belgeden anlaşıldığı üzere 8.2. madde ile “Satıcı”
konumunda bulunan Tekin Acar’a sözleşmenin imza tarihinden itibaren 5 yıl boyunca
şirket çalışan ve müşterilerini şirketten uzaklaştırmaya yönelik faaliyetlerde
bulunmama yükümlülüğü getirilmektedir. Ayrıca Hissedarlar Sözleşmesi’nin 4.1.(b)
maddesi ile “Kurucular” olarak nitelendirilen diğer A grubu hissedarlara da aynı
yükümlülüğün getirildiği görülmektedir. Hisse Alım Anlaşması’nın 3.3. maddesinde 460
ifade edildiği üzere, ortak girişimin süresinin kapanıştan sonra 3 ile 5 yıl arasında
olması, bu süre sonunda şirket hisselerinin halka arzı ya da üçüncü bir
teşebbüse/kişiye satışı planlanmaktadır. Dolayısıyla teklif götürmeme
yükümlülüğünün ortak girişim süresince geçerli olmasının amaçlandığı
görülmektedir. Bununla birlikte söz konusu teklif götürmeme yükümlülüğünün
süresinin ortak kontrolün devam ettiği süre ile sınırlandırılmasının gerekli olduğu
kanaatine varılmıştır.
Hisse Alım Anlaşması’nın 8.3. maddesi ile getirilen gizlilik yükümlülüğünün ise
“Taraflar” olarak tanımlanan Holmsreet ve Tekin Acar’a yönelik olarak düzenlendiği 470
görülmektedir. Buna ek olarak, Hissedarlar Anlaşması’nın 5.1. maddesi ile gizlilik
yükümlülüğü diğer A grubu hissedarlar olan Cem Acar, Tolga Acar ve Filis Acar’a da
getirilmektedir. Hisse Alım Anlaşması’nın 8.3. maddesi ile işlem taraflarına süresiz
olarak, ortak girişim süresince elde ettikleri gizli bilgileri, gizli tutma ve kullanmama
yükümlülüğü getirilmektedir. Nitekim taraflar işlem süresince ortak girişim
bünyesinde bilgi paylaşmakta ve normal koşullar altında birbirleri hakkında
edinemeyecekleri bilgilere sahip olmaktadırlar. Dolayısıyla rekabet yasağına ilişkin
getirilecek bir kısıtlamanın gizlilik maddesi kullanılarak ortadan kaldırılması mümkün
olamayacaktır. Bu da tarafların gizlilik maddesi ile amaçlarının sözleşme sonrası
dönemde rekabeti engellemek değil, tarafların birbirleri hakkında edindikleri ve 480
normal koşullar altında açıklanmaması gereken bilgileri koruma isteği olduğunu
ortaya koymaktadır. Ortak girişim süresince elde edilen ticari bilgi, know-how vb.
08-25/260-87
11
bilgilerin işlem sonrasında taraflarca açıklanmamasının herhangi bir rekabeti
sınırlayıcı etki doğurmadığı kanaatine varılmışır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
2-Bildirim konusu işlemin, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye 490
dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, işlem
sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının
veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin
önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına OYBİRLİĞİ ile,
2- Hisse Alım ve Sermaye Katılım Sözleşmesi’nin 8. maddesi ve Hissedarlar
Anlaşması’nın 4. maddesi ile ortak girişim tarafı olan teşebbüs ve kişilere getirilen
rekabet etmeme ve müşteri/çalışanlara teklif götürmeme yükümlülüklerinin, söz
konusu kişi ve teşebbüslerin Tekin Acar Büyük Mağazacılık Ticaret A.Ş.’deki ortak 500
kontrollerinin devam ettiği süre ile sınırlandırılması kaydıyla bildirim konusu işleme
izin verilmesine OYÇOKLUĞU ile
karar verilmiştir.
08-25/260-87
2
Rekabet Kurulu’nun 20.03.2008 Tarih ve 08-25/260-87 Sayılı Kararı’na
KARŞI OY GEREKÇESİ
11.3.2008 tarih, 2008-3-36/Öİ-08-NNO sayılı Raporda değerlendirilen
Hisse Alım ve Sermaye Katılım Sözleşmesi’nin 8. maddesinde düzenlenen gizli
bilgiyi kullanmamaya yönelik yükümlülüğün süresinin de ortak kontrolde söz
sahibi olan kişi ve teşebbüsün ortak kontrolleri devam ettiği süre ile
sınırlandırılması gerektiği görüşü ile çoğunluğa katılmıyorum.
M.SıraçASLAN
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy