1 REKABET KURUMU
BU KARAR DANISTAY 13.DAIRESI’NCE IPTAL
EDILMISTIR. REKABET KURULU’NUN AYNI
KONUYA ILISKIN 16.03.2007 TARIH VE 07-24/236-76
NOLU KARARINA INTERNET SAYFAMIZDAKI
KARAR ARAMA BÖLÜMÜNDEN ERİŞEBİLİRSİNİZ.
2 REKABET KURUMU
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2002-4-46 (Önaraştırma)
Karar Sayısı : 02-36/396-164
Karar Tarihi : 6.6.2002
Dosya Konusu : Tıbbi nitelikteki sarf malzemesi sağlayıcısı firmaların SSK
tarafından açılan 18.1.2002 tarihli ihaleye katılmadıkları ve malzeme teslimlerini
durdukları iddiası.
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. M. Tamer MÜFTÜOĞLU
Üyeler : Dr. Kemal EROL, İsmet CANTÜRK, Nejdet KARACEHENNEM,
A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY, Kubilay ATASAYAR, Murat GENCER,
Mustafa PARLAK
B- RAPORTÖRLER: K. Oğuz KARAKOÇ, Kerem TOMUR
C- ŞİKAYET EDEN: Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı
İnönü Bulvarı No:42 Emek ANKARA
D- HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILANLAR:
Tıbbi Nitelikteki Sarf Malzemesi Sağlayıcısı Firmalar
E- İDDİALARIN ÖZETİ: Kurum kayıtlarına 8.3.2002 tarih ve 1096 sayıyla giren
şikayet başvurusunda,
“Bakanlığın ilgili kuruluşu olan Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı hastanelerinde
veya sevk ya da aciliyetleri nedeniyle Kurum dışı sağlık tesislerinde tedavi gören
sigortalılarla bunların geçindirmekle yükümlü olduğu kişiler için bu birimlerce reçete
ya da hastane raporu (küçük sağlık kurulu raporu) ile ihtiyaç gösterilen;
- İyileştirici nitelikteki ortopedi ve travmatoloji sarf malzemeleri,
- İyileştirici nitelikteki kardiyoloji, kalp ve damar cerrahisi, anestezi ve reanimasyon,
radyoloji, hematoloji ve onkoloji, göz, KBB, beyin ve sinir cerrahisi, gastroenteroloji
ve üroloji sarf malzemelerinin,
SSK ile firmalar arasında yapılan protokollerle veya Kurumca firmalara
verilen taaahütnameli satış yetkisine dayanılarak satın alındığı”
belirtilerek devamında;
"SSK, 29.12.2001 tarihli Resmi Gazete’de ve Kurumun web sitesinde tıbbi iyileştirici
sarf malzemelerinin hangi fiyat üzerinden ve ne şekilde alınacağını ilan etmiş, ilanda
belirtilen gün ve saate söz konusu branşlarda Kurumca malzeme birim fiyatı olarak
ilan edilen bedel üzerinden açık eksiltmeyle ihaleye çıkılmıştır.
Tıbbi iyileştirici nitelikteki ortopedi ve travmatoloji sarf malzemeleri ile yine iyileştirici
nitelikteki diğer malzemeleri ithal edip SSK’ya satan firmalar çeşitli bahaneler ileri
sürerek ihaleye katılıp fiyat vermedikleri gibi, insan sağlığını ve hayatını dikkate
almaksızın Kurum hastanelerindeki konsinye malzemelerini geri çekmişler ve
3 REKABET KURUMU
bununla da kalmayarak malzeme teslimlerini 1.2.2002 tarihinden itibaren
durdurmuşlardır.”
ifadelerine yer verilmektedir.
Başvuru yazısının sonuç bölümünde ise, firmaların fiillerinin 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un ilgili maddeleri çerçevesinde
değerlendirilerek, gerekli işlemlerin yapılması istenmektedir.
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, şikayete konu olan iddiaların 4054
sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında bir ihlal oluşturmadığı, dolayısıyla herhangi
bir işlem tesisine gerek bulunmadığı ifade edilmiştir.
H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
İlgili Ürün Pazarı: SSK'nın sarf malzemesi alımları ortopedi ve travmatoloji,
kardiyoloji, kalp ve damar cerrahisi, anestezi ve reanimasyon, radyoloji, hematoloji
ve onkoloji, göz, KBB, beyin ve sinir cerrahisi, gastroenteroloji ve üroloji gibi 11
branşta 3000’e yakın üründen oluşmaktadır.
Önaraştırmanın konusu dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı "tıbbi iyileştirici sarf
malzemeleri alım pazarı" olarak belirlenmiştir.
İlgili Coğrafi Pazar: SSK’nın tıbbi iyileştirici sarf malzemesi alımlarının ülke genelini
kapsıyor olması nedeniyle ilgili coğrafi pazar "Türkiye Cumhuriyeti sınırları" olarak
tespit edilmiştir.
H.2. Yapılan Tespit ve Değerlendirmeler
Önaraştırma konusu iddialar, SSK'nın tıbbi iyileştirici nitelikte sarf malzemeleri
alımına yönelik olarak 18.1.2002 tarihinde “açık eksiltme usulü” ile yaptığı ihalenin,
bu kurumun çalıştığı bazı ithalatçı/distribütör teşebbüsler tarafından, ihaleye
katılmamak, teklif vermemek, bazı ürünler için yüksek teklifler vermek ve düşük fiyat
teklifleri vermiş olan firmaları engellemek suretiyle boykot edilmesi şeklinde
özetlenebilir.
Ayrıca inceleme konusu başvuru yazısında; anılan teşebbüslerin tamamının,
SSK hastanelerindeki konsinye malzemelerini geri çektikleri ve 17.1.2002 tarihinde
söz konusu Bakanlığa gönderdikleri ortak bir yazı ile 1.2.2002 tarihinden itibaren
SSK’ya yapacakları malzeme teslimlerini durduracaklarını belirttikleri ifade
edilmektedir.
Tıbbi iyileştirici nitelikteki sarf malzemeleri ithalatçısı/distribütörü firmalarca,
SSK’nın 18.1.2002 tarihinde düzenlediği “ihale” aşamasında ve takip eden dönemde
gerçekleştirildiği iddia edilen eylemler 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinin, "Belirli bir
mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme,
bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek
nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin
bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır" şeklindeki birinci fıkrası ve
özellikle de ikinci fıkranın “mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı
oluşturan maliyet, kar gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit
edilmesi” şeklindeki (a) ve yine aynı fıkranın “mal veya hizmetin arz ya da talep
4 REKABET KURUMU
miktarının kontrolü veya bunların piyasa dışında belirlenmesi”ne ilişkin (c) bentleri
çerçevesinde değerlendirilmiştir:
SSK ihalesinde “balonlu koroner stent” ürünü için teşebbüsler tarafından 563
ABD Doları ile 1900 ABD Doları arasında değişen 39 farklı fiyat teklifi verilmiştir.
“Balonlu koroner stent” ürünü için SSK ile ithalatçı firmalar arasında yapılan
protokollerde alım fiyatı olarak 1750 ABD Doları'nın belirlenmiş olduğu SSK
yetkililerince verilen bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. “Balona monte edilmemiş
koroner stent” alımında ise firmalar 261 ABD Doları ile 1400 ABD Doları arasında
değişen 18 farklı fiyat teklifinde bulunmuşlardır. Benzer biçimde “defibrillatör ve kalp
pilleri” başlığı altında gruplandırılan “DDD Jeneratör ve WIR Jeneratörler” için bir çok
firma değişen rakamlarda fiyat teklifinde bulunmuştur. Ayrıca, kardiyoloji branşında
gruplandırılan diğer ürünlerin pek çoğunda ve kardiyoloji haricindeki diğer 10 tıbbi
branşta sınıflandırılan malzemelerde birden çok rakip firma birbirinden farklı fiyat
teklifleri vermiştir.
Bu çerçevede, SSK ihalesinde oluşan fiyat teklifleri incelendiğinde, rakip sarf
malzemesi ithalatçısı firmalar arasında, ihalesi yapılan ürünlerin fiyatlarının tespit
edilmesi sonucunu doğuran bir anlaşma veya uyumlu eylem bulunmadığı sonucuna
ulaşılmaktadır.
18.1.2002 tarihli SSK ihalesinde “kapalı teklif usulü” ile ürün bazında
firmalarca verilen teklifler açıklanmış, ürün bazında verilen en düşük teklifin % 10
eksiği SSK tarafından muhammen bedel olarak tespit edilmiş ve firmalar bu
fiyatlardan “açık eksiltme usulü” ihaleye davet edilmiştir. Ancak, birbirinden çok farklı
fiyatlarda teklif veren firmaların SSK tarafından belirlenen söz konusu eksiltilmiş
fiyatları kabul etmelerini beklemek, her firmanın üreticilerinden farklı bedeller ile alım
yapması gerçeği ile çelişmektedir. Şöyle ki, belirlenen muhammen bedeller en düşük
teklifi veren firma dahil olmak üzere hiç bir firma tarafından önerilen alım fiyatlarını
yansıtmamaktadır. Bu yönde bir sonuca ulaşılması “ihale sistemi” ile amaçlanan
firmalar arasında rekabet ortamı oluşması beklentisi ile de bağdaşmamaktadır. Bu
sebeple özellikle kardiyoloji branşında sınıflandırılan bazı ürünlerde SSK tarafından
belirlenen eksiltilmiş alım fiyatlarına firmalarca teklif verilmemesi eylemi, 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesinde yasaklanan anlamda rekabeti engelleyici, bozucu veya
sınırlayıcı bir anlaşma veya uyumlu eylemin delili olarak kabul edilemez.
Başvuru konusunu oluşturan bir iddia da, SSK ihalesine katılan firmaların
belirli bazı ürünlerde tekliflerini özellikle yüksek verdikleri, bu şekilde ihalenin
başarısızlıkla sonuçlanmasına sebep oldukları yönündedir. Yapılan yerinde
incelemelerde edinilen bilgilere göre, “koroner stent” gibi bazı ürünlerde telif
haklarının süresinin sona ermesi ile bir çok yeni üretici firma faaliyete başlamış,
artan rekabet ortamı gerek yurtdışı gerekse Türkiye'deki ürün fiyatlarında önemli
oranlarda düşüşler yaşanmasına sebep olmuştur. Ancak belirli tür ve standarttaki
“defibrilatör ve kalp pillerinde” değişen teknoloji ile birlikte fiyatlarda % 1-2
oranlarında yükselme görülmüş, bu durum ise belirli ürünlerde verilen tekliflerin
yüksek olması sonucuna yol açmıştır.
Öte yandan, Raportörlerce yapılan yerinde incelemelerde, başvuru yazısında
iddia edilen ihalede düşük fiyat teklifi verilmesinin diğer firmalarca engellenmesi
hususuna ilişkin bir tespite ulaşılamamıştır.
5 REKABET KURUMU
Şikayet yazısında yer alan bir diğer iddia, şikayet edilen teşebbüslerin SSK
hastanelerindeki konsinye malzemelerini geri çekmeleri ve malzeme teslimlerini
durdurmalarıdır. Özellikle kardiyoloji branşında kullanılan sarf malzemelerinin
ithalatçısı konumundaki teşebbüsler ve Sağlık Gereçleri Üreticileri ve Temsilcileri
Derneği (SADER) tarafından imzalanarak, SSK’ya ve ilgili Bakanlığa gönderilen
yazılarda teşebbüsler; değişen şartlar altında SSK hastanelerindeki konsinye
malzemeleri geri çekmek ve hasta başvurularına olumsuz cevap verme tedbirine
başvurmak ve malzeme teslimlerini 1.2.2002 tarihinden itibaren durdurmak zorunda
kalacaklarını ifade etmektedirler.
Teşebbüsler arasındaki bir anlaşma veya uyumlu eylemin 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesi kapsamında bir ihlal olarak kabul edilebilmesi için, taraflar
arasındaki anlaşma veya uyumlu eylemin rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama
amacı taşıması yahut bu yönde bir etkiye yol açması gerekmektedir.
“Konsinye malzemeler”, sarf malzemesi ithalatçısı firmalarca SSK
hastanelerinde bulundurulan, bedeli henüz ödenmemiş olan ürünleri ifade
etmektedir. Örneğin “koroner stent” gibi bazı malzemeler farklı ebat içeren setler
halinde bulundurulmakta, uzman doktorlar tarafından kullanılan ebattaki ürünün
fiyatı eski dönemde SSK tarafından yeni dönemde ise bizzat ilgili SSK hastanesince
firmalara ödenmekte, sette yer alan diğer ebattaki ürünler ise kullanılmadığı ölçüde
firmaların mülkiyetinde kalmaktadır. Bu şekilde bir durum ise sonuçta “konsinye
malzemelerin” alım fiyatlarının firmalarca kesin bir biçimde bilinmesini gerekli
kılmaktadır. Aksi yönde bir yorum, firmalar açısından ticari belirsizlikler içerebileceği
gibi, SSK tarafından gelecekte belirlenecek olan ürün fiyatlarının firmaların ithalat
rakamlarından düşük gerçekleşmesi riskini de taşımaktadır.
İnceleme konusu yazılarda imzası bulunan sarf malzemesi ithalatçısı firmalar
ve SADER’e göre; SSK’ya ve ilgili Bakanlığa gönderilen yazıların amacı firmalar
açısından çok önemli olan konulardaki belirsizliğin giderilmesidir. Buna göre
yazılarda geçen “konsinye malzemelerimizi geri çekeceğiz” ifadesi ile durumun
firmalar açısından taşıdığı risk ve sorunun çözüme kavuşturulmasındaki aciliyet
belirtilmeye çalışılmış, fiyatı belirsiz olan ürünlerinin hastaneler tarafından
kullanımına izin verilmesinin mümkün olamayacağı ifade edilmiştir.
Dosya konusu bilgi ve belgeler çerçevesinde, şikayet konusu uygulamanın
rekabet ihlali oluşturduğuna ilişkin herhangi bir tespit bulunmadığı anlaşılmıştır.
İ- SONUÇ
Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler doğrultusunda; tıbbi iyileştirici
sarf malzemeleri alımı ilgili pazarına ilişkin şikayet konusu iddiaların 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesi kapsamında bir ihlal olarak
kabul edilemeyeceğine, dolayısıyla iddialara yönelik olarak soruşturma açılmasına
gerek bulunmadığına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy