Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2007-1-155 (Ortak Girişim)
Karar Sayısı : 08-09/108-36
Karar Tarihi : 31.1.2008
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10
Üyeler : Tuncay SONGÖR, M.Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN,
Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ
B. RAPORTÖRLER: Bülent GÖKDEMİR, M. Selim ÜNAL
C.BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Itochu Corporation
Temsilcisi: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. M. Hakan ÖZGÖKÇEN
Çitlenbik Sok. No:12 Yıldız Mah. Beşiktaş-İstanbul
D. TARAFLAR : - Itochu Corporation 20
Kita-Aoyama 2-chome Minato-ku Tokyo 107-8077 JAPONYA
- NCT International BV
Minervum 7208 Breda 4817 ZJ HOLLANDA
E. DOSYA KONUSU: Itochu Corporation tarafından NCT International BV’nin NCT
Holland BV’de bulunan %40 hissesinin devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ : Kurum kayıtlarına 25.12.2007 tarih, 8357 sayı ile giren ve
eksiklikleri en son 11.1.2008 tarih, 269 sayılı yazı ile tamamlanan bildirim üzerine, 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet 30
Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili
hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 25.1.2008 tarih, 2007-1-
155/Öİ-08-BG sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 28.1.2008 tarih, REK.0.05.00.00-
120/14 sayılı Başkanlık önergesi ile 08-09 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara
bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da;
- bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak
çıkarılan Tebliğ kapsamında izne tabi bir ortak girişim olduğu,
- bununla birlikte ortak girişimin, ilgili pazarda hakim durumu güçlendiren bir nitelik arz 40
etmediği ve işleme izin verilmesinde bir sakınca bulunmadığı,
- devir sözleşmesinin rekabet yasağına ilişkin maddesinin, rekabet yasağının
kapsamınının devralınan iş ile sınırlandırılacak şekilde tadil edilmesi şartıyla ilgili
yasağın yan sınırlama olarak kabul edilebileceği
ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. Itochu Corporation (Itochu)
Dosya mevcudundan, merkezi Japonya’da bulunan Itochu’nun dünya genelinde pek çok
iş kolunda faal olan Itochu Grubu’nun ana şirketi olduğu, hisselerinin geniş dağılımla halka 50
açık bulunduğu ve herhangi bir teşebbüsün doğrudan veya dolaylı kontrolü altında
olmadığı anlaşılmaktadır. Bildirim formunda, Itochu Grubu’nun tekstil, makine, otomotiv,
havacılık, enerji, metal ve mineraller, kimya, gıda, finans ve diğer alanlarda ağırlıkla ticari
faaliyet gösterdiği ifade edilmektedir.
Itochu, Türkiye’de Anadolu Isuzu Otomotiv Sanayi ve Ticaret A.Ş’deki %12,75 oranındaki
hissedarlığı dışında İstanbul’da iki şube ve Ankara’da bir tanıtım ofisi aracılığıyla faaliyet
göstermektedir.
H.1.2. NCT Holland B.V. (NCT Holland)
Dosya mevcudundan, merkezi Hollanda’da bulunan NCT Holland’ın, polimer, poliolefin,
polistirin ve diğer plastik hammaddelerin ticareti ile iştigal ettiği anlaşılmaktadır. 60
Teşebbüsün hisselerinin tamamı, yine Hollanda’da kurulu bir holding şirketi olan NCT
International BV’ye (NCT International) aittir. NCT International’ın ise bildirim formunda
isimlerine yer verilen hissedarların ortak kontrolü altında bulunduğu ifade edilmektedir.
NCT Holland’ın Türkiye’de herhangi bir iştiraki bulunmamaktadır ve Türkiye faaliyetlerinin,
Dubai merkezli iştiraki NCT Orta Doğu FZE aracılığıyla yürütüldüğü ifade edilmektedir.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgil Ürün Pazarı
Dosyadaki bilgilere göre, Itochu ve NCT Holland’ın Türkiye’deki faaliyetleri sadece eşya
polimerleri pazarında kesişmektedir.
Bildirim formunda, eşya polimerlerinin tulumba pistonu, pervaz gibi ev eşyaları, PP örme 70
çantalar, plastik torbalar bahçe mobilyası ve borular gibi plastik eşyaların üretiminde
kullanıldığı, NCT Holland ve Itochu’nun bu pazarda üretici olmayıp sadece toptan satış
alanında faaliyet gösterdiği ifade edilmektedir.
Eşya polimerlerini nihai talep yapısını dikkate alarak daha alt pazarlara ayırmak mümkün
olmakla birlikte, tarafların Türkiye’de toptan eşya polimerleri pazarına ilişkin pazar
paylarının oldukça düşük olduğu göz önüne alınarak mevcut dosya özelinde ilgili ürün
pazarının “eşya polimerleri toptan satış pazarı” olarak tanımlanmasının yeterli olduğu
kanaatine varılmıştır.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
Dosya özelinde ilgili coğrafi pazar, “Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak tespit edilmiştir. 80
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. İşlemin Niteliği
Bildirim konusu işlem, 20.12.2007 tarihinde düzenlenen “(i) NCT Holland B.V.’nin İhraç
Edilmiş Hisse Sermayesinin %40’ının Alım Satımına ve (ii) %20-23’ünün Edinilmesi
Opsiyonuna İlişkin Anlaşma” (Sözleşme) çerçevesinde düzenlenmektedir.
Sözleşme uyarınca Itochu, NCT Holland hisselerinin %40’ını, NCT International’dan
devralacaktır. Bu işlemin ardından NCT Holland, Itochu ve NCT International’ın ortak
kontrolü altına girecektir.
H.3.2. İşlemin 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. Maddesi Bağlamında Değerlendirilmesi
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2 (c) maddesi uyarınca, “Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü 90
ve mal varlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve
taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya
etkisi olmayan ortak girişimler” teşebbüsler arası birleşme ve devralma kabul edilmektedir.
Buna göre, başvuru konusu işlemin Tebliğ’deki tanım uyarınca yoğunlaşma doğuran bir
ortak girişim olarak kabul edilebilmesi için;
1) ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması,
2) ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması ve
3) ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti
sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması.
gerekmektedir. 100
Başvuru konusu işlem yukarıda anılan koşullar bakımından değerlendirildiğinde, bildirimin
1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir ortak girişim işlemi olduğu kanaatine varılmıştır.
H.3.3. İşlemin Tebliğin 4. Maddesi Bağlamında Değerlendirilmesi
1997/1 sayılı Tebliğ’in, 4. maddesinde, “Bu Tebliğ’in 2. maddesinde belirtilen bir birleşme
veya devralma sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin,
ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının,
piyasanın % 25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmi beş
trilyon Türk Lirasını aşması halinde Rekabet Kurulu’ndan izin almaları zorunludur,” hükmü
yer almaktadır.
İşlem taraflarının ilgili pazarda 2006 yıl toplam cirosu, (……………) YTL olarak 110
bildirilmiştir. Bu rakam Tebliğ’de öngörülen ciro eşiğini aşmaktadır, bu itibarla başvuru
konusu işlemin izne tabi bir başvuru olduğu anlaşılmıştır.
H.3.4. İşlemin Kanunun 7. Maddesi Bağlamında Değerlendirilmesi
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine göre, “…Hâkim durum yaratmaya veya hâkim
durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında
herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu
doğuracak şekilde…” gerçekleştirilen birleşme veya devralma işlemleri hukuka aykırı ve
yasaktır.
Dosya kapsamından, ilgili ürün pazarında Itochu’nun pazar payının yaklaşık % (…) iken
NCT Holland’ın payının ise % (…)’in altında olduğu anlaşılmaktadır. Anılan pazar payları 120
dikkate alındığında, söz konusu devralma işleminin ilgili pazarda hakim durum yaratılması
veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesi suretiyle rekabetin önemli ölçüde azaltılması
sonucunu doğuracak nitelikte bir devralma işlemi olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
H.3.5. İşlemin Yan Sınırlamalar Bağlamında Değerlendirilmesi
(…..TİCARİ SIR…)
İşlem kapsamında rekabet yasakları Sözleşme’nin “Nihai İntifa Hakkı Sahiplerine Dair
Kısıtlamalar” başlıklı 15. maddesinde düzenlenmektedir. Nihai Intifa Hakkı Sahipleri’nin,
Sözleşme’nin 3. çizelgesinde isimlerine yer verilen ve NCT International’ın kontrolünü
elinde bulunduran gerçek kişiler olduğu anlaşılmaktadır.
Sözleşmenin anılan maddesi uyarınca söz konusu kişiler, “kısıtlanmış süre” boyunca 130
“kısıtlanmış alan”da “kısıtlanmış iş” ile iştigal etmeyecektir.
Sözleşme’ye göre kısıtlanmış süre, işlemin tamamlanması ile başlayıp ilgili kişilerin NCT
Holland’ın doğrudan ya da dolaylı bir hissedarı olmaya son verdiği tarihten 6 ay sonra
biten süreyi; kısıtlanmış alan, içine Türkiye’yi de alan bir coğrafyayı; kısıtlanmış iş ise
Alıcılar, NCT Holland, NCT Holland’ın iştirakleri ile rekabet halinde olan işleri ifade
etmektedir.
Rekabet hukuku uygulamalarında, ortak girişimin faaliyet alanlarına ilişkin rekabet
yasaklarının işlemle doğrudan ilgili ve gerekli olabileceği kabul edilmektedir. Diğer bir
ifadeyle rekabet yasağının yan sınırlama olarak değerlendirilebilmesi için ortak girişimin
faaliyet alanları dışındaki işleri kapsamaması gerekmektedir. 140
Sözleşme’nin ilgili maddesinde “Kısıtlanmış İş” olarak tanımlanan ve madde uyarınca ilgili
kişilerin yapması yasak olan işlerin kapsamına “Alıcılar” olarak tabir edilen Itochu ile
rekabet halindeki işler de girmektedir. Bu durumda, Nihai İntifa Hakkı Sahipleri olarak
tanımlanan kişilerin eşya polimerlerinin toptan satışı pazarı dışında Itochu’nun faaliyet
gösterdiği diğer tüm alanlarda da rekabet yasağı ile bağlı olması söz konusu olmaktadır.
Her ne kadar taraf vekilinin 11.1.2008 tarihli yazısında rekabet yasağının sadece
devredilen işin faaliyet alanı ile sınırlı olduğu ve Alıcılar’ın faaliyetlerini kapsamadığı ifade
edilse de, Sözleşme’nin lafzından bu yorumu çıkarma imkanı bulunmamaktadır.
Dolayısıyla, Sözleşme’nin 15. maddesinde getirilen yasağın kapsamı, işlemle doğrudan
ilgili olma özelliği taşımamaktadır. 150
Yine rekabet hukuku uygulamalarında, ortak girişimler söz konusu olduğunda, ortak
girişim üzerinde kontrol yetkisi olan ana teşebbüslere getirilen rekabet yasakları, genel
olarak işlemle doğrudan ilgili ve gerekli olarak değerlendirilmekteyken, ortak kontrolde
payı olmayan teşebbüslere getirilen yasaklar ise, işlemle doğrudan ilgili ve gerekli olarak
kabul edilmemektedir.
Sözleşme’nin 15. maddesinde, kendilerine rekabet yasağı getirilen ilgili kişilerin NCT
Holland’ın kontrolü üzerindeki yetkilerine ilişkin bir atıf yapılmaksızın rekabet yasağının
süresi bu kişilerin şirketteki hissedarlık durumuna bağlanmıştır. Ancak anılan kişilerin,
NCT International üzerinde halihazırda ortak kontrol yetkisine sahip oldukları ve
dolayısıyla mevcut durumda hissedarlıklarının NCT Holland üzerinde de kendilerine 160
kontrol yetkisi verdiği anlaşıldığından, ilgili taraflar bakımından rekabet yasağının
kapsamının makul olduğu düşünülmektedir.
Diğer yandan, anılan madde uyarınca rekabet yasağı, ilgili kişilerin hissedarlıklarının son
bulmasından sonraki 6 ay boyunca da geçerli olacaktır. Bir başka deyişle, rekabet
yasağının süresi ortak kontrolün tamamlanmasından sonraki 6 aylık süreyi de içine
almaktadır.
Mevcut dosya özelinde, rekabet yasağı getirilen gerçek kişilerin esas olarak yurt dışında
yerleşik kimseler olmaları, ortak girişim şeklini alacak NCT Holland’ın pazar payının
halihazırda % (…)’in ve tarafların toplam payının her hal ve karda % (…)’ün altında
kalacağı dikkate alındığında, ilgili maddede düzenlenen rekabet yasağına ilişkin sürenin 170
makul olarak kabul edilebileceği kanaatine varılmıştır.
Bütün bu açıklamalar çerçevesinde, Sözleşme’nin rekabet yasağına ilişkin söz konusu
maddesinde düzenlenen rekabet yasağının, kapsamının sadece NCT Holland ve
ortaklıklarının faaliyet alanları ile sınırlandırılması durumunda yan sınırlama olarak kabul
edilebileceği sonucuna ulaşılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
1- Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1
sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında 180
Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, bu işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde
belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun
güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz
konusu olmadığına,
2- İlgili hisse devir sözleşmesinin, 15. maddesinde düzenlenen rekabet etmeme
yükümlülüğünün kapsamının devralınan iş ile sınırlandırılacak şekilde tadil edilmesi
koşuluya, bildirim konusu işleme izin verilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
190
Full & Egal Universal Law Academy