T.C. TRABZON ASLİYE TİCARET MAHKEMESİEsas-Karar No: 2017/327 Esas - 2020/278
DAVA: Alacak - İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 28/07/2017 - 09/01/2018
KARAR TARİHİ: 17/09/2020
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 02/10/2020
Mahkememizde görülmekte olan Alacak - İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:
Davacı vekili 28/07/2017 havale tarihli asıl davada dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında yapılan sözleşme gereğince, davalının müvekkilinin inşaat yapacağı taşınmazın istinat duvarlarını yapacağını, sözleşmeye göre davalının m3 fiyatının 16,00 TL'den hafriyat, m3 fiyatı 90,00 TL'den taş duvar yapılması ve ödemeler konusunda anlaştıklarını. Davalının sözleşmeye göre hafriyatı kaldırmadığını, taş duvarın müvekkilinin uyarılarına rağmen projeye uygun yapılmadığını, bunun sonucunda duvarın bel verdiğini, bel veren duvarın sağında ve solunda bulunan duvarlarda baskı sonucu patlamalar oluştuğunu ve sonrasında yıkıldığını. Davalının sözleşmeye ve duvar tekniğine aykırı yaptığı işin duvarın yıkılmadan önceki mevcut halinin Mahkememizin 2017/... D.İş sayılı dosyasıyla tespitinin yapıldığını. Davalı tarafından yapılan duvarın, duvar tekniğine aykırı olarak yapıldığını ve teknik kurallara uyulmadığını, davalının kusurlu yaptığı duvar nedeniyle müvekkilinin Ortahisar Belediye Başkanlığı Yapı Kontrol Müdürlüğü Komisyonu tarafından verilen 23/06/2017 tarihli rapor ile de duvarın ayıplı olduğu ve yıkılması gerektiğinin bildirildiğini belirterek davalının sözleşmeye aykırı inşa ettiği ve sonrasında çoğunluğu yıkılan duvarın yıkılıp kaldırılması, yenisinin yapılması maliyetinin ve kaldırılmayan hafriyatın kaldırılma masraflarının hesaplanarak (fazlaya ilişkin talep ve ıslah hakkı saklı kalmak kaydıyla) şimdilik 15.000 TL'nin davalıdan tespit tarihi olan 30/06/2017 tarihinden itibaren yürütülecek ticari faiziyle birlikte tahsiline, davalı adına kayıtlı menkul ve gayrimenkuller üzerine üçüncü kişilere her türlü devrinin önlenmesi için ihtiyati tedbir konulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı birleşen dosya davalı vekili sunmuş olduğu 28/02/2018 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında yapılan 05/09/2016 tarihli sözleşme gereğince işin %35'i yapıldığında bedelin %30'nun yarısı nakit yarısı 75 günlük çek, işin %70'i yapıldığında bedelinin %60'nın yarısı nakit yarısı 75 günlük çek, iş bitiminde bedelinin yarısı nakit yarısı çek olarak ödenecek olduğunu, davalının tespit dosyası ile yapılan duvarın ayıplı olarak bitirildiğini, davalı karşı davacının işin %70'ni yaptığında alacağının %60'nı aldığını, işin ayıplı olarak bitirdiğinde hak etmediği alacağın tamamını aldığını, tespit tarihi olan 20/06/2017 tarihinde yapılan tespit ile davalı karşı davacının yüklendiği istinat duvarı işini ayıplı olarak bittiğinin sabit olduğunu. Davalı karşı davacının tuttuğu ve imzalayarak müvekkiline verdiği yapılan iş ve karşılığında alınan ve alınması gereken ücretleri belirtir tutanakda davalı karşı davacının talep ettiği alacak miktarının gerçek dışı olduğunu, en son kesilen fatura tarihinin 14/07/2017 olduğunu, bu faturanın davalı karşı davacıya ödendiğini, davalı karşı davacının son faturadan 4 ay 13 gün sonra gerçek dışı fatura düzenleyerek müvekkilinden haksız kazanç elde etmeye çalıştığını belirterek davanın reddi ile %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA:
Asıl davada dava dilekçesi davalıya usulüne uygun tebliğ edilmesine rağmen davaya cevap vermemiştir.
Davalı birleşen davada, birleşen dosya davacı vekili 09/01/2018 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; davalı şirket ile müvekkili şirket arasında akdedilen 05/09/2016 tarihli sözleşme ile davalı şirketin Trabzon ili, Ortahisar ilçesi, Çukurçayır mah. ...ada, ... parselde kayıtlı taşınmaz üzerinde hafriyat kazısı, istinat duvarı ve duvar arkası dolgusu hususunda anlaştıklarını. Bunun üzerine müvekkili şirketin davalı şirkete sözleşme ile kararlaştırılan işi yaptıklarını, ancak davalı şirketin müvekkili şirkete yaptığı işin karşılığını ödemediğini. Ancak müvekkili şirkete yapılan işler karşılığı toplam 875.000,00 TL’lik bir ödemede bulunduklarını. Müvekkili şirketin davalı şirkete daha önce 900.000,00 TL’lik fatura keserek teslim ettiğini, davalı şirketin de bu faturaları alarak ticari defterlerine kayıt ettiklerini. Taraflar arasında yapılan işin maliyeti ile ilgili ihtilaf çıkması üzerine müvekkili şirketin uzman teknik bir ekipten yaptığı işin ayrıntılı olarak maliyet hesaplaması yaptırdığını. Teknik ekip tarafından yapılan detaylı ölçüm ve çalışmalar neticesinde müvekkili şirketin davalı şirkete yaptığı işin toplam bedelinin Çevre ve Şehircilik Birim Fiyatları ile 2.507.997,54 TL, taraflara arasındaki sözleşmeye göre ise KDV dahil 1.973.671,07 TL olarak bilirkişi raporu tanzim edildiğini, bu bilirkişi raporu hazırlandıktan sonra müvekkili şirketin hak ve alacağı net olarak tespit edilmesi üzerine müvekkili şirkete 1.054.235,13 TL'lik fatura tanzim edilerek davalı şirkete iadeli taahhütlü olarak tebliğ edildiğini. Ancak davalı şirketin müvekkili şirketin hak ve alacaklarını ödemediği gibi bilakis açıkça hukuka aykırı olarak faturayı müvekkili şirkete iade ettiğini. Aynı şekilde davalı tarafta dava konusu sözleşmeye ve yapılan işe ilişkin olarak müvekkili şirket aleyhinde mahkememizin 2017/... Esasında kayıtlı davası mevcut olup bu iki dava arasında hukuki ve fiili irtibat bulunduğundan davaların birleştirilmesini talep ettiklerini. Davalı şirket aleyhine Trabzon İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı icra takibi başlatıldığını, davalı tarafından haksız ve kötü niyetli olarak icra takibine itiraz edilmesi nedeni ile takibin durduğunu, bu nedenlerle, tarafları ve konusu aynı bulunan mahkememizin 2017/... Esas sayılı davası ile iş bu davanın birleştirilmesine, davalı borçlunun Trabzon İcra Müdürülüğü’nün ... Esas sayılı takibine yaptığı haksız itirazın iptaline ve takibin devamına. Haksız ve kötü niyetli itiraz nedeni ile davalının %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, mahkeme masrafları ile vekalet ücretinin de davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
DELİLLER VE DEĞERLENDİRİLMESİ:
Mahkememizin 10/01/2018 tarih 2018/... esas ve 2018/... karar sayılı dosyası ile iş bu dosyamızın birleştirilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.
Birleşen dosya incelendiğinde; davacı tarafından Trabzon İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına davalı tarafından yapılan vaki itirazın iptalini ve % 20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesinin talep edildiği anlaşılmıştır.
Mahkememizin iş bu dosyası ile yine mahkememizin 2018/... Esas sayılı dosyasının birleştirilmesine müteakip 24/01/2018 tarihli celse ara kararı ile dava miktarı dikkate alınarak dosyanın heyete tevdiine karar verilmiştir.
Trabzon Ticaret Sicil Müdürlüğünden davacı ile davalı şirketin sicil kayıtları celp edilerek dosya içerisine alınmıştır.
Ortahisar Tapu Müdürlüğünden davaya konu taşınmaza ait tapu kaydı celp edilerek dosya içerisine alınmıştır.
Ortahisar Belediye Başkanlığı'ndan Yapı Kontrol Müdürlüğünün 23/06/2017 tarihli komisyon rapor ile Çukurçayır Mahallesi ...Ada 12 parsele ait istinat duvarının inşaat onaylı projesi celp edilerek dosya arasına alınmıştır.
Mahkememizin 2017/... D.İş sayılı tespit dosyası, iş bu dosya arasına alınarak incelenmiştir.
Trabzon İdare Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasının örneği uyap marifetiyle celp edilerek dosya içerisine alınmıştır.
Davacı birleşen dosya davalı vekili 09/05/2018 havale tarihli dilekçesi ile Göktürk Yapı Denetim Ltd.Şti.'nin davaya dahil edilmesini talep ettiği, mahkememizin 12/07/2018 tarihli duruşmasında dilekçenin ihbar dilekçesi hükmünde olduğundan bahisle beyanda bulunmak üzere süre verildiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce mahallinde 28/09/2018 tarihinde keşfen inceleme yapılarak rapor alınmıştır. Bilirkişi heyeti İnşaat Mühendisi ..., İnşaat Mühendisi ... ve Fen Bilirkişisi ... tarafından düzenlenen 07/11/2018 havale tarihli bilirkişi raporlarında özet olarak; "...işin onaylı projesine göre 1.280.198,16 TL, işin onaysız projeye göre 1.187.108,16 TL olacağı..." sonuç ve kanaatini içerir raporunu sunmuşlardır.
Davalı birleşen davada davacı vekili 16/11/2018 havale tarihli dilekçesi ile bilirkişi raporuna karşı beyanlarını sunmuştur.
Davacı birleşen dosya davalı vekili ise 03/12/2018 havale tarihli dilekçesi ile bilirkişi raporuna karşı beyanlarını sunmuştur.
Davalı karşı davacı tanıkları ..., ... ve ... 20/12/2018 tarihli celsede yeminli olarak dinlenilmişlerdir.
Tanık ... yeminli beyanında; ''Ben mimar olarak görev yapmaktayım, bu sebeple davacı şirket ortaklarından ...marifetiyle davacı şirketle tanıştım ve söz konusu arazi üzerinde ruhsat almak üzere yardımcı oldum, davalı tarafla ise hafriyat ve duvar işinin verilmesi sonucunda tanışmış oldum, mimar olmamın sebebiyle büromuz bir ofis gibi kullanılır, inşaatı yapan firma ile duvarı yapacak firma arasında zaman zaman problemler oluştu, bende dönem içinde zaman zaman gerek yüzyüze gerek telefonla sanki bir arabulucu misyonu da varmış gibi taraflar arasında uzlaşma sağlamaya çalıştım, yapılan duvarın bir kısmı önce yıkıldı, sonra inşaat mühendisi, yapı denetimden görevliler, ben, davacı şirketin ortaklarından ... Bey ve davalı şirketin ortaklarından ... Bey benim ofisimde bir araya geldik, görüştük, ancak ... Bey yazılı hale getirmek istemesine rağmen yazılı hale getirilmeyen bir şekilde anlaşıldı, yaklaşık 650.000,00 TL ek maliyet ve sonradan çıkacak maliyetlerin duvar bittikten sonra davacı tarafça karşılanması noktasında sözlü olarak uzlaşıldı, daha sonra duvar tamamlandı, ancak davacı ... Bey belirlenen ücreti yatıracağını söylemesine rağmen davalı ... Bey’e herhangi bir ödeme yapmadı, o da defalarca gecikme sebebiyle beni de aracı kılarak söyletti, hatta en son İstanbul’a bizzat ... Bey’in yanına ... Bey ile beraber gittik, bize “ben bu parayı ödemeyecektim, duvar yapılsın diye bu şekilde bir anlaşma yaptım” diyerek herhangi bir ödemede bulunmayacağını söyledi, hatta daha sonrasında ... Bey ve harici ortağı ... Bey diye bildiğim şahıs inşaat projesine başka bir firmayla devam etmek istediler ve başka bir firmaya inşaatı verdiler, bu verdikleri firmaya da sanki bu yukarıda bahsettiğim masraflar da yapılmış gibi verilmiş gibi bir hesap çıkarttılar, bu şekilde bir başka firmaya devrettiler, dedi. Davacı-karşı davalı vekillerinin talebi üzerine soruldu: Bir duvar projesi yapıldıktan sonra değiştirilecekse bu durumun Belediyeden revize edilerek onaylanması gerekir, ancak yerinde uygulamalarda her zaman önem arz eder, ayrıca benim ofisimdeki görüşmede bir kısım masrafların davalı ... Bey üzerinde kalması üzerinde noktasında da anlaşılmıştı, duvarın yıkılması sebebiyle yaklaşık 300.000,00 TL ek maliyet çıkartılmıştı, bu miktarın 200.000,00 TL’si ... Bey tarafında yani davalı tarafta kaldı, 100.000,00 TL’si davacı tarafta kaldı, sonuçta bu yukarıda zikrettiğim 650.000,00 TL kadarlık ek maliyete bu 100.000,00 TL’de dahil olarak 650.000,00 TL ve üzeri olarak anlaşıldı, duvar ve hafriyat noktasında anlaşma sağlanmıştı, hafriyat kaldırıldı, hafriyat kaldırılmasa inşaat yapılması mümkün değildi, kaldırıldığını bende gördüm.'' şeklinde beyanda bulunmuştur.
Tanık ... yeminli beyanında; ''Ben dava konusu yerdeki binanın ve duvarın statik projelerini yapan inşaat mühendisiyim, basitçe açıklamak gerekirse ilk imalat projesini kağıt üzerinde verilere göre yapar ve belediyeden bir onay alırız, daha sonra zeminde fiziki durumlara göre uygulama projesi yani revizyon yaparız, bu bazen yapılan bir durumdur, çünkü proje bazen de yeterli gelebilir, bu projelere göre imalatlar yapılır, proje imar durumuna göre bir aykırılık teşkil etmiyor ise belediyeden ruhsat alınır, eğer aykırılık teşkil ediyorsa bu projeyi revize eder mevcut duruma göre belediyeden ruhsat alınır, bu ruhsat alınan proje uygulanan projeyle yükseklik ve uzunluk olarak aynıdır, ancak genişlik olarak daha küçüktür, bu işlemler müteahhidin ve tüm ilgililerin bilgisi dahilinde olur, olayımızda da tadilat projesi yapmak zorunda kaldık, tadilat projesine göre imalatlar yapıldı, yapılan imalatlar sırasında müteahhit ... Bey işin başındaydı, yapılan imalatları yapan ustayla beraber ölçerlerdi ve bende ona göre metrajlarını söylerdim, taraflar arasında ödeme ile ilgili sorunlar olmuş ancak o hususta benim bilgim yoktur, dedi. Davacı-karşı davalı vekilinin talebi üzerine soruldu: Projeler revize edilirken belediyeden onay almak gerekir mi, gerekmez mi?, Tanıktan soruldu: Normalde şuandaki mevzuata göre almak gerekir, ancak zeminde sürekli göçen bir bölgede bulunulduğu için fiilen böyle bir şansınız bulunmamaktadır, yıkım neden oldu?, Soruldu: Yıkım demek yanlıştır, 15 tane duvar vardır, 1-2 tanesinde çatlak meydana geldi, bu da her yapıda olabilir, sebebi de müteahhidin acele davrandığından olduğunu düşünmekteyim.'' şeklinde beyanda bulunmuştur.
Tanık ... yeminli beyanında; '' Ben yapı denetim firmasının yetkilisiyim, biz sözleşmemizi mal sahibiyle yaparız, mal sahibi müteahhitle sözleşme yapar, biz de müteahhidin denetimini yaparız, projeler hazırlanır bizim kontrolümüzden geçer ve belediyeden ruhsat alınır, inşaat yapı kullanma aşamasına kadar bizim kontrolümüzden geçer, dosyada binanın haricinde bir de istinat duvarı projesi ve ruhsat alımı söz konusu olmuştur, bir proje hazırlandı, tarafımızdan da onaylandı, ancak zemindeki duruma göre projede değişiklikler olabilir, uygulama safhasında proje tadil edilebilir, müteahhit ... Firmasıyla anlaşmış, hafriyatı da onlar tarafından alındı, ... firması yetkilisiyle görüştüğümüzde kesitlerin duvarı taşıyamayacağını anladık, ayrıca zemin açıldıkça toprağın gelmeye başladığını görmüştük, müteahhit olan davacı tarafla da görüşme yaptık, yol tarafında kot yaklaşık 18 metreye kadar çıktı, projede 14 metreydi, belediye ile görüşmemizde belediye yetkilileri yol kotuna çıkmamız gerektiğini söylediler ve buna göre de projeyi tadil ettik, zemini de genişleterek taş dolguları yaparak duvarı yapmaya başladık, ancak inşaat müteahhidi projenin uygulanmamasını, herhangi bir tadilat yapılmamasını istedi, ... Şirketinin yetkililerinin ise böyle bir riske giremeyeceğini beyan ettiler, projeyle yapılması gereken durum belli bir noktaya kadar aynı doğrultuda gittiği için bu aşamalara kadar tamamlandı, sonrasında ...'un yetkilisi kendi elemanlarının da çalıştığını, bu riske giremeyeceğini belirterek devam etmek istemediğini belirtti, ancak 1-2 tane ano dediğimiz kesit proje çerçevesinde yapıldı, akabinde 2-3 ay sonra bu yerler bel verme diye tabir ettiğimiz daralan yerlerde kırılmalar oldu, 1 ay kadar işlemsiz durdu ve 1 gün 1 ano tamamen yıkıldı, 1-2 anoda zarar gördü, sonra yeniden bir araya gelindi, durum yeniden konuşuldu, çünkü duvar üzerinden duvarın yan tarafından yol geçiyordu ve insanlar sürekli bu yerleri kullanıyordu, diğer tanık olarak dinlenen ... Bey’in ofisinde bir araya gelindi, ancak herhangi bir yazılı sözleşme haline getirilmedi, ...’un alacağı 700-800.000,00 TL civarındaydı, ondan biraz kesinti yapıldı, yaklaşık 650.000,00 TL gibi bir rakam üzerinde anlaşıldı, hatta kağıt üzerinde hesaplamalarını da ben yaptım, ancak dediğim gibi yazılı sözleşme haline getirilmedi, ... Beye yani ...’un sahibine yıkılan duvarların masrafını da sen karşıla şeklinde belirttik, arka kısma dolgu yapılacağından taş istifi, dolgu vs. yapılacağından masraflar olarak da yukarıda belirttiğim 650.000,00 TL’ye ek olarak alınmasını kararlaştırdık, duvar daha sonra dediğimiz kesitler doğrultusunda yapıldı, belediyeden daha sonra bu hususta bir onay alındı ve duvar tamamlandı, davalının ücretini alamadığını biliyorum, bende defalarca aracı oldum, ancak bildiğim kadarıyla ödeme olmadı, dedi. Davacı-karşı davalı vekilinin talebi üzerine soruldu: Belediye tarafından kendilerine bir ceza kesildi mi?, Soruldu: Müteahhit ile beraber yapı denetim sorumlusu olarak duvarlar yıkıldığı aşamada bir ceza kesildi, cezayı da müteahhit kendisi ödedi, belediye yazılarında projenin tadilatını ivedi olarak yapılmasını istedi, proje tadilatları geciktiği için ceza kesildi.'' şeklinde beyanda bulunmuştur.
Mahkememiz dosyası taraf vekillerinin itirazlarının karşılanması yönünde bilirkişi heyetine Harita Mühendisi bilirkişi eklenerek ek rapor aldırılmasına karar verilmiş ve dosya bilirkişi kuruluna tevdii edilerek rapor aldırılmıştır. İnşaat Mühendisi ..., İnşaat Mühendisi ... ve Harita Mühendisi ...'ni alınan 08/04/2019 havale tarihli bilirkişi raporunda özet olarak; "...ölçüm ve hesaplamalar sonucu sözleşmedeki m3 birim fiyatına göre taş duvar maliyetinin 12.058,07 m3x90,00 TL/m3=1.085.226,30 TL, sözleşmedeki m3 birim fiyata göre hafriyat maliyetinin; dava konusu işin kapsamında bulunan kazı-hafriyat-nakliye işinin kübaj hesabının yapılabilmesi için dava dosyasına işin başlangıcındaki (kazı yapılmadan önceki) arazi kotlarını belirten plankotenin sunulması gerektiğini, dosya içerisinde bulunan davalı karşı davacının kendisi tarafından yaptırılıp dosyaya sunulan kübaj hesabının 39.240,51 m3 olduğunu, bu miktar değerlendirmeye alındığında sözleşmedeki m3 birim fiyata göre toplam hafriyat bedelinin 39.240,51 m3x16,00 TL/m3=627.848,16 TL olarak hesaplandığını, yapılan itirazlar ve dosyaya sunulan onaylı projenin incelendiğini, yerinde yapılan sondaj ve kazı çalışmaları neticesinde yaklaşık olarak duvar hacminin 12.058,07 m3 olarak hesaplandığı..." yönünde rapor sunmuşlardır.
Davalı birleşen davada davacı vekili 26/04/2019 havale tarihli dilekçesi ile bilirkişi raporuna karşı beyanlarını sunmuştur.
Davacı birleşen dosya davalı vekili ise 02/05/2019 havale tarihli dilekçesi ile bilirkişi raporuna karşı beyanlarını sunmuştur.
Ortahisar Belediye Başkanlığı'ndan dava konusu edilen Çukurçayır Mahallesi ...Ada, ... Parselin, üzerinde bina ve duvar yapılmadan önceki halihazır haritasını ve varsa bina ve duvar yapıldıktan sonraki halihazır harita bilgileri celp edilerek dosya içerisine alınmıştır.
Gelen yazı cevabı sonrası dosya bilirkişi kuruluna tevdii edilerek aldırılan 04/10/2019 havale tarihli 2.ek bilirkişi raporu aldırılmıştır. Alınan raporda özet olarak sözleşmedeki m3 birim fiyata göre hafriyat maliyetinin bilirkişi raporu ekinde yapılan hesaplamalar sonucu toplam hafriyat miktarı 38.646,23 m3 olarak hesaplandığını, sözleşmedeki m3 birim fiyata göre toplam hafriyat bedelinin 38.646,23 m3x16,00 TL/m3=616.339,68 TL olarak hesaplandığı yönünde rapor sunulmuştur.
Davacı birleşen dosya davalı vekili ise 18/10/2019 havale tarihli dilekçesi ile bilirkişi raporuna karşı beyanlarını sunmuştur.
Davalı birleşen davada davacı vekili 17/10/2019 havale tarihli dilekçesi ile bilirkişi raporuna karşı beyanlarını sunmuştur.
Trabzon İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası celp edilerek dosya içerisine alınmıştır.
Trabzon İdare Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasında verilen kararın keşinleşme şerhli örneği celp edilerek dosya içerisine alınmıştır.
Ortahisar Belediye Başkanlığı'na yazılan müzekkereye verilen cevabi yazıları ile projenin DWG dosyalarının olmadığını, projelerin PDF olarak kaydedildiği, dava konusu parsele ait proje ve belgeler celp edilerek dosya içerisine alınmıştır.
Trabzon 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin... Esas sayılı dosyası tetkik ve iade edilmek üzere celp edilerek incelenmiştir. davanın Tazminat davası olduğu, davacısının ... olduğu, davalılarının ... ile ...olduğu, dosyanın derdest olduğu duruşmasının 20/02/2020 tarihi saat: 09:05 olduğu, bu dosya ile birleşen Trabzon 3. Asliye Hukuk Mahkemesine ait ... Esas sayılı dosyanında konusunun aynı olduğu, davacısının... olduğu, davalılarının ...ile ...olduğu anlaşılmıştır.
Bilirkişi heyetine SMMM bilirkişisi ... eklenerek rapor aldırılmıştır. Bilirkişi kurulundan alınan 21/04/2020 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle; "...gerek dosyaya sunulan evrakların detaylı incelenmesi, gerekse dava konusu yerde yaptırılan detaylı ölçümler sonucu asıl ve ek raporların hazırlandığını, ilgili belediye tarafından dosyaya sunulan verilerin doğru olmadığı yönündeki iddialar hakkında takdirin mahkemeye, sorumluluğun ise ilgili belediyeye ait olduğunu. Duvar arka dolgusunun eksik hesaplanması yönündeki itirazların ek raporlarda detaylı şekilde açıklandığını, rapor ekinde sunulan kübaj hesabında bilirkişi kurulu tarafından ve sondaj firmasınca zeminde yapılan ölçümler sonucu hazırlanan raporların doğru olduğu kök ve ek raporları değiştirecek başka bir hususun bulunmadığını. Davalı karşı davacı tarafından yapılan hafriyat ve duvar imalatı kısa bir sürede tamamlanamayacak büyüklükte bir imalat olduğu, imalatın tamamlanması süresi boyunca işin asıl yüklenicisi olan davacı karşı davalı tarafından (kendisi, şantiye şefi ya da teknik elamanları tarafından) işin projeye uygun yapılmadığının fark edilmemesinin mümkün olmadığı bilirkişi heyetince düşünüldüğünü. İlk duvar projesinin uygulanabilmesi için duvar bitiminden (üst kol) yola kadar uygun bir eğim verilmesi gerekeceğinden inşaat alanı çok fazla azalacağını. İnşaat alanının azalması yapılacak daire sayısını da olumsuz şekilde etkileyeceği için dava karşı davalının bu durumdan olumsuz etkileneceğini, ancak duvarın ilk projesine uygun yapılıp inşaat alanının azalması durumu davalı karşı davacı için bir olumsuzluk teşkil etmediğini, ayrıca taraflar arasında yapılan sözleşme gereği yapılacak ödemeler işin yüzdesi üzerinden belirlendiğinden davacı karşı davalı tarafından (kendisi, şantiye şefi ya da teknik elemanları tarafından) ödeme için yapılan imalatın % oranı belirlenirken projeye aykırılığın da tespit edilmiş olacağı düşünüldüğünü. Tüm bu değerlendirmeler neticesinde davacı karşı davalının (kendisi, şantiye şefi ya da teknik elamanları tarafından) duvarın projesine uygun yapılmadığının fark edilmemesinin mümkün olmadığı bilirkişi heyeti tarafından mütala edildiğini, bu nedenle Ortahisar Belediyesi 29/11/2017 tarihli yazısında belirtilen duvarın projeye uygun imal edilmemesi nedeni ile kesilen 9.306,00 TL ve aykırılığın verilen süre sonunda düzeltilmemesi nedeni ile kesilen 3.282,50 TL cezanın (toplam 9.306,00 TL + 3.282,50 TL=12.588,50 TL) davalı karşı davacıdan tahsil edilmemesi gerektiğinin bilirkişi heyetince düşünüldüğünü. Davacı karşı davalının süre konusundaki itirazının incelendiği, işin bitim tarihi konusunda sözleşmede herhangi bir tarih belirtilmediğinin tespit edildiğini. Yapılan detaylı incelemede davacı karşı davalının tüm itirazları detaylı şekilde incelendiğini (duvarın yapımının 1 yıldan fazla sürmesi nedeniyle inşaat süresinin uzaması sebebiyle kesilen ceza, aldığı paranın faizi ile iadesi, ayıplı imalat sebebiyle oluşan zararlar ile manevi itibar kaybı zararları) bilirkişi heyeti tarafından bu hususlarda yapılan itirazların haksız olduğunu. Davalı karşı davacının defter kayıtlarından tespit edildiği üzere tespit edilen 1.703.565,98 TL imalat miktarının oluştuğu, davacı karşı davalının defter kayıtlarındaki 875.000,00 TL ödemesinin yer aldığı noktasında 1.703.565,98 TL - 875.000,00 TL = 828.565,98 TL davalı karşı davacının takibe dayalı davacı karşı davalıdan alacak bakiyesi kaldığının tespit edildiği, davalı karşı davalının Trabzon İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasındaki takip emrine esas 828.565,98 TL davacı karşı davalıdan alacağının olduğu, takibin düzeltilerek devamı gerektiği..." sonuç ve kanaatini içerir raporlarını sunmuşlardır.
Davacı birleşen dosya davalı vekili ise 04/05/2020 havale tarihli dilekçesi ile bilirkişi raporuna karşı beyanlarını sunmuştur.
Davalı birleşen davada davacı vekili 24/06/2020 havale tarihli dilekçesi ile bilirkişi raporuna karşı beyanlarını sunmuştur.
Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; dava tarafları arasında; asıl dosya davacısı - birleşen dosya davalısı tarafından, asıl dosya davalısı - birleşen dosya davacısına birim fiyatları sözleşmede belirtilen tutarlar üzerinden istinat duvarı yaptırılması konusunda eser sözleşmesi akdedildiği, bu sözleşme uyarınca asıl dosya davalısı - birleşen dosya davacısı tarafından sözleşme konusu istinat duvarının inşa edildiği, fakat bu duvar inşasının teknik hatalar içermesi sebebi ile duvarda ''bel verme'' olarak tabir edilen ayıp halinin ortaya çıktığı ve sonrasında asıl dosya davalısı - birleşen dosya davacısı tarafça bu istinat duvarının ayıpsız olarak inşa edildiği, halen istinat duvarının (yıkıldıktan sonra tekrar yapılmış yani ikinci kez inşa edilmiş olsa da) asıl dosya davacısı - birleşen dosya davalısının inşaat yapacağı taşınmazda mevcut olduğu, sözleşme konusu istinat duvarı sebebi ile iş sahibi asıl dosya davacısı - birleşen dosya davalısı tarafça yüklenici karşı tarafa kısmi ödemeler yapıldığı anlaşılmış ve somut olay bu şekilde kabul edilmiştir. Dava konusu eser sözleşmesi uyarınca inşası gereken istinat duvarının sözleşmeye uygun inşa edilmediği iddiası ile asıl dosya davacısı - birleşen dosya davalısı tarafça asıl dosya kapsamında yargılaması yapılan maddi tazminat davası, eser sözleşmesi uyarınca kendisine ödenmesi gereken bedelin tam olarak ödenmediğinden bahisle de asıl dosya davalısı - birleşen dosya davacısı tarafından iş bu dosya ile birleşen Mahkememizin 2018/... esas sayılı dosyası kapsamında görülen itirazın iptali davası açılmıştır.
Asıl dava kapsamında yapılan yargılama sonucunda; yukarıda da belirttiğimiz gibi taraflar arasında asıl dava davacısının inşaat yapacağı taşınmaza istinat duvarı yapılması konusunda taraflar arasında eser sözleşmesi yapılmıştır. Bu sözleşme kapsamında asıl dosya davacısı tarafa teslim edilmesi gereken istinat duvarı (ilk yapılan istinat duvarının hatalı inşa edilmesi sebebi ile yıkılmasından sonra ikinci kez inşa edilmiş olsa da) inşa edilerek asıl dosya davacısına teslim edilmiştir. Bu nedenle asıl dava kapsamında asıl dosya davacısı tarafın talep edebileceği başkaca bir edim kalmamış olup asıl davanın reddi gerekmiştir.
Birleşen Mahkememizin 2018/... esas sayılı dosyası kapsamında görülen itirazın iptali davasında ise; taraflar arasında akdedilen eser sözleşmesi uyarınca birleşen dosya davacısı tarafından birleşen dosya davalısına sözleşme konusu istinat duvarı önce ayıplı olarak inşa edilmiş, bu duvarın ayıplı inşası sebebi ile yıkılmasından sonra ise ayıpsız şekilde ikinci kez inşa edilerek iş sahibi birleşen dosya davalı tarafına teslim edilmiştir. Her ne kadar birleşen dosya davacı tarafı ve duruşmada dinlenen tanıklar, istinat duvarı yıkıldıktan sonra ikinci kez inşası için ilave bedel belirlenerek taraflar arasında şifahi olarak yani sözlü şekilde ek sözleşme yapıldığını iddia etmiş iseler de bilindiği üzere HMK 200. maddesi uyarınca birleşen davada dava değeri itibariyle tanıkla ispat mümkün değildir. Ayrıca birleşen dava davacısı bir tacir (ticari şirket) olup basiretli bir tacir gibi davranmak ve eğer böyle bir ek sözleşme var ise bunu (ispat açısından) yazılı yapmak durumundadır. Bu nedenle birleşen dosya davacısının istinat duvarının yıkıldıktan sonra ikinci kez inşası için ek bedel belirlenerek tekrar yapıldığı yönündeki iddialarının sübut bulmadığı değerlendirilerek dosyada mübrez eser sözleşmesi uyarınca bedel hesabı yaptırılmış ve birleşen dosya davacısının birleşen dosya davalısından 828.565,98 TL alacaklı olduğu tespit edilerek birleşen davanın 828.565,98 TL üzerinden kabulü gerekmiştir.
Yukarıda yapılan kabul, anlatım, açıklama ve değerlendirmeler sonucunda asıl davanın reddine, birleşen davanın ise 828.565,98 TL tutarlı kısım yönünden kısmen kabul - kısmen reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Asıl dava olan Mahkememizin 2017/... esas sayılı dosyası kapsamında görülen davanın REDDİNE.
a-)Alınması gereken 54,40 TL karar ve ilam harcının peşin alınan 256,17 TL harçtan mahsubu ile bakiye 201,77 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde DAVACIYA İADESİNE.
b-)Davalı kendisini vekil ile temsil ettiğinden yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap edilen 3.400,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE.
c-)Davacının yapmış olduğu yargılama giderlerinin kendi üzerinde BIRAKILMASINA.
d-)Davacı tarafından yatırılan gider avansından bakiye kalan kısmın karar kesinleştiğinde HMK'nun Gider Avansı Tarifesinin 5. Maddesinin 1. Fıkrası gereğince davacı tarafından iban numarası bildirilmiş ise iadenin elektronik ortamda hesaba aktarılarak, iban numarası bildirilmemiş ise masrafı avanstan karşılanmak suretiyle PTT vasıtasıyla DAVACIYA İADESİNE.
2-Birleşen Mahkememizin 2018/... esas sayılı dosyası kapsamında görülen davanın KISMEN KABUL - KISMEN REDDİ ile; Trabzon İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası kapsamında borçlu tarafça yapılan itirazın 828.565,98 TL asıl alacak yönünden iptali ile takibin bu miktar üzerinden DEVAMINA, fazlaya dair davanın REDDİNE.
Asıl alacağın likit olmayıp yargılamayı gerektirmesi sebebi ile birleşen dosya davacı tarafın İcra İnkar Tazminatı talebinin; takip alacaklısının kötü niyetle dava konusu takibi başlattığı saptanamamış olmakla birleşen dosya davalı tarafın kötü niyet tazminatı talebinin AYRI AYRI REDDİNE.
a-)Alınması gereken 56.599,34 TL karar ve ilam harcının peşin alınan 12.695,23 TL harçtan mahsubu ile bakiye 43.904,11 TL'nin davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAT KAYDINA.
Davacı tarafından yatırılan başvuru harcı ve peşin harç toplamı olan 12.731,13 TL'nin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE.
b-)Davacı kendisini vekil ile temsil ettiğinden yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap edilen 58.478,30 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE.
c-)Davalı kendisini vekil ile temsil ettiğinden yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap edilen 24.246,84 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE.
d-)Davacının yapmış olduğu yargılama gideri toplamı olan 2.663,80 TL'nin davanın kabul ve ret oranları dikkate alınarak takdiren 2.104,40 TL'nin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE, bakiye kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA.
e-)Davacı tarafından yatırılan gider avansından bakiye kalan kısmın karar kesinleştiğinde HMK'nun Gider Avansı Tarifesinin 5. Maddesinin 1. Fıkrası gereğince davacı tarafından iban numarası bildirilmiş ise iadenin elektronik ortamda hesaba aktarılarak, iban numarası bildirilmemiş ise masrafı avanstan karşılanmak suretiyle PTT vasıtasıyla DAVACIYA İADESİNE.
Dair, Davacı - birleşen dosya davalı vekilleri ile davalı - birleşen dosya davacı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde İstinaf yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 17/09/2020