DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 10/08/2018
KARAR TARİHİ: 09/12/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 15/12/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:
Davacı vekili tarafından Mahkememize sunulan 10/08/2018 havale tarihli dava dilekçesinde; Müvekkili şirket ve davalı işveren ...Şti. - ... Ltd.Şti. İş Ortaklığı arasında, "Trabzon, Ortahisar ilçesi, ... Tesisi ve 2000 m3 Depo İnşaatı" projesi dahilinde olmak üzere 06/12/2016 tarihinde sözleşme imzalandığını, dava konusu sözleşme kapsamında müvekkili tarafından üstlenilen işlerin tamamının bitirildiğini, proje üretim aşamasına geçildiğini, kesin kabul aşamasına gelindiğini, 21/02/2018 tarihli geçici kabul tutanağında dava konusu işin avam (ön) projesi kapsamında sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılmış olduğu ve geçici kabulünün yapıldığının ifade edildiğini, sözleşme ile hakediş bedellerinin yapılacak temlikname kapsamında müvekkili şirkete ödeneceği hususunun hükme bağlandığını, müvekkili şirket ve asıl işveren davalılar arasında yapılan temliknamenin, asıl işveren tarafından diğer davalı idareye 15/12/2016 tarihinde sunulduğunu, ... Genel Müdürlüğü'nün 07/11/2017 tarih ve 158 sayılı kararı ile temlikname kapsamında alacağın devrinin yapılmasına karar verildiğini, müvekkili şirket tarafından sözleşme kapsamında olmak üzere 26/12/2017 tarihinde 1.791.094,74 TL bedelli, 29/12/2017 tarihli 889.393,63 TL bedelli ve 21/05/2018 tarihli 314.286,59 TL bedelli hakedişler yapıldığını, müvekkili şirket tarafından yapılan 1.791.094,71 TL bedelli ilk 1 nolu hakediş için, sözkonusu temliknameye istinaden, 27/12/2017 tarihinde davalı idare tarafından müvekkili şirkete temliken ilk ödeme yapıldığını, hakediş alacaklarının temlikname kapsamında ödeneceğinin gerek müvekkili şirket gerekse diğer davalı işveren şirketler tarafından davalı ... yönetimine bildirilmiş olmasına ve idarenin alacağın temlikname kapsamında devrine onay mahiyetindeki yönetim kurulu kararı verilmiş olmasına rağmen, müvekkili şirketin 889.393,63 TL bedelli 2 nolu hakediş bedeli idare tarafından doğrudan davalı üst işveren şirket hesabına ödendiğini, bu durumun düzeltilmesine dair talepleri sonrasında 25/4/2018 tarihinde 575.813,76 TL ve 14/05/2018 tarihinde 231.441,44 TL müvekkili şirket hesabına ödendiğini, bu durumda 2. hakedişlerinin bakiyesi 82.241,60 TL ve 3. hakediş bedeli karşılığı 314.286,59 TL olmak üzere müvekkili şirketin toplam 396.528,19 TL alacağı bulunduğunu, müvekkil şirkete ödenmesi gerekirken doğrudan davalı işveren şirketlere ödenen hakediş bedelinin tahsiline yönelik olarak 19/01/2017 tarihinde davalı idareden; Beyoğlu 15. Noterliği'nin ... tarih ve ... Beyoğlu 15. Noterliği'nin ... tarih ve ..., Beyoğlu 15. Noterliği'nin ... tarih ve ... sayılı ihtarnameleri ile de diğer davalı üst işverenden ödenmeyen hakediş bedelinin tahsilinin talep edildiğini, davalı idare tarafından verilen 05/02/2018 tarih ve ... sayılı cevabi yazıda ödemenin diğer davalıya yapıldığının kabul edilerek sonraki hakediş ödemelerinde temliknamenin dikkate alınacağının ifade edildiğini, diğer davalı işverenin ise Trabzon 4.Noterliği'nin ... tarih ve ... sayılı cevabi ihtarnamesinde sözleşme gereği borçlu olduklarını ve bu nedenle alacağı müvekkili şirkete temlik ettiklerini, idare tarafından temliknameye rağmen kendilerine ödeme yapıldığını beyan ettiklerini, taleplerine istinaden ödemeyi iade etmeleri gerekirken bu şekilde ödeme yapılmasından dolayı kendilerinin sorumluluğunun olmadığını ifade ettiklerini, davalı tarafın müvekkilinin talebine rağmen hakediş bedellerini ödemeyi kabul etmediğini, müvekkili şirket tarafından sözleşme kapsamında yapılan hakedişe dair ödenmeyen alacağa ait fatura bedellerini de ödemediğini, bunun üzerine 06/07/2018 tarihinde Trabzon İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile ödenmeyen 396.528,19 TL tutarındaki alacak için icra başvurusunda bulunduklarını, davalı işveren şirketin borca itiraz ettiğini, bu nedenle dava açmak zorunda kaldıklarını, 396.528,19 TL tutarındaki kısmı icra takibine konu edilen alacakları ile ilgili Trabzon İcra Müdürlüğü'nün ... Esas Sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, davalı taraf aleyhine %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, davalı borçlu adına kayıtlı kayıtlı taşınmazların tapu kaydına ve trafikte kayıtlı araçların plaka kayıtlarına Mahkememizce hükmedilecek teminat karşılığı olmak üzere ihtiyati tedbir ya da Mahkememizce uygun görülmesi halinde ihtiyati haciz şerhi konmasına karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
Davacı vekili dava dilekçesini cevaba cevap dilekçesindeki taleplerini duruşmalarda yinelemiştir.
SAVUNMA:
Tensip zaptı ve dava dilekçesi davalılara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir.
Davalı ... Ltd. Şti. vekili tarafından Mahkememize sunulan 10/09/2018 havale tarihli cevap dilekçesinde; Davacının, müvekkilininde ortağı bulunduğu ... Ltd, Şti- ... Ltd. Şti İş Ortaklığına dava açtığını, davalı adi ortaklığın tüzel kişiliğinin bulunmamasından dolayı adi ortaklık aleyhine dava açılmasının hukuken mümkün olmadığını, davacı ile müvekkilinin ortağı bulunduğu adi ortaklık arasında yapılan alt taşeronluk sözleşmesi maddeleri uyarınca 2.700.000,00 TL anahtar teslim ve götürü bedel üzerinden anlaştıklarını, anlaşma uyarınca da ödemelerin alacakların temlik edilmesi suretiyle yapılacağı hususu üzerinde tarafların mutabık kaldığını, müvekkilinin yapılan iş karşılığında 27/12/2017 tarihinde ... yevmiye numaralı temlikle 1.791.094,74 TL, 08/01/2018 tarihinde ... yevmiye numaralı 889.393,63 TL'lik temliğinde 82.241,60 TL haricinde kalan kısmı da idarece ödendiğini, bakiyenin ise adi ortaklığın içerde olan alacağından temlik uyarınca ... tarafından davacıya ödeneceğini, anlaşma yapılmışken ve müvekkilininde gerekli temliği vermiş olmasına rağmen müvekkilden 82.241,60 TL'yi talep etmenin hukuki dayanağının olmadığını, davacının dava dilekçesinde beyan ettiği 15/12/2016 tarihinde idareye sunmuş olduğu temliknamenin kurum tarafından 07/11/2017 tarihinde onaylandığını, Kurum muhasebe biriminin temliknamenin noter huzurunda düzenlenmediğinden ve taraflar arasında düzenlenen Taşeronluk sözleşmesine aykırı düzenlediğinden temliknameyi işleme almadığını, iptalin kurumca yapıldığını, ...'nin 07/11/2017 tarihli ve 158 sayılı Yönetim Kurulu kararını temliknamenin hukuki şartları taşımadağından iptal ettiğini, ... tarafından kabul görmeyen belgeye istinaden hak talep edilmesinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davacının talep ettiği 82.241,60 TL'nin Trabzon 4. Noterliğinin 08/01/2018 tarihli ... yevmiye numaralı temliknamesi ile zaten davacıya ödeneceğini, müvekkilinin üzerine düşeni yaptığını, bedelin temliknameye rağmen müvekkilinden talep edilmesinin yasal dayanağı bulunmadığını, Taşeronluk sözleşmesi kapsamında idareden doğan ödememe, geç ödeme gibi durumlardan müteahhidin sorumlu olmadığını, işin bitirilmesi gereken tarihin 26/08/2017 tarihi olduğunu, davacının işin tesliminde 106 gün geciktiğini, davacınin hakedişin düzenlenmesi için müvekkiline başvurduğunu, gecikme cezası ve sözleşme dışında yaptığını iddia ettiği imalatlardan dolayı davacı ile anlaşma sağlanamadığını, davacının, müvekkili tarafından devamlı ihtarnamelerle işin süresinde teslim edilmesi, gecikmeye mahal verilmemesi nedeniyle uyarılmasına rağmen işi 106 gün gecikmeli teslim ettiğini, gecikme nedeniyle müvekkilline 417.246,50 TL gecikme cezasının ... tarafından uygulandığını, davacı ile yapılan Taşeronluk sözleşmesi uyarınca günlük 2.000,00 TL gecikme cezasını kabul ettiğini, gecikme cezasının 212.000,00 TL davacı tarafça karşılanması ve yapmış olduğu hak edişten düşülmesi gerektiğini, davacı ile anahtar teslim götürü bedel olarak sözleşmenin düzenlendiğini, proje dışı yapılan imalatlar götürü bedel kapsamında anlaşıldığından müvekkilinden talep edilemeyeceğini, davacının davasının reddine, davacı aleyhine %20'den az olmamak üzere Kötüniyet Tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesindeki taleplerini duruşmalarda yinelemiştir.
Davalı ... Genel Müdürlüğü vekili tarafından Mahkememize sunulan 01/10/2018 havale tarihli cevap dilekçesinde; Trabzon İli Ortahisar İlçesi ... ve 2000 m3 Depo İnşaatı İşinin Genel Müdürlükleri tarafından 27/04/2016 tarihinde ihale edildiğini, 30/05/2016 tarihinde iş yeri teslimi yapıldığını, işin devamı sırasında meydana gelen mücbir sebeplerden dolayı Yönetim Kurulu Kararları ile alınan süre uzatımları ve keşif artışı ile birlikte işin 11/12/2017 tarihinde geçici kabule hazır hale getirildiğini, geçici kabulünün yapıldığını, davalı yüklenici ... Şti.-...Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının işin kapsamındaki mekanik imalatlar için davacı ile idarenin onayı alınarak alt yüklenici sözleşmesi yapıldığını, alt yüklenici ile yüklenici arasında düzenlenen sözleşme gereğince alt yükleniciye yapılacak ödemelerin temlikname ile yapılacağını, alt yüklenici ile yüklenici arasında 2. 700.000,00 TL KDV bedelli temlikname düzenlendiğini, idareye sunulduğunu, yüklenicinin, her türlü hakediş ve alacakların idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına temlik edemeyeceğini, müvekiline sunulan temliknamenin yasa gereği noter onaylı olması gerekirken noter onaylı olmadığından ... Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulunun 27/12/2017 tarih ve 191 sayılı Yönetim Kurulu Kararı gereğince işleme alınmadığını, yapılan hakkediş ödemelerinde bu temliknamenin kullanılmadığını, müvekikili tarafından 28/12/2017 tarih ve 8696 sayılı yazı ile 4.798.037,05 TL tutarlı 2 nolu hakediş hazırlanarak Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığına gönderildiğini, yüklenicinin ise 27/12/2017 tarihli ve 1.791.094,74 TL tutarında noter onaylı yeni bir temliknameyi müvekkilini sunduğunu, 29/12/2017 tarih ve 8735 sayılı yazı ile 730.352,69 TL tutarlı 3 nolu hakediş hazırlanarak Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığına gönderildiğini, .../2018 tarih ve ... sayılı yazı ile de yüklenici .../2018 tarihli 889.393,63 TL tutarında tekliknamenin müvekkiline sunduğunu, 24/04/2018 tarih ve ... sayılı yazı ile 531.567,15 TL tutarlı 4 nolu hakediş hazırlanarak Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığına gönderildiğini, davacı ile diğer davalı şirket arasında akdedilen temliknamelerden 27/12/2017 tarihli ve 1.791.094,74 TL ve 08/01/2018 tarihli 889.393,63 TL tutarındaki temliknamelerin usulüne uygun düzenlendiğini, ihale karşılığı doğan hak edişlerin ödemelerinde işbu temliknamelerin dikkate alındığını, müvekkili tarafından ödeme tarihinde müvekiline sunulan noter onaylı temliknamelere göre işlem yapıldığını, davacının kendi kusurlu işlemi ile hakedişten asıl yükleniciye ödeme yapıldığını, daha sonraki hak edişlerin ödenmesinde ise noter onaylı temliknamelerin dikkate alındığını, ödemelerin alt yükleniciye yapıldığını, müvekkilinin bu ödemelerden kaynaklı davacıya veya diğer davalıya herhangi bir borcu bulunmadığını, davanın reddine, icra takibi nedeni ile lehlerine takip miktarının %20'sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı taraf cevap dilekçesindeki taleplerini duruşmalarda yinelemiştir.
Diğer davalılar ... Ltd. Şti. ile ... Ltd. Şti. - ... Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığına dava dilekçesinin usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen duruşmalara katılmadığı ve davaya cevapta vermediği anlaşılmıştır.
DELİLLER VE DEĞERLENDİRİLMESİ:
İlk tensip zaptı 13 nolu maddesinde davacı vekilinin, ihtiyati haciz talebinin reddine karar verildiği ve ihtiyati tedbir talebinin HMK'nun 389. maddesi gereğince reddine, bu hususlarda ara karar oluşturulmasına karar verilmiş ve Mahkememizce 15/08/2018 tarihli ara karar oluşturulduğu anlaşılmıştır.
İlk tensip zaptı ara kararları gereğince; Trabzon İcra Müdürlüğüne, ... Genel Müdürlüğüne, İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğüne ve Trabzon Ticaret Sicil Müdürlüğüne yazılan müzekkere cevaplarının celp edildiği anlaşılmıştır.
Davalı ... Şti. vekili 08/04/2019 tarihinde, davalı ... vekili 10/04/2019 tarihinde ve davacı vekili 11/04/2019 tarihinde tanık ve delil dilekçelerini ayrı ayrı dosyaya sundukları anlaşılmıştır.
Davacı tanıklarının dinlenmesi için İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesine yazılan talimatın 16/07/2019 tarihli celsesinde davacı tanığı ...: "... öncelikle her ne kadar talimat evrakında davalı tanığı olarak yazılmış olsam da ben davacı tanığıyım, proje satış koordinatörü olarak yaklaşık 12 yıldır çalışmaktayım, davaya konu içme suyu arıtma tesisi ve depo inşaatı projesindeki içme suyu arıtma tesisi davacı şirket tarafından yapılmıştır, işlerin süresinde yapıldığını düşünüyorum çünkü, davacı şirketin kusurundan kaynaklanan bir gecikme olmamıştır, öncelikle davalı ... gerek hava koşulları gerek zeminin müsait olmaması nedeni ile yeri bize yaklaşık 60 gün geç teslim etmiştir, ayrıca yine ... ...' nin şartnamesine uymayan çatı malzemeleri kullanması nedeni ile tarafımıza inşaata uygun malzeme getirmediğinden bu nedenle de yaklaşık 75 gün civarında gecikme meydana gelmiştir, yine depo inşaatı yapımı sırasında kalıpların devrilmesi gibi meydana gelen bazı kazalar nedeni ile işe ara vermek zorunda kalmıştır, bundan dolayı yaklaşık 65 gün civarında gecikme meydana gelmiştir ayrıca yaptırılmış olan inşaatta tesis ile depo arasındaki boru hattının kazılması davalı ... aittir ve davalı da bu yeri kazmadığı için 80 gün civarında bir gecikme olmuştur, bu gecikmelerden dolayı iş süresinde bitmemiştir ama bu gecikme davacı şirketten kaynaklanmamıştır, iş tamamen bitirilmiştir, davacı şirket ile davalı şirket arasındaki alacak verecek meselesi davalı şirketin idareden alacağını davacı şirkete temlik etmesi şeklinde kararlaştırılmışken bu konuda idareye de başvurulmuşken idare bu talebe önce olumlu bakmış ancak son aşamada temlikin noterden yapılması gerektiğini belirterek talebi reddetmiştir, bu sebeple davacı şirket alacağını alamamıştır, bildiğim kadarı ile işlerden kaynaklı gecikme nedeni ile ... tarafından ... ye cezai şart niteliğinde ödeme yapılmıştır, daha doğrusu ... cezai şart olarak ... nın hakedişinden kesinti yapmıştır, ancak ... tarafından davacıya bu kesintilerin sebep olduğuna ilişkin herhangi bir bildirim yapılmamıştır, sözleşmede davacıya ait olmadığı halde elektrik jeneratörünün bağlantı işlerinde ... nin talebi ile davacı şirket tarafından yapılmış, bunun bedeli de 32.458,90 TL olarak hakedişe yazılmış davacı bununla ilgili ödeme yapılacağı taahhüt edilmiştir, ancak davacıya bununla ilgili herhangi bir ödeme yapılmamış, bilakis bunun bedeli de davalı ... ya ödenmiştir, bildiklerim bunlardan ibarettir..." diyerek beyanda bulunmuştur.
İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin aynı sayılı talimatının 03/09/2019 tarihli celsesinde ...; "... ben makina mühendisiyim Davacı ...' da proje müdürü olarak çalışmaktayım, davalı ... içma suyu arıtma tesisi ve depo inşaatı projesini alan firmadır, davacı taşeron firmadır, taraflar arasındaki anlaşmaya göre davacı firma inşaatın proses ve mekanik işlerini yapacaktı, sözleşme çerçevesinde davacı üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmiş ve inşaatları yapmıştır, ancak davalılar tarafından tam olarak ücreti ödenmedi, bildiğin kadarı ile davalılar işlerde gecikme olduğunu iddia etmektedir, ancak en başta iş yapılması için yerin teslimi gerekirken bu teslimat ... tarafından yapılmamış bu sebeple işe geç başlanmıştır, bundan dolayı yaklaşık 2 aylık bir gecikme olmuştur, ... tarafından yanlış çatı malzeme alınması ve bu malzemeninde idare tarafından kabul edilmemesi nedeni ile bir gecikme oldu, bundan dolayı da 2 ay kadar bir gecikme olmuştur, yine iklim şartları ve hava muhalefeti nedeni ile ...nın yapmış olduğu kalıplar defalarca yıkıldığı için depo inşaatına başlanılamadı, bundan kaynaklı da 60 gün kadar bir gecikme olmuştur, ... tarafından yer kazılmadığı için toprak altına döşenmesi gereken depo boruları döşenemedi, bundan kaynaklı olarak 3 aya yakın bir gecikme oldu, bildiklerim bunlardan ibarettir taraflar arasındaki hizmet bedeline ilişkin bir bilgim yoktur..." diyerek beyanda bulunmuştur.Mahkememizce 26/09/2019 tarihinde yapılan celsede davalı ... ve davalı ... tanığı ...; "... Ben davalılardan ...’de Mekanik Ekipman Kontrol Mühendisi olarak çalışırım, dava konusu işin yapımında da kontrol mühendisi olarak görev yaptım, dava konusu işin 2016 yılı sonunda tamamlanarak teslim edilmesi gerekmekteydi, davacı taşeron firma olan ... A.Ş. hatırladığım kadarıyla 2017 senesinin 3. ayında dava konusu işte kullanılacak olan mekanik arıtma ekipmanlarının hazır olduğunu dilekçe ile bildirdi, bunun üzerine bizde İstanbul’a giderek bu ekipmanların tedarik edileceği firmada kontrollerde bulunduk, fakat ihtiyaç duyulan ekipmanların tamamının hazır olmadıklarını sadece bir kısmının hazır olduğunu gördük, bunun üzerine Trabzon’a dönerek mevcut durumu rapora döktük, dava konusu işte kullanılacak olan mekanik ekipmanlar 27/05/2017 tarihinde tam olarak hazır bir şekilde işin yapılacağı yere getirildi, bu durum video kayıtları ile kayıt altına alındı, ayrıca söz konusu ekipmanlar oldukça büyük olduğu için bu ekipmanların konulacağı binanın çatısının bu ekipmanlar kapıdan sığmayacağı için binaya kurulana kadar yaptırmadık eğer çatı yapılmış olsaydı söz konusu ekipmanların binaya girmesi mümkün olmayacaktı dolayısıyla bu yönden de bir gecikme davacı tarafça gerçekleşmiştir, ekipmanlar işin yapılacağı alana getirildikten sonra montajının yapılması 2,5 – 3 ay sürdü, öğrendiğim kadarıyla davacı firmanın montaj yapacak işçilerin ücretini ödememesi sebebiyle işçiler bir dönem iş bırakmışlar buda gecikmenin artmasına sebep oldu, 2017 yılının 11. ayı sonunda davacı firma tarafından dava konusu arıtma tesisi tamamlanarak teslim edildi, fakat bu tesisin hizmete girmesi için davacı firmanın bir takım otomasyon işlemlerini de yapması gerekmekteydi, zira ihale şartnamesi bu yöndeydi, davacı firma tarafından otomasyonlar da yapılarak tesisin tam anlamıyla tarafımıza teslimi 21/02/2018 tarihinde gerçekleşmiştir, bu tarihte söz konusu tesisin geçici kabulü yapılarak kullanıma alınmış 6 aylık bir deneme kullanımı süresince sorun yaşamaması üzerine 21/08/2018 tarihinde kesin kabulü yapılmıştır, özetleyecek olursak dava konusu arıtma tesisi yaklaşık 1 yıl geç teslim edilmiştir, bu gecikmenin bir kısım sebepleri ekipmanların geç tedarik edilmesi işçi ücretlerinin ödenmemesi sebebiyle bir süre işşçilerin iş bırakması gibi nedenlerden dolayı davacı taşeron firmadan kaynaklanmaktadır, fakat gecikmenin tek sebebi davacı taşeron firmadır diyemem gecikmenin bir takım sebepleri de davalılar ... ve ...’ten kaynaklanmış olabilir, şuan davalı asıl yüklenici firmaların işin gecikmesine sebbep olan somut bir ihmali aklıma gelmemektedir... davalılardan ... tarafından yapılması gereken depo kalıpları iklim şartları sebebiyle defalarca yıkıldı, bu durum bir süre işin gecikmesine sebep oldu fakat ne kadar gecikmeye sebep olduğunu bilemeyeceğim, davacı taşeron firmanın dava konusu tesisi kuracağı alan davacı firmaya bildiğim kadarıyla 6 ay geç teslim edilmiştir, ayrıca davalı ... tarafından yanlış çatı malzemelerini sipariş edilmesi sebebiyle işin geciktiğine dair benim herhangi bir bilgim yoktur..." diyerek beyanda bulunmuştur.
Mahkememizce 26/09/2019 tarihinde yapılan celsede davalı ... tanığı ...; "... Öncelikle dava konusu su arıtma tesisinin bir takım işlerinin yapılma tarihlerini cep telefonuma not aldım, Müsaade ederseniz notlarıma bakmak istiyorum..." diyerek beyanda bulunmuştur.
Mahkememizce 26/09/2021 tarihli celsesinde; HMK’nun 261/2 maddesi uyarınca tanığın tarihleri hatırlamakta zorlanacağı anlaşılmakla notlarına bakmasına izin verilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce 26/09/2019 tarihinde yapılan celsede tanık ...; "... Ben yaklaşık 9 yıldır ... şantiye sorumlusu olarak görev yaparım dava konusu su arıtma tesisinin yapımında da şantiye sorumlusu olarak görev yaptım, dava konusu su arıtma tesisinde kullanılacak olan metal tanklar 1,5-2 ay evvel şantiyeye getirilmesi gerekirken 27/05/2017 tarihinde şantiye de hazır edildi, bu tankların geç hazır edilmesi sebbeiyle davalı ...tarafından yapılması gereken hizmet binası gecikmeli şekilde tamamlanmıştır, zira tanklar büyük olduğu için eğer hizmet binası tamamlansaydı bu tankların bina içerisine alınması mümkün olmayacaktı, bu sebeple binanın yan duvarları tankalr bina içerisine alındıktan sonra tamamlanmıştır, ayrıca hidrofor kurulması, beton boru döşenmesi gibi bir takım davacı firma tarafından yapılması gereken işler geç yapılmak bir yana hiç yapılmadığı için davalı ... tarafından yapılmıştır bu durumda dava konusu tesisin geç teslim edilmesine sebebiyet vermiştir, bunların yanısıra davacı ... dava konusu tesiste çalışan işçilerin ücretlerini bir süre ödemediğinden dolayı bu işçiler iş bırakmış olup bu nedenden dolayı da işin gecikmesine sebebiyet vermiştir, bunların dışında davacı firma arıtma tesisi ile su deposu arasında yapması gereken çelik boru bağlantısını hatalı imal ettiği için davalı ... tarafından yapılan kontrolde bunun kaldırılarak yeniden doğru bir şekilde döşenmesi söylendi, bu işlemlerde dava konusu su arıtma tesisinin geç tamamlanmasına sebebiyet verdi... Beton kazım işinin davalı ... tarafından yapılması gerekirdi ve süresinde yapıldı..." diyerek beyanda bulunmuştur.
Davalı ... vekili ... Kontrolörleri tarafından tutulan tutanak ve CD'yi 03/10/2019 tarihli dilekçe ekinde sunmuştur.
Davacı vekili 01/10/2019 tarihli dilekçesi ile müvekkil şirket ticari defter ve kayıtlarının yerinde incelenmesi için beyan dilekçesi sunulmuştur.
Davalı vekili 03/10/2019 tarihli dilekçesi ile müvekkil şirket ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi için beyan dilekçesi sunduğu anlaşılmıştır.
Dosyanın davacı şirket defterlerinin incelenmesi için İstanbul Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesince resen görevlendirilen SMMM bilirkişi ...'ın 01/03/2020 tarihli raporunda; "... davacının davasının kabulü halinde 396,528,19TL alacaklı olabileceği..." görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Dosya SMMM bilirkişi ..., İnşaat Mühendisi ... ve Nitelikli Hesaplamalar bilirkişisi Av. ...'ya tevdi edildiği, bilirkişi heyetinin tanzim etmiş olduğu 02/06/2020 havale tarihli bilirkişi heyeti kök raporunda; ".... davacı Alt Yüklenici ile davalı yüklenicinin yaptıkları işlerin birbirleri ile bağlantılı olduğu, birinde yaşanan gecikmeden diğerinin de etkilenmiş olduğu, işin alt yüklenici ve yüklenici tarafından 11.12.2017 tarihinde bitirildiği tespit edilmiştir. Heyetimizce yüklenicinin aldığı süre uzatımında taşeronu işini de kapsayan ilave sürelerin (137 gün) alt yükleniciye de verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Ancak dosya içerisinde ait yükleniciye ek süre verildiğine dair bir yazı olmadığından hesaplama iki şekilde yapılacaktır. Davalı yüklenicinin aldığı süre uzatımında taşeronun işini de kapsayan ilave 137 gün sürenin alt yükleniciye de verilmesi durumunda; Davacı alt yüklenicinin sözleşmeye göre işi bitirmesi gereken 20.05.2017 tarihine 137 gün süre uzatımı eklendiğinde süre uzatımı dahil işin bitirilmesi gereken tarih 04.10.2017 olur. Süre uzatımı dahil İşin bitirilmesi gereken tarih 04.10.2017 ile işin bitirildiği 11.12.2017 tarihleri arasında 68 gün vardır. Davacı alt yüklenici ile davalı yüklenici arasındaki sözleşmenin gecikme cezası başlıklı 15. Maddesinde "...iş zamanında bitirilmediği/mal teslim edilmediği takdirde geçen her takvim günü için taşerona yapılacak ödemelerden günlük 2.000,00TL tutarında gecikme cezası kesilecektir. Kesilecek toplam ceza hiçbir şekilde şözleşme bedelinin %4'ünü aşamaz” denilmektedir. 68 gün X 2.000,00TL. = 136.000,00 TL olarak hesaplanır. Ancak sözleşme bedeli 2.700.000,00 TL olup bunun %4'ü; 2.700.000,00 TL x %4 = 108.000,00 TL'dir. Davalı yüklenicinin aldığı süre uzatımında taşeronun işini de kapsayan ilave 137 gün sürenin alt yükleniciye verilmemesi durumunda; Davacı alt yüklenicinin sözleşmeye göre işi bitirmesi gereken tarih 20.05.2017 ile işin bitirildiği 11.12.2017 tarihleri arasında 205 gün vardır. Sözleşme gereği kesilecek toplam ceza hiçbir şekilde sözleşme bedelinin %4'ünü aşamayacağından davaçı alt yükleniciye ek süre verilmemesi durumunda da hesaplanan ceza miktarı 2.700.000,00 TL x %4= 108.000,00 TL olur. Davalı ... Ltd.Şti. - ... Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı'nın aldığı süre uzatımında davacı .... A.Ş'nin işini de kapsayan ilave 137 gün sürenin alt yükleniciye verilmesi ya da verilmemesi durumu ayrı ayrı değerlendirilmiş olup her iki durumda da davacı .... A.Ş'nin ... tarafından kesilen 417.246,50 TL gecikme cezasının 108.000,00 TL'sinden sorumlu olduğu tespit edilmiştir..." görüş ve kanaatine varıldığı tespit edilmiştir.
Davalı ... vekili 16/10/2020 havale tarihli ticari defterlerin bulunduğu yerin bildirilmesine dair dilekçe sunmuştur.
Dosya SMMM bilirkişi ..., İnşaat Mühendisi ... ve Nitelikli Hesaplamalar bilirkişisi Av. ...'ya tevdi edilmiş olup, bilirkişi heyetinin tanzim etmiş olduğu 07/01/2021 havale tarihli bilirkişi heyeti 1. ek raporunda; "... Davacı ... Ltd. Şti. 2.700.000,00 TL olan alacağına karşılık dosya içerisinde ve gerekli tüm evraklar üzerinde yapıları inceleme neticesinde davacı tarafından usulüne uygun sunulan temliknamelere ait 2.680.488,37 TL ödeme yapılmış olduğu davalı ... ŞTİ.- ... ŞTİ. İŞ ORTAKLIĞINDAN 19.511,63 TL alacağının kaldığı, Davacının taşeron sözleşmesi gereği kök raporumuzda hesaplanan gecikme cezasından sorumlu olduğu 108.000.00 TL düşüldükten sonra 88.488,37 TL borçlu olduğu, bu bedelinde takdiri Sayın mahkemenize ait olmak üzere davalı ... Tic. Ltd. Şti. tarafından ödenmesi gerektiği..." görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Davalı ... vekili bilirkişi ek raporuna karşı 26/01/2021 havale tarihli beyan dilekçesi sunmuştur.
Davacı vekili bilirkişi ek raporuna karşı 29/01/2021 havale tarihli itiraz ve beyan dilekçesi sunmuştur.
Davacı vekili 03/03/2021 havale tarihli; beyan dilekçesi sunmuştur.
Dosya SMMM bilirkişi ..., İnşaat Mühendisi ... ve Nitelikli Hesaplamalar bilirkişisi Av. ...'ya tevdi edilmiş olup, bilirkişi heyetinin tanzim etmiş olduğu 06/05/2021 havale tarihli bilirkişi heyeti 2. ek raporunda; "... Davacı ... Tah. San. Tic. Ltd. Şti. 2.700.000,00 TL olan alacağına karşılık dosya içerisinde ve gerekli tüm evraklar üzerinde yapılan inceleme neticesinde davacı tarafından usulüne uygun sunulan temliknamelere ait 2.680.488,37 TL ödeme yapılmış olduğu davalı ... LTD. ŞTİ. - .... LTD. ŞTİ. İŞ ORTAKLIĞINDAN 19.511,63 TL alacağının kaldığı, Davacının taşeron sözleşmesi gereği kök raporumuzda hesaplanan gecikme cezasından sorumlu olduğu 108.000,00 TL düşüldükten sonra 88.488,37 TL borçlu olduğu, bu bedelinde takdiri Sayın mahkemenize ait olmak üzere davalı ... Ltd. Şti. tarafından ödenmesi gerektiği, davalı ... Şti. - ... Şti. İş Ortaklığı'na ait dava konusu yıllara ilişkin defter ve belgeler mahkemeniz tarafından sunulması istenilmiş olup, davalı vekili tarafından mahkemeye sunuları 16.10.2020 tarihli dilekçesindeki adres bilgilerinin sunulduğu, sunulan bu adrese iki kez gidilmiş olup firmaya ulaşılamadığı, bu nedenle dava konusu defter ve belgelerin mahkemenize sunulması halinde davalı firmanın delter ve belgesinin incelenebilmesi mümkün olacaktır..." görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Davalı ... vekili 24/05/2021 havale tarihli; bilirkişi 2. ek raporuna karşı beyan dilekçesi sunmuştur.
Davacı vekili 25/05/2021 havale tarihli; bilirkişi 2. ek raporuna karşı itiraz ve beyan dilekçesi sunmuştur.
Davacı vekili 22/06/2021 havale tarihli; beyan dilekçesi sunmuştur.
Dosyaya ibraz olunan 06/05/2021 havale tarihli bilirkişi heyet raporu incelendiğinde; alacak hesaplamasının ve davacı tarafın sorumlu olabileceği maksimum (ihale bedelinin %4'ü) tutarı 2.700.000,00 TL üzerinden yapıldığı, yani dava konusu iş bedelinin 2.700.000,00 TL olarak değerlendirildiği oysa taraflar arasındaki taşeronluk sözleşmesi incelendiğinde altıncı maddesinde iş bedelinin KDV hariç 2.700.000,00 TL olduğunun imza altına alındığı, yani dava konusu iş bedelinin 2.700.000,00 TL+KDV olduğu bu hali ile yapılan hesap ve sunulan raporun hatalı olup, hüküm kurmaya elverişli olmadığı anlaşılmıştır.
Dosyanın daha evvel rapor sunan bilirkişi heyetinden farklı olan İnşaat Mühendisi bilirkişi ..., SMMM bilirkişi ... ve Nitelikli Hesaplamalar Bilirkişisi Av. ...'e tevdi edilmiş, bilirkişi heyetinin tanzim etmiş olduğu 05/11/2021 havale tarihli kök raporunda özetle; "... Davalı ... ile Davalı ...Ortaklığı arasında 25.05.2016 tarihli, Trabzon Ortahisar İlçesi ... Tesisi ve 2000 m3 Depo İnşaatı işine ait “teklif birim fiyat usulü” sözleşme (asıl sözleşme) imzalanmıştır. Asıl sözleşmenin 15. Maddesinde alt yüklenici çalıştırılabileceği belirtilmektedir. Davalı ... A.Ş ile davacı ... A.Ş. arasında 06.12.2016 tarihli “Taşeron Sözleşmesi” imzalanmıştır. Taşeron sözleşmesine göre taşeron birim fiyat cetvelinde belirtilen iş kalemlerinin “ anahtar teslim götürü bedel” fiyat üzerinden toplam 2.700.000,00 TL + KDV bedelle yapılması konusunda anlaşma yapılmıştır. Taşeron sözleşmesine göre sözleşme imzalanmasından itibaren 3 gün içerisinde işe başlanılacağı, 20.05.2017 tarihinde işin teslim edileceği belirtilmektedir. Taşeron sözleşmesinin 16. Maddesinde asıl sözleşmenin 15. Maddesinde belirtilen süre uzatımından, mücbir sebeplerden, iş artışlarından kaynaklanan haller hariç iş zamanında bitirilmediği takdirde geçen her takvimi günü için taşerona yapılacak ödemelerden günlük 2.000 TL tutarında gecikme cezası kesileceği, kesilecek toplam cezanın sözleşme bedelinin %4'ünü aşamayacağı belirtilmektedir. Davacı ... A.Ş tarafından davalı ... Ortaklığına kesilen 1.634.210,53 TL+kdv bedelli, 26.12.2017 tarihli faturada “ hak ediş no: 1, 24.11.2017 tarihine kadar yapılan işler” açıklaması bulunmakta, fatura ekindeki taraflarca imzalı, hak ediş arka kapağında bu hak ediş tutarı 1.634.210,53 TL + kdv olduğu belirtilmekte, hak ediş arka kapağının alt kısımda kanuni kesintilerin dışında herhangi bir kesinti yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Davacı ... A.Ş tarafından davalı ... Ortaklığına kesilen 811.490,54 TL+kdv bedelli, 29.12.2017 tarihli faturada “ hak ediş no: 2, 26.12.2017 tarihine kadar yapılan işler” açıklaması bulunmakta, fatura ekindeki taraflarca imzalı hak ediş arka kapağında bu hak ediş tutarı 811.490,54 TL + kdv, bir önceki yani 1 nolu hak ediş tutarı 1.634.210,53 TL + kdv, toplam tutar ise 2.445.701,07 TL olduğu belirtilmekte, hak ediş arka kapağının alt kısmında kanuni kesintilerin dışında herhangi bir kesinti yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Davacı ... tarafından davalı ... Ortaklığına kesilen 286.757,83 TL+kdv bedelli, 21.05.2018 tarihli faturada “hak ediş mo: 3” açıklaması bulunmakta, fatura ekindeki taraflardan sadece davacı ... A.Ş imzalı hak ediş arka kapağında 11.12.2017 tarihine kadar yapılan işle igili; bu hak ediş tutarı 254.298.93 TL + kdv, ... tarafından yaptırılan ve değiştirilen ek işler 32.458,90 TL olmak üzere 3 nolu hak edişin tutarının toplam 286.757,83 TL + kdv olduğu, bir önceki yani 1 ve 2 nolu hak ediş toplam tutarı 2.445.701,07 TL+kdv, genel 3 adet hak edişin toplam tutarı ise 2.700.000,00 TL olduğu belirtilmekte, hak ediş arka kapağının alt kısmında kanuni kesintilerin dışında herhangi bir kesinti yapılmadığı anlaşılmaktadır. Sadece davacı tarafça imzalı 3 nolu alt yüklenici-taşeron hak edişinin ekinde yine sadece davacı tarafça imzalı “genel metraj sayfası” bulunmakta bu sayfada alt kısımda ... tarafından değiştirilen ve yaptırılan ek işler” başlığı altında; jeneratör 400 KVA farkı, 1 Kv 3x150+70 mm2 kablo, Kv 1x150 mm2 imalatlar için toplam 32.458,90 TL bedel belirlendiği görülmüş, bu bedel 3 nolu hak edişte arka kapakta E harfli satırın alt kısmında ... tarafından yaptırılan ve değiştirilen ek işler adı altında belirtilmekle birlikte arka kapağın A harfiyle gösterilen sözleşme fiyatlarıyla yapılan hizmet tutarında yani toplam yapılan iş bedelinde dikkate alınmadığı, bu satırda 2.700.000,00 TL yazdığı ancak davacı tarafın “... tarafından yaptırılan ve değiştirilen ek işlerin kendisi tarafından yapıldığı iddiasının mahkemenizce kabulü halinde” toplam yapılan iş bedelinin 2.700.000,00 TL + 32.458,90 TL = 2.732.458,90 TL olması gerekmekteydi.
Davacı tarafın yukarıdaki iddiası doğrultusunda değiştirilen ve ilave işlerin hangi tarafça yapıldığı konusunda tarafımızdan kesin bir görüş verilmesi mümkün olmayıp jenaratör imalatının taşeron sözleşmesinde 300 kVA olarak belirtilmekle birlikte davalı ... ve davalı ... İş Ortaklığı arasındaki asıl sözleşmeye ait 06.12.2018 tarihli 5 ve kesin hak ediş raporumun 33 sayfa numarası verilen yapılan işler listesi sayfasında 300 kVA jeneratör iş kaleminin yazdığı, birim fiyatının 70.000 TL olduğu, ancak yapılan miktarın sıfır olduğu, ödenen tutarın sıfır olduğu, yine 06.12.2018 tarihli 5 ve kesin hak ediş raporunun 32 sayfa numarası verilen yapılan işler listesi sayfasında 400 kvA jeneratör iş kaleminin yazdığı, birim fiyatının 93.536,00 TL olduğu yapıları miktarın 1 adet olduğu ödenen tutarın 93.536,00 olduğu, bu durumda idare tarafından jeneratörün gücünün değiştirilerek daha yüksek güçte ve bedelde jeneratör aldırıldığı ve davalı ... Ortaklığı'na imalat değişikliğinden dolayı 23.536 TL+KDV daha fazla ödeme yaptığı anlaşılmakta olup davacı taraf ise imalat değişikliğine konu işi kendisinin yaptığını iddia ederek 22.599,90 TL+KDV değiştirilen imalat bedeli talep etmekte olup bu talep edilen bedel idarenin davalı ... İş Ortaklığı'na ödediği 23.536 TL4KDV bedelin altında kalmaktadır.
Davacı tarafın diğer talep ettiği ilave işler 1 Kv 3x150+70 mm2 kablo 70 m x 121,66 TL/m=8.516,20 TL ve 1 Kv 1x150 mm2 kablo 40 m x 33,57 TL/m= 1.342,80 TL tutarındaki işler olup davalı ... ve davalı ... Ortaklığı arasındaki asıl sözleşmede bu iş kalemlerinin bulunmadığı, davalı ... ve davalı ... Ortaklığı arasındaki asıl sözleşmeye ait 06.12.2018 tarihli 5 ve kesin hak ediş raporunun 29 sayfa numarası verilen yapılan işler listesi sayfasında 1 Kv 3x150+70 mm2 kablo iş kalemi için 120 m x 121 ,66 TL/m=14.599,20 TL ve 1 Kv 1x150 mm2 kablo 85 m x 33,57 TL/m= 2.853,45 TL tutarında olmak üzere toplam 17.452,65 TL tutarında ilave iş bedelinin davalı İdare tarafından davalı ...-... İş Ortaklığı'na ödendiği anlaşılmakta davacı taraf ise imalat artışına konu işi kendisinin yaptığını iddia ederek 9.859,00 TL+KDV değiştirilen imalat bedeli talep etmekte olup idarenin davalı ... Ortaklığı'na ödediği bedel ise 17.542,65 TL+KDV dir.
Sonuç olarak davacı şirketin ... tarafından yaptırılan ve değiştirilen ek işlerin bedeli olarak toplam 32.458,90 TL talep ettiği, bu işlerle ilgili davalı idarenin davalı ... İş Ortaklığı'na 5 nolu hakediş-kesin hesap raporuna göre toplam 22.599,90 TL + 17.542,65 TL=40.142,55 TL ödeme yaptığı anlaşılmaktadır.
Davacı alt yüklenici şirketin taahhüdü Jeneratör imalatının 300 kVA olarak yapılması olup jeneratörün davalı idare tarafından 400 kVA olarak yaptırılması ve bedelinin yukarıda ifade edildiği üzere asıl sözleşmedeki birim fiyat bedelinden 23.536 TL+KDV daha fazla ödeme yaptığından her ne kadar davacı şirketle davalı şirket arasındaki sözleşme götürü bedel sözleşme olsa da buradaki götürü bedel kavramı taşeron sözleşmesinin 3. Sayfasındaki taşeron birim fiyat teklif cetvelinde yazan iş kalemlerinin birebir uygulanması halinde geçerli olması gerektiği, sözleşmede belirtilenden daha yüksek güce sahip jeneratörün fiyatının da daha yüksek olacağı gayet olağan olup idarenin bu iş kalemi değişikliği nedeniyle asıl yüklenici olan davalı iş ortaklığına iş kalemi değişikliği nedeniyle fazladan bedel ödediği de dikkate alındığında davacı şirketin talep ettiği 22.599,90 TL+KDV malzeme değişikliği kapsamında kendisine ödenmesi gerektiği düşünülmektedir.
Davacı alt yüklenici şirketin taşeron sözleşmesinde hangi imalatları yapacağı taşeron birim fiyat teklif cetvelinde yazmakla olup bu imalatlarda elektrik yeraltı kabloları bulunmamakta, ancak bu elektrik yeraltı kabloları asıl sözleşmede davalı iş ortaklığının taahhüdü altında bulunmaktadır.
Davacı taraf bu iki 1 Kv 3x150+70 mm2 kablo 70 m x 121,66 TL/m=8.516,20 TL ve 1 Kv 1x150 mm2 kablo 40 m x 33,57 TL/m = 1.342,80 TL tutarındaki işleri kendisinin yaptığını iddia etmekte olup bu imalatlar asıl sözleşmede bulunmamakla birlikte bu imalatlara benzer elektrik yeraltı kablo imalatları asıl sözleşmede var iken alt yükleniciye verilmemiş olup bu yeni sonradan yaptırılan imalatların jeneratör güç değişikliğine bağlı olarak veya başka bir sebeple şayet mahkemenizce davacı şirket tarafından yaptırıldığı kanaatine varılırsa her ne yadar davacı şirketle davalı iş ortaklığı arasındaki sözleşme götürü bedel sözleşme olsa da buradaki götürü bedel kavramı taşeron sözleşmesinin 3. Sayfasındaki taşeron birim fiyat teklif cetvelinde yazan iş kalemlerinin birebir uygulanması halinde geçerli olması gerektiği, sözleşmede belirtilen dışında imalat yaptırılması ve idarenin bu iş kalemi ilavesi nedeniyle asıl yüklenici olan davalı İş ortaklığına iş kalemi ilavesi nedeniyle fazladan bedel ödediği de dikkate alındığında takdiri mahkemenizde olmak üzere davacı şirketin talep ettiği 9.859,00 TL+KDV ilave imalat kapsamında kendisine ödenmesi gerektiği düşünülmektedir.
İşin süresinde bitirilmemesinden dolayı gecikme cezası uygulanmasına yönelik inceleme yapıldığında;
Davacı şirket ile davalı iş oraklığı arasında imzalı 06.12.2016 tarihli taşeron sözleşmesine göre davacı şirketin 20.05.2017 tarihinde işi teslim etmesi gerektiği belirtilmektedir. Davacı şirket ile davalı iş ortaklığı arasındaki hak edişlerden 1 ve 2 nolu hak edişlerin karşılıklı imzalanmış olduğu, 3 nolu hak edişte davalı iş ortaklığının imzasının bulunmadığı, 21.05.2018 tarihli faturada 3 nolu hak edişte yapılan işlerin 11.12.2017 tarihine kadar yapılan işler olarak belirtilmesine rağmen 29.12.2017 tarihli faturada 2 nolu hak edişte yapılan işlerin 26.12.2017 tarihine kadar yapılan işler olarak belirtilmekte olup tarihlerde çelişki bulunmaktadır. Taraflar arasındaki 1 nolu hak edişte 24.11.2017 tarihine kadar, 2 nolu hak edişte ise 26.12.2017 tarihine kadar yapılan işler belirtilmiş, arka kapakta kesinti kısmı bulunmakla birlikte gecikme cezası kesilmemiştir. 3 nolu hak ediş ise tek taraflı imzalanmıştır. Davalı ... ile davalı ... Ortaklığı arasındaki ihale sözleşmesine göre;
İşe başlama tarihi 25.05.2016
İşin bitmesi gereken tarih 26.12.2016
Verilen süre uzatımları 242 gün
Süre uzatımı dahil işin bitmesi gereken tarih 26.08.2017
İşin bitirildiği tarih 11.12.2017
Geçici kabul itibar tarihi 11.12.2017 Şeklindedir.
Davalı ... tarafından davalı ... Ortaklığına; 2 nolu hak edişte 24.11.2017-18.11.2016 tarihleri arasındaki işler kapsamında 417.246,50 TL gecikme cezası uygulanmış, sonrasında ise 3 nolu hak edişte 125.446,66 TL gecikme cezası iadesi yapılmış, 5 ve kesin hak edişte ise 35.104,85 TL gecikme cezası iadesi yapılmış sonuçta sonradan verilen ek sürelerle gecikme cezası düşürülerek 256.694,99 TL gecikme cezası kesintisi yapılmıştır. Gecikme cezasının parasal tutarının güne dönüştürülmesi halinde ; 256.694,99 TL x 10000/5/ 5.454.202,59 TL = 94,12 günce karşılık gelmektedir. Yani ... taralından davalı iş ortaklığına yaklaşık 94 gün süre için gecikme cezası uygulanmıştır. ... ile iş ortaklığı arasındaki teklif birim fiyat usulü sözleşmede belirtilen gecikme cezasının günlük karşılığı keşif artışlarıyla ortaya çıkan toplam sözleşme bedeli üzerinden: 5.454 202,59 TL x 5/10000= 2.727,10 TL/gün olmaktadır. Davacı şirket ile davalı iş ortaklığı arasındaki götürü bedel sözleşmedeki gecikme cezasının günlük karşılığı ise 2.000 TL/gün olmaktadır. Öncelikle dosya içerisinde Davacı şirket ile davalı iş ortaklığı arasında gecikme cezası uygulandığına, kesinti yapıldığına dair hesaplama bulunmamaktadır. Davacı şirket ile davalı işortaklığı arasındaki taraflarca imzalı ilk iki hak edişte gecikme cezası kesintisi yapılmamış, 3 nolu hak edişte de gecikme cezası kesintisi yapılmamış, ancak tek taraflı imzalanmıştır. Dosyada mevcut hak ediş raporlarından davacı şirketin geçici kabulün yapıldığı 11.12.2017 tarihine kadar çalışma yaptığı anlaşılmakta, davalı idare teknik personelince düzenlenen 12.04.2017 Tarihli tutanakta işte kullanılacak ekipmanların tamamının hazır olmadığı imza altına alınmış, mahkemenizin 26.09.2019 tarihli celsesinde dinlenen davalı tanığı idare teknik personeli Makine Mühendisi ..., davacı taşeron firmanın işte kullanılacak malzemelerin hazır olduğunu dilekçe ile bildirdiğini, malzemelerin tedarik edildiği İstanbul'da yapılan incelemede malzemelerin tamamının hazır olmadığını, mekanik ekipmanların 27.05.2017 tarihinde işin yapılacağı yere getirildiğini, montajının 2,5-3 ay sürdüğünü ifade etmektedir.
12.04.2017 Tarihli tutanakta işte kullanılacak ekipmanların tamamının hazır olmaması ve davacı şirketin işi eslim etmesi gereken tarih olan 20.05.2017 tarihinden sonra 27.05.2017 tarihinde makine ekipmanların iş sahasına getirilmiş olması ve makul montaj süreleri de dikkate alındığında davacı şirketin yüklendiği işi sözleşmedeki süresi içerisinde yerine getirmemesinde takdiri mahkemenizde olmak üzere kusuru olduğu düşünülmektedir.
Dosya içerisinde davacı şirket ile davalı iş ortaklığı arasında gecikme cezası uygulandığına, kesinti yapıldığına dair hesaplama bulunmadığından idare ile iş ortaklığı arasındaki süre uzatımlarından hareketle değerlendirme yapılabilecektir. Dosyadaki taraflar arasındaki yazışımalarda süre uzatımı talep ve cevapları bulunmakta, davalı iş ortaklığının davacı şirkete gönderdiği Trabzon 4. noterliğinin 07.06.2017 tarihli ihtamamede “idarenin tarafımıza bir süre uzatımı vermesi durumunda bu süre de size yansıtılabilir, idare tarafından tarafımıza bir süre verilmemesi durumunda sözleşmemizin bitiş tarihi 20.05.2017 olduğundan tarafınıza 15.12.2016 tarihli sözleşme hükümleri gereği 14. Maddede belirtilen gecikme cezası uygulanacaktır” denilmektedir.
Davalı ... tarafından davalı iş ortaklığına verilen süre uzatımlarından; 46 günlük süre uzatımının 22.07.2016-06.10.2016 tarihleri arasındaki idare ile davalı iş ortaklığı arasındaki proje geç onaylanmasından kaynaklandığı ve davacı-davalı şirketin imzaladığı taşeron alt yüklenici sözleşmesinden önce doğduğu ve sonuçlandığı anlaşıldığından 46 günlük süre uzatımı ile davacı şirketin edimi arasında bağlantı bulunmadığı anlaşılmaktadır. 74 günlük süre uzatımı havanın fen noktasından çalışılmayan 1 Ocak-15 Mart 2017 tarihleri arasına karşılık gelmekte olup bu sürede davacı şirketin sözleşme süresi içerisinde olduğundan bu süre uzatımımın davacı şirkete de yansıtılması gerektiği düşünülmektedir. 60 günlük süre uzatımı keşif artışına ilişkin olup raporun üst kısmında belirtilen davacı şirketin alt yükleniminde olan jeneratörün 300 kVA dan 400 kVA olarak değiştirilmesi, alt yüklenici sözleşmesinde belirtilmeyen 1 Kv 3x150+70 mm2 kablo ve 1 Kv 1x150 mm2 kablo imalatlarının sonradan ihaleye iş artışı olarak dahil edilmesi nedeniyle bu imalatların davacı şirket tarafından yaptırıldığı kanaati oluşması halinde keşif artışından dolayı davalı iş ortaklığına verilen 60 günlük süre uzalımından davacı şirkete de yansıtılabileceği düşünülmektedir. 63 günlük süre uzatımı iş sahasına giden yolun kapalı kalması nedeniyle 16.03.2017- 17.05.2017 tarihleri arasındaki süre için verilen ek süre olup bu ek sürenin davacı şirkete de yansıtılması gerektiği düşünülmektedir. Davacı şirkete verilmesi gereken süre uzatımlarının toplamı: 74+60+63=197 gün olması gerektiği düşünülmektedir. Bu durumda davacı şirketin alt yüklenici sözleşmesine göre işi bitirmesi gereken tarih süre uzatımları ile birlikte; 20.05.2017 + 197 gün = 03.12.2017 tarihine karşılık gelmektedir. İşin geçici kabul tarihi 11.12.2017 ile 03.12.2017 tarihi arasında 8 gün bulunmakta olup alt yüklenici sözleşmesinde gecikilen her gün için 2000 TL ceza öngörülmüş olup gecikilen günün parasal karşılığı: 8 gün x 2000 TL/gün= 16.000 TL olur. İdare tarafından önce gecikme cezası uygulanmış sonrasında ise ilave süre verilerek hak edişlerde gecikme cezası kısmen iade edilerek yukarıda açıklandığı üzere net olarak idare tarafından iş ortaklığına 256.694,99 TL gecikme cezası kesilmiş, bu tutar 94,12 güne karşılık gelmekte, tarafımızdan yukarıda yapılan değerlendirmede ise davacı şirketin alt yüklenici sözleşmesi ile yüklendiği işi 8 gün geç teslim etmiş olabileceği, bunun sözleşmedeki cezai karşılığının ise 16.000,00 TL olabileceği anlaşılmaktadır. Dava dosyasına sunulan hakedişe dayalı faturalar ve ödeme belgeleri incelenmiş olup,
detayı şu şekildedir;
¸
Dava dosyasına sunulan belgelere dayalı olarak; davacının, davalı adına 2.994.774,96 TL hakedişe dayalı fatura düzenlediği, temlik edilen faturalara karşılık dava dışı ... tarafından, davacıya 2.686.485,37 TL ödeme yapıldığı, bu işlemler sonucu davacı ile davalı arasındaki cari bakiyesinin 308.289,59 TL (davacı alacaklı) olduğu görülmüştür. (82.735,43 TL davacının takip tarihinden sonra ödendi) Ayrıca taraflar arasındaki cari hesapta "... ADINA TİSKİYE ÖDEME” açıklamalı 6.000,00 TL ve 103,17 TL'lik (10.350,00-10.246,83) fatura/ödeme farkından kaynaklı, toplam 6.103,17 TL'lik bakiyenin, hakedişe dayalı fatura ve ödemelere dahil edilmesi durumunda davacı alacağının 314.392,76 TL olduğu görülmüştür. Ancak, ... tarafından 31.12.2018 tarihinde ödenen 82.135,43 TL'nin, takip tarihinden sonra ödenmiş olması nedeniyle, ilgili tutarın cari hesap bakiyesinden düşülmesi sonucunda; davacının 06.07.2018 tarihli icra takip tarihi itibari ile davalıdan 396.528,19 TL alacağı olduğu görülmektedir.
Bu itibarla, Takdir ve değerlendirmesi sayın mahkemeye ait olmak üzere; davacının takip tarihindeki alacağından, davacı şirketin alt yüklenici sözleşmesi ile yüklendiği işi 8 gün geç teslim etmiş olabileceğinden kaynaklı 16.000,00 TL olarak yukarıda hesabı yapılan cezai tutarın, davacı alacağından mahsubu sonrasında, davacı alacağının takip tarihi itibari ile 380.528,19 TL (396.526,19 TL - 16.000,00 ) olduğu, (İcra takip talebi sonrası, ... tarafından, davacıya 82.135,43 TL ödeme yapıldığı, dava dosyasına sunulan ödeme dekontları arasında görülmüştür.) Tarafımızdan, 7 sayfa ve 3 nüsha olarak tanzim edilen iş bu raporumuzu, takdir ve değerlendirmesi Sayın Mahkemenize ait olmak üzere, saygı ile arz ederiz. " görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Davalı ... vekili 22/11/2021 havale tarihli; bilirkişi raporuna karşı beyan ve itiraz dilekçesi sunmuştur.
Davalı .... Tic. Ltd. Şti. Vekili 22/11/2021 havale tarihli; bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesi sunmuştur.
Davacı vekili 24/11/2021 havale tarihli; bilirkişi raporuna karşı beyan ve itiraz dilekçesi sunmuştur.
Mahkememizce yapılan 09/12/2021 havale tarihli celsede; Davalı ... Ltd. Şti. vekili bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasını talep etmiştir.
Mahkememizce yapılan aynı tarihli celsede; "... Dosyaya ibraz edilmiş olan bilirkişi raporunda eksik veya hatalı bir hususun Mahkememizce tespit edilememiş olması şu aşamada ek rapor alınmasının dosyaya katkı sağlamayacağı değerlendirilmekle davalı ... vekilinin ek rapor alınması taleplerinin oy birliği ile reddine..." dair karar verilmiştir.
Dosya içerisinde bulunan tüm kanıt ve belgeler bir arada değerlendirildiğinde;
Öncelikle Davalı .... Ltd. Şti. - ... Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı aleyhinde açılmış olan dava değerlendirilecek olur ise; adi ortaklıkların tüzel kişilikleri bulunmadığı, bu nedenle adi ortaklıkların ortaklık adına dava açmaları ve davalı olmalarının mümkün olmadığı, yani adi ortaklıkların taraf ehliyetlerinin bulunmadığı izahtan vareste olup, davalı gösterilen adi ortaklık aleyhinde açılmış olan davanın HMK 114/1-d maddesi uyarınca taraf ehliyeti yokluğu nedeni ile reddi gerekmektedir.
Davalı ... aleyhinde açılmış olan davanın değerlendirilmesinde ise; davalı ... ihale makamı idare olup, diğer davalıların oluşturduğu müteahhit iş ortaklığı ile eser sözleşmesi yapmıştır. Davalı ... davacı ile yapılmış olan taşeronluk sözleşmesinin tarafı değildir. bu nedenle davacının diğer davalı taraf ile yapmış olduğu taşeronluk sözleşmesine dayanarak davalı ... aleyhinde dava açmasında davalının pasif husumet ehliyetinin mevcut olduğunun kabulü mümkün olmayıp davalı ... aleyhinde açılmış olan davanın pasif husumet ehliyeti yokluğu nedeni ile reddi gerekmektedir.
Davalı ... Tic. Ltd. Şti. Aleyhinde açılmış olan davanın değerlendirilmesinde ise; her ne kadar davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili davacı şirket ve davalı işveren ...Şti. - ... Tic. Ltd.Şti. İş Ortaklığı arasında, "Trabzon, Ortahisar ilçesi, ... Tesisi ve 2000 m3 Depo İnşaatı" projesi dahilinde olmak üzere 06/12/2016 tarihinde sözleşme imzalandığını iddia ederek, bu sözleşme uyarınca hak kazanmış olduğu bedelin tahsili için başlattığı takibe yapılan itirazın iptali amacıyla görülmekte olan davayı açmış ise de; dava dilekçesi ekinde yer alan ve davacı tarafça davaya dayanak yapılan söz konusu taşeronluk sözleşmesi incelendiğinde sözleşmenin taraflarının davacı şirket ile bir başka davalımız olan ... Tic. Ltd. Şti. olduğu, davalı ... Tic. Ltd. Şti.'nin, bu taşeronluk sözleşmesinin tarafı olmadığı görülmüştür. Bu nedenle davaya dayanak edilen taşeronluk sözleşmesinin tarafı olmayan davalı ... İnş. Taah. Mad. Turz. Nak. ve Tic. Ltd. Şti.'nin bu sözleşmeden kaynaklı davacı alacağından sorumlu olduğunun kabulü hukuken mümkün değildir. Ayrıca davacı şirket tacir olması sebebi ile, basiretli tacir gibi davranmak yükümlülüğü altında bulunmakta olup dava konusu gibi yüksek meblağlı bir taşeronluk sözleşmesi yaparken sözleşmenin taraflarını iyi belirlemek zorundadır, yani davalı ... Tic. Ltd. Şti.'nin de bu sözleşmeden sorumlu olmasını istiyor ise sözleşme altına davalı ... Tic. Ltd. Şti.'nin de "taşere eden" olarak imzasını almak mecburiyetindedir. Bu nedenlerle davalı .... Ltd. Şti. aleyhinde açılmış olan davanın da pasif husumet ehliyeti yokluğu ile reddi gerekmektedir.
Davalı ...Şti. aleyhind açılmış olan davanın değerlendirilmesinde ise; bu davalı şirketin davacı ile yapılmış olan dava konusu taşeronluk sözleşmesinin tarafı olduğu, bu nedenle davacının söz konusu taşeronluk sözleşmesinden kaynaklı bir alacağının bulunması halinde bu alacaktan davacı şirkete karşı sorumlu olduğu az evvel belirtilmişti. Bu nedenle davalı ...Şti. aleyhinde açılmış olan davanın yargılamasında olayın esasına girilerek dava ve takip konusu edilen alacağın mevcut olup olmadığının irdelenmesi gerekmiştir. Yargılama kapsamında tarafların tüm delilleri toplandıktan sonra dosyamız konusunda uzman; İnşaat Mühendisi bilirkişi ..., SMMM bilirkişi ... ve Nitelikli Hesaplamalar Bilirkişisi Av. ...'den oluşan bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyetinin tanzim etmiş olduğu 05/11/2021 havale tarihli kök raporundan da anlaşıldığı üzere; davacının davalı ...Şti.'den 380.528,19 TL alacaklıdır, zira her ne kadar taraflar arasında yapılmış olan dava konusu taşeronluk sözleşme bedeli toplam 2.700.000,00 TL olarak kararlaştırılmış ise de, eser sahibi ...'nin müteahhit davalı şirketlere ihale etmiş olduğu işte miktar ve nitelik artışı yaptığı ve müteahhit firmalara ihale bedelinden 40.142,55 TL (22.599,90 TL + 17.542,65TL) fazla ödeme yaptığı bilirkişi raporunda tespit edilmiş olup müteahhit firmaların işi davacı firmaya taşere ederek yaptırması dikkate alındığında davacı tarafından taşeronluk sözleşmesinde belirlenen işlerden miktar ve nitelik olarak fazla iş yaptığı, bu işin bedelinin ise yine raporda tespit edildiği gibi 32.458,90 TL olduğunun kabulü gerekmektedir. Ayrıca yine ayrıntıları 05/11/2021 havale tarihli bilirkişi heyet raporunda detaylıca açıklandığı gibi; davalı müteahhit şirketlerin davacı taşeron şirkete çektikleri "Trabzon 4. Noterliğinin 07/06/2017 tarihli ihtarnamede" idare (...) tarafından kendilerine süre uzatımı verilmesi durumunda bu sürenin taşeron firmaya yansıtılabileceği belirtilmiş ve idare tarafından müteahhit şirketlere işin yapımı aşamasında toplam (74gün + 60 gün + 63 gün) 197 gün süre uzatımı verdiği ve bu süre uzatımında davacı taşeron firmanın da yararlanması gerektiği ve böylelikle dava konusu işi gecikmesinde davacı taşeronun sadece 8 günlük kısmından sorumlu olduğu, bunun parasal karşılığının da günlük 2.000,00 TL'den 16.000,00 TL olup, davacının alacağından mahsubu gerektiği anlaşılmaktadır. Bu açıklamalar ve kabuller doğrultusunda; toplam taşere edilen iş bedeli, davacı firma tarafından yapılan ilave işler bedeli, davacı firmanın sorumlu olduğu 8 günlük gecikmeden kaynaklı 16.000,00 TL tutarlı gecikme cezası, davacı firmaya yapılan kısmi ödemeler, bu kısmi ödemelerden takipten sonra yapılan 82.135,43 TL tutarlı tahsilatın İcra Müdürlüğünce dikkate alınması gerekmesi dikkate alındığında davacının taşeronluk sözleşmesinin tarafı olan davalı ...Şti.'den 380.528,19 TL alacaklı olduğu ve davanın bu tutar üzerinden kabulü gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.
Değinilmesi gereken son husus ise davacı tarafın icra inkar tazminatı talebi ile davalılardan ... ve ...Şti.'nin kötü niyet tazminatı talepleridir. Her ne kadar davacı icra inkar tazminatı talebinde, davalılar ... ve ...Şti. ayrı ayrı kötü niyet tazminatı talebinde bulunmuş ise de, mahkememizce karar duruşmasında bu hususlarda karar verilmesi sehven atlanmış ve gözden kaçırılmış olup, kısa karar ile gerekçeli karar arasında çelişki yaratmamak adına bu hususlar HMK 306 maddesi uyarınca "tamamlama kararı" ile değerlendirilecektir.
H Ü K Ü M: Yukarı açıklanan nedenlerle;
1-Davalı ... Şti. - ... Şti. İş Ortaklığı aleyhinde açılmış olan davanın, adi ortaklıkların tüzel kişilikleri bulunmadığı da dikkate alınarak TARAF EHLİYETİ YOKLUĞU NEDENİ İLE REDDİNE,
2-Davalılar ... ve davalı .... Ltd. Şti. Aleyhinde açılmış olan davaların, bu kurum ve şirketin davacının tarafı olduğu dava konusu taşeronluk sözleşmesinde taraf olmamaları da dikkate alınarak PASİF HUSUMET EHLİYETİ YOKLUĞU NEDENİ İLE AYRI AYRI REDDİNE,
3-Davalı ... Ltd. Şti. Aleyhindeki davanın KISMEN KABUL - KISMEN REDDİ ile; Trabzon İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası kapsamında davalı ... Şti. Tarafından yapılan itirazın 380.528,19 TL tutarlı (asıl alacak) kısmı yönünden İPTALİ ile takibin bu tutar üzerinden DEVAMINA, takipten sonra yapılan 82.135,43 TL tutarlı tahsilatın İcra Müdürlüğünce dikkate alınmasına, fazlaya dair davanın REDDİNE,
4-Alınması gereken toplam 25.993,88 TL peşin alınan 4.789,08 TL’nin mahsubu ile bakiye 21.204,80 TL karar ve ilam harcının davalı ... Ltd. Şti.'den alınarak HAZİNEYE GELİR YAZILMASINA.
Dava açılırken davacı tarafından yatırılan 4.789,08 TL peşin nisbi harç ile 35,90 TL başvurma harcı toplamı olan 4.824,98 TL'nin davanın kabul ve red oranı hesap edilerek 4.630,53 TL'sinin davalı ... Ltd. Şti. alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE, bakiye kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettiğinden davanın kabul oranı doğrultusunda 35.086,97 TL vekalet ücretinin davalı ... Ltd. Şti.'den alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
6-Davalı ... Ltd. Şti. kendisini vekil ile temsil ettiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 13/1 maddesi uyarınca hesap edilen 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak DAVALI ... ŞTİ.'NE VERİLMESİNE,
7-Davalı ... Genel Müdürlüğü kendisini vekil ile temsil ettiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 7/2 maddesi uyarınca 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak DAVALI ... MÜDÜRLÜĞÜ'NE VERİLMESİNE,
8-Davacının yapmış olduğu yargılama gideri toplamı olan 5.542,40 TL'nin davanın kabul ve ret oranları dikkate alınarak takdiren 5.319,04 TL'sinin davalı ... Şti.'den alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE, bakiye kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
9-Davalı ... Genel Müdürlüğünün yapmış olduğu yargılama gideri toplamı olan 50,00 TL'nin davacıdan alınarak DAVALI ... MÜDÜRLÜĞÜNE VERİLMESİNE,
10-Davacı tarafından yatırılan gider avansından bakiye kalan kısmın karar kesinleştiğinde HMK'nun Gider Avansı Tarifesinin 5. Maddesinin 1. Fıkrası gereğince davacı tarafından IBAN numarası bildirilmiş ise iadenin elektronik ortamda hesaba aktarılarak, IBAN numarası bildirilmemiş ise masrafı avanstan karşılanmak suretiyle PTT vasıtasıyla DAVACIYA İADESİNE,
Dair, Davacı vekili ile davalı ... vekili ile davalı ... inşaat vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde İstinaf yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 09/12/2021