Yerel Mahkemece verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü;
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından CMK'nın 280. maddesi gereği başvurunun esası hakkında incelemeye geçildi;
Dosyadaki duruşma tutanakları, diğer belge ve deliller ile istinaf dilekçesi içeriğine göre yapılan incelemede;
Uyuşmazlık konusunun çözümlenebilmesi için öncelikle 5846 sayılı yasa kapsamında "Eser" kavramına değinmek gerekmektedir. Zira suçun maddi konusunu eser oluşturmaktadır. Başka bir ifadeyle eser niteliğinde olmayan herhangi bir yazılı ya da görsel materyal bu suçun konusu oluşturmayacak ve cezai yaptırım ile korunamayacaktır.
Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun (FSEK) “Tanımlar” başlıklı 1/B maddesinde eser; “sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri” olarak tanımlanmıştır. Öğretide ve Yargıtay kararlarında benimsendiği üzere, bir fikri ürünün eser olarak tanımlanabilmesi için “şekli ”, “objektif” ve “subjektif” olmak üzere üç şartın varlığı aranır;
Şekli Şart : Eserin, kanunda sayılan eser gruplarından birine dâhil olması gereğidir. FSEK’te sayılan eser grupları sınırlı sayı ilkesine göre belirlenmiştir. Bu gruplardan birine dahil olmayan bir fikri ürün, FSEK kapsamında korunmaz.
Objektif Şart (Şekillenmiş olma): Eserin, objektif olarak üçüncü kişilerce algılanabilir nitelikte olmasını ifade eder . Ancak bu şart, bir eserin korunabilmesi için bir eşya üzerinde somutlaşması gerektiği (tespit) şeklinde anlaşılmamalıdır. Buna bağlı olarak, bir şiir, musiki bestesi, bir hikaye, kamuya sadece sözel olarak açıklanmış olsa bile –dış dünyaya aktarılma, şekillenme şartını yerine getirdiğinden- telif hukuku ile korunabilir . Yeter ki, bunlar üçüncü kişilerin algılayabileceği nitelikte olsun.
Subjektif şart ise, eserin, sahibinin hususiyetini taşımasıdır (Orijinallik). Doktrinde çoğunluğun katıldığı görüşe göre, FSEK md.1/B kapsamında aranan orijinallik, lügat anlamından farklı bir anlam içermektedir. Bir eserin orijinal olması eserin kendi alanında tek ve benzersiz olması anlamına gelmemektedir. . Bir başka deyişle, orijinallik, eserde daha önce duyulmamış veya görülmemiş mutlak bir orijinalite bulunması anlamına gelmez . Burada yaratıcılık “var olandan başkasını meydana getirmek” şeklinde anlaşılmalıdır. Zaten bir eserin tek ve eşsiz düzeyde orijinal olması ustalara ve başyapıtlara has olduğundan orijinalliğin bu kadar dar bir alana inhisar ettirilmesi de doğru olmaz.
Eserde orijinallik hususu, orijinalliğin içerikte mi yoksa üslupta mı aranması gerektiği yönünde tartışmanın da başlangıcı olmuştur. Varılan sonuç, orijinalliğin her eser türüne göre farklı olduğudur . Zira bazı eserlerde fikir ön plana çıkarken, diğerlerinde üslup ön plana çıkmaktadır. Buna bağlı olarak eserde hususiyetin tespitinde uygulanabilecek kriter olarak “genel bir düzey” den bahsedilmekte , bir başka deyişle, bir fikri ürünün eser sayılabilmesi için ortalama bir zeka, bilgi, kabiliyet ve fiziki güce sahip her insanın ortaya koyabileceği fikri mahsulden daha ileri düzeyde olması gerekli görülmektedir.
Yargıtay 11.HD'nin 2002/8275 Esas ve 2002/8839 Karar nolu 11/10/2002 tarihli ilamında "...5846 sayılı FSEK.nu, eseri, eser sahibinin hususiyetini taşıyan, ilim-edebiyat, musiki, güzel sanat ve sinema eserleri türlerinden biri içine giren her nevi fikir ve sanat mahsulü olarak tanımlanmıştır. Anılan Yasanın 2/3. maddesinden her nevi haritanın eser mahiyetinde olduğu anlamı çıkıyor ise de, yasanın korumasından yararlanacak bir eser olup olmadığı, bu hükmün 1/B maddesi hükmüyle birlikte değerlendirilerek sahibinin hususiyetini taşıyıp taşımadığının tespitine bağlıdır.
Mahkemenin hükmüne dayanak alınan azlık görüşe sahip hukukçu bilirkişi, her nevi haritanın yasanın himayesinden yararlanacağını, dava konusu haritanın ayrıca sahibinin hususiyetini yansıtan özgün bir eser olduğunu belirtirken, raporunda, bu saptamanın kabul edilebilir dayanaklarını göstermemiştir. Ayrıca, diğer iki bilirkişi de haritanın özgün bir niteliğinin bulunmadığı yolunda görüş bildirmişlerdir. Bu itibarla, mahkemece aralarında haritacılık konusunda uzman bir bilirkişinin de bulunduğu yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak, bir haritanın nasıl meydana getirildiği, dava konusu haritanın sahibinin hususiyetini yansıtıp yansıtmadığı, yansıtıyor ise bunların neler olduğu hususunda rapor alınmak, gerektiğinde dava konusu haritanın nasıl meydana getirildiği yolunda davacının da beyanına başvurulmak suretiyle neticesine göre bir hüküm kurulmak gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün bozulması gerekmiştir..."
Bu bilgiler çerçevesinde somut olayda sanığın "http://f5yaz.com/" ve "https/twitter.com/F5YAZCOM" internet hesabında Şenay Yangel adıyla katılanın ismini kullanarak günlük burç yorumlarına ilişkin paylaşımlar yaptığı,dosya kapsamı incelendiğinde söz konusu paylaşımların içeriğinin anlaşılamadığı, ekran çıktı görüntülerinden anlaşıldığı üzere sanığın kendisine ait olduğunu kabul ettiği sosyal paylaşım sitesi hesabından katılanın adını kullanarak günlük burç yorumlarına ilişkin içeriği tespit edilemeyen linkler paylaştığı yerel mahkeme kararının gerekçesinde anılan paylaşımların içeriklerinin dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılamaması hususuna yer verildiği, yukarıda belirtilen Yargıtay ilamı ve 5846 sayılı yasanın 1/B maddesi gözetildiğinde anılan yasanın 71/1 maddesinde tanımlanan suçun maddi konusu eserdir.5846 sayılı FSEK.nu, eseri, eser sahibinin hususiyetini taşıyan, ilim-edebiyat, musiki, güzel sanat ve sinema eserleri türlerinden biri içine giren her nevi fikir ve sanat mahsulü olarak tanımlanmıştır. Burç yorumları bu kapsamda eser olarak nitelendirilebilmesi şartlarından biri eser sahibinin hususiyetini taşımasıdır. Bu bağlamda öncelikle yapılması gereken katılana ait özgün yorumların kanunun koruması kapsamına giren bir eser sayılıp sayılmadığının tespitidir. Eser olarak korunan bir fikri ürün olduğu tespit edildikten sonra sanığın cezai sorumluluğunun tayini gerekir. Somut olayda sanığın sosyal paylaşım sitesi hesabından paylaştığı link içeriklerine ilişkin dosyada herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığından katılana ait olduğu iddia edilen burç yorumlarının 5846 sayılı yasa kapsamında hukuki ve cezai koruma altına alınan "Eser" vasfında olup olmadığının tayini söz konusu olamayacağındın yerel mahkemenin hükmünde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından istinaf talebi yerinde görülmemiştir.
Sanık hakkında açılan kamu davası sırasında duruşmaların kanuna uygun biçimde yürütüldüğü ve 5271 sayılı CMK'nın 280/1-d maddesi gereğince hükmün bozulmasını gerektirecek ve aynı Yasanın 289.maddesinde belirtilen hukuka kesin aykırılık hallerinin mevcut olmadığı,
Bu bağlamda ilk derece mahkemesinin kararında usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, değerlendirmenin yerinde olduğu saptanmış olmakla, istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden 5271 sayılı CMK'nın 280/1-a maddesi gereğince İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE,
Dosyanın hükmü veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
CMK'nun 286/2. maddesi uyarınca ve kesin olmak üzere 13/12/2019 tarihinde, oy birliği ile karar verildi.(¤¤)