Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
CMK'nın 279. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan ön inceleme sonucunda; dairenin görev ve yetkisi, başvuranın hakkı, başvuru süresi ve yasa yolunun açıklığı yönünden sanığın istinaf başvurusunun kabul edilebilir olduğuna ve esas hakkında inceleme yapılmasına karar verilerek CMK'nın 280 maddesi gereği başvurunun esası hakkındaki inceleme sonunda;
Cumhuriyet Başsavcısı Vekili tarafından sunulan gerekçeli istinaf dilekçesinde; Mahkemenin beraat gerekçesi olarak ileri sürdüğü sanıklara ait evde yapılan aramanın CMK'nın 119/4 maddesinde belirtilen "Cumhuriyet Savcısı hazır bulunmaksızın konutta yapılan aramada o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur." hükmüne aykırı olarak komşulardan sadece bir kişinin bulundurularak yapıldığından usulüne uygun olmadığının belirtildiği ancak mahkemenin kararında belirttiği Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28/04/2015 tarih, 2013/9-464 Esas, 2015/132 Karar sayılı kararının aksi yönünde Yargıtay 19. Ceza Dairesi'nin 29/09/2015 tarih, 2015/4646 Esas, 05/11/2015 Tarih, 2015/17157 Esas sayılı kararları ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26/06/2017 tarih, 147-159 Esas ve Anayasa Mahkemesi'nin 15/04/2015 Tarih, 2013/2392 Sayılı Jagop GABRİEL başvurusu üzerine verdiği kararının olduğu, bu kararlara göre arama sonucu elde edilen delillerin sıhhatine ve geçerliliğine yönelik herhangi bir itiraz olmadığından aramadaki şekli unsurun ihlal edilmesinin aramayı hukuka aykırı kılmayacağını belirtilerek CMK'nın 281-e maddesi uyarınca duruşma açılarak mahkeme kararının kaldırılmasını talep ettiği,
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28/04/2015 gün, 2013/9-464 Esas, 2015/132 Karar sayılı kararında "...CMK'nın 119/4 maddesine aykırı davranılarak kolluk tarafından konut, iş yeri veya diğer kapalı yerlerde arama tanığı bulundurmadan yapılan aramalarda ele geçen delillerin hukuki niteliği ve hükme esas alınıp alınmayacağı Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/06/2007 gün ve 147-159 ve 13/03/2017 gün, 278-96 Karar sayılı kararlarında tartışılmış, her iki kararda da sırf arama sırasındaki şekle ilişkin bu koşulun ihlal edilmesine dayanılarak aramanın hukuka aykırı sayılamayacağı ve ele geçen delillerin de "hukuka aykırı biçimde elde edilmiş delil" olarak nitelenemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. Ancak ... Bu açıklamalar ışığında arama işleminin hukuka uygun olup olmadığına ilişkin önsorunun değerlendirilmesinde; Kolluk tarafından ihbar üzerine sanığın evinde PKK silahlı terör örgütüne ait patlayıcı madde bulunduğu ve valiye suikast yapılacağı ihbarı üzerine Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile konutta o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmaksızın yapılan arama sonucunda 228 adet ruhsatsız merminin ele geçirilen, yasadışı herhangi bir eyleme katıldığına dair kayıt bulunmayan ve PKK terör örgütü ile de bağlantısı tespit edilemeyen sanığın tüm aşamalarda aramada ele geçen suç unsuru şeylerin varlığını ve zilyetliğini kabul etmediği, başka kişiler tarafından evine konulmuş olabileceğini savunduğu, arama sırasında evde bulunan ve beraatlerine karar verilen inceleme dışı sanıkların da eve geldiklerinde kapının açık olduğu, ele geçen mermileri evde daha önce hiç görmedikleri şeklinde beyanda bulundukları, suça konu mermiler ve bu mermilerin içinde bulunduğu şeffaf naylon poşet parçası üzerinde yapılan incelemede parmak izi tespit edilemediği, poşet içeresinden çıkan 7,65 mm çaplı fişekler ile inceleme dışı sanıklardan Lalihan'ın üzerinde bulunan aynı çaplı tabancanın şarjöründen çıkan mermilerin modellerinin farklı olduğu anlaşılan somut olayda; kolluk tarafından aramanın 5271 sayılı CMK'nun aramanın güvenirliliği ile ilgili 119/4. maddesinin "Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur" amir hükmüne aykırı olarak o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılması nedeniyle icrası bakımından hukuka aykırı olduğu ve arama sonucu elde edilen suça konu mermilerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.Bu itibarla, hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen delilin ve buna ilişkin düzenlenen tutanağın, yerel mahkemece hükme esas alınmasında ve Özel Dairece de bu hükmün onanmasında isabet bulunmamaktadır.Yapılan arama işleminin icrası bakımından hukuka aykırı olduğu kabul edildikten sonra, hukuka aykırı aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin somut olayda mahkûmiyet için yeterli olup olmadığına gelince;Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi bakımından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte hukuka uygun olarak elde edilmiş delillerle ispat edilebilmesidir. Bu itibarla, hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; sanığın tüm aşamalarda suçlamayı, aramada ele geçen şeylerin varlığını ve zilyetliğini kabul etmediği de gözetildiğinde dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller değerlendirme dışı tutulduğunda sanığın cezalandırılmasına yeterli delil bulunmamaktadır. Sonuç olarak; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sanık hakkında yapılan arama işlemi hukuka aykırı olup bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı, dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller değerlendirme dışı tutulduğunda ise sanığın cezalandırılması yeterli başkaca delil bulunmadığı gözetilmeden beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir" şeklinde belirtilerek Cumhuriyet Başsavcısı Vekilinin istinaf başvurusu dilekçesinde belirttiği Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26/06/2007 gün, 147-159 Esas sayılı kararından sonra Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun önceki aksi yönde verdiği kararlara da atıfta bulunarak görüş değiştirdiği, bahsedilen 28/04/2015 Gün, 2013/9-464 Esas 2015/132 Karar sayılı son kararına göre CMK'nın 119/4 maddesinin amir hükmüne aykırı yapılan arama sonucu ele geçen delillerin hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinin kabul edilmiştir.
Yargıtay 7. Ceza Dairesi'nin 29/05/2019 tarih ve 2015/17803 Esas 2019/32307 Karar sayılı kararında da "mesai saatleri içerisinde gecikmesinde sakınca bulunan hallerin bulunup bulunmadığı ve nedeni de belirtilmeksizin savcı tarafından verilmiş arama kararının usulüne uygun olmaması karşısında hukuka aykırı şekilde elde edilen ve kaçak olduğu anlaşılan eşyanın hükme esas alınamayacağı gözetilerek sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği" şeklindeki içtihatı da gözönüne alındığında Yargıtay tarafından yukarıda belirtilen Ceza Genel Kurulu kararı doğrultusunda içtihatlarını devam ettirdiği anlaşılmaktadır.
Yine Cumhuriyet Başsavcı Vekilinin istinaf dilekesinde belirttiği Anayasa Mahkemesi'nin 15/04/2015 tarih, 2013/2392 Sayılı Jagop GABRİEL'in başvurusu üzerine verdiği kararda da "...başvurucu gerek arama kapsamındaki işlemlerin icrası sırasında, gerekse soruşturma ve kovuşturma aşaması beyanlarında arama sonucu elde edilen delillerin saatine ve geçerliliğine yönelik somut herhangi bir itirazda bulunmamıştır..." şeklinde belirtildiği,
Halbuki kovuşturma aşamasında 1. celsede M..S..S...'in alınan savunması sırasında "...polisler geldi, evi izinsiz bir şekilde aradılar..." şeklinde ve sanık M..S..S... müdafii'nin savunmasında: "...dosyadaki usulü işlemler, aramadaki el koyma işlemleri usulüne uygun değildir..." şeklinde itirazda bulundukları,
Sonuç olarak sanıkların 19/02/2019 tarihinde evlerinde gece saat 01:20'de yapılan arama sırasında CMK'nın 119/4 maddesi amir hükmüne aykırı davranılarak Cumhuriyet Savcısı hazır olmadığı için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurularak yapılması gereken arama sırasında komşulardan bir kişi bulundurularak usulsüz yapılan arama sırasında evde ele geçen suça konu uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı delil olduğu ve sanıklar hakkında kurulacak hükme esas alınmaması gerektiği yönündeki mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğu kanaatine varılarak,
Yapılan yargılama sürecinin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayanıldığı ve sanıkların üzerlerine atılı suçu işlediklerinin sabit olmadığı anlaşıldığından yerinde görülmeyen İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE,
Dosyanın hükmü veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
Kesin olmak üzere 20/12/2019 tarihinde Üye Hakim Özlem EREN BAHADIR (107456)'ın karşı oyu ile oy çokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ :
Yukarıda ayrıntılı şekilde bahsedilen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28/04/2015 gün, 2013/9-464 Esas 2015/132 Karar sayılı kararında Anayasa Mahkemesi'nin 19/11/2014 tarih, 2013/6183 Esas ve Anayasa Mahkemesi'nin 22/06/2001 ve 2-2 sayılı kararlarına atıfta bulunduğu, ancak Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun bahse konu kararından 13 gün önce Anayasa Mahkemesi'nin 15/04/2015 tarih, 2013/2392 sayılı Jagop GABRİEL'in başvurusu üzerine verdiği karara herhangi bir atıfta bulunmadığı, Anayasa Mahkemesinin 05/04/2015 tarih, 2013/2392 sayılı Jagop GABRİEL'in başvurusu üzerine verdiği kararda "...somut olayda Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 26/10/2008 tarihli kararına istinaden kolluk görevlilerince aynı gün saat 23:30 sıralarında yapılan, başvurucunun da hazır bulunduğu arama sırasında başvurucunun mahkumiyetine konu olan suç eşyası ele geçirilmiştir. Ancak bu arama işlemi sırasında mahalle muhtarı haricinde, ihtiyar heyeti veya komşularından ikinci bir kişi hazır bulundurulmamıştır. Bu çerçevede başvuruya konu aramanın kanuna aykırı olarak yapıldığı açıktır. Bu noktada konutta arama işlemindeki kanuna aykırılığın, bu işlem sonucunda elde edilen delillerin sıhhatine etki edip etmediği ve elde edilen delillerin gerçekliğini şüpheye düşürüp düşürmediğinin incelenmesi gerekir... Arama işlemi sırasında hazır bulunmayan Cumhuriyet Savcısı, arama işleminin tamamlanmasını müteakiben arama mahalline gelmiş ve başvurucuya arama işlemi ve elde edilen suç eşyası ile ilgili sorular sormuştur. Buna karşılık başvurucu, gerek arama kapsamındaki işlemlerin icrası sırasında, gerekse soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki beyanlarında, arama sonucunda elde edilen delillerin sıhhatine ve gerçekliğine yönelik somut herhangi bir itirazda bulunmamıştır. Suç eşyasının zilyedi olduğunu inkar etmemiştir. Dolayısıyla, başvurucunun bu savunmasının bireysel başvuru kapsamında ileri sürülen arama işlemindeki hukuka aykırılık iddiasıyla ilgili olmadığı gibi, arama işleminin sıhhati ve anılan suç eşyasının gerçekliğine de bir etkisi bulunmamaktadır. Arama işlemi sırasında bulundurulması gereken kişilerden birinin eksik olmasının yol açtığı, arama işleminin ve arama sonucunda elde edilen delilerin güvenirliğini şüpheye düşüren somut bir durum veya risk tespiti edilemediği gibi başvurucu tarafından da bu kapsamda herhangi bir somut iddia ileri sürülmemiştir. Dolayısıyla her ne kadar ihtiyar heyeti azalarından veya komşularından bir kişinin eksik bulundurulmuş olması bir kanuna aykırılık teşkil etmekte ise de, arama işleminin yukarıda belirtilen icra ediliş yöntemi nazara alındığında delillerin sıhhatini şüpheli hale getiren bir durumun söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Sonuç itibari ile başvurucu hakkında iç hukuka uygun bir şekilde Cumhuriyet Savcısı tarafından yürütülen soruşturma kapsamında, başvurucunun konutunda icra edilen arama işlemindeki kanunda belirlenen usule ilişkin eksikliğin, bu işlemin sıhhatini ve bu işlem sonucunda elde edilen delillerin gerçekliğini şüpheli hale getirmediği gibi, başvurucu da bu kapsamda herhangi bir itirazda bulunmamıştır. Bu çerçevede başvuruya konu arama işlemindeki anılan eksikliğin, elde edilen delillerin güvenirliğine zarar vermediğinin ve dolayısıyla bu deliller esas alınarak mahkumiyetle sonuçlanan yargılamanın adilliğini zedelemediğinin kabulü gerekir..." şeklinde belirtildiği, bu doğrultuda mahkeme dosyası incelendiğinde Cumhuriyet Savcısı tarafından usulüne uygun olarak verilen yazılı arama emri doğrultusunda sanıkların evlerinin 19/02/2019 tarihinde gece saat 01:20'de arandığı, arama sırasında komşulardan Muhammet Mustafa KANTEKİN isimli şahsın hazır edildiği, aramanın hemen bitiminde sanıklara aramadan dolayı herhangi bir zarar veya ziyan olup olmadığı sorulduğunda olmadığı şeklinde cevap alındığı, sanıkların müdafii ile kollukta alınan savunmalarında aynı gün müdafii ile Cumhuriyet Savcısı huzurunda alınan savunmalarında; Evlerinde yapılan aramaya ilişkin herhangi bir itirazda bulunmadıkları, mahkeme huzurunda M..S..S...'ın alınan savunmasında; Sadece "polislerin evi izinsiz aradığı" hususunun belirtildiği, M..S..S... müdafiinin ise savunmada bulunurken "dosyadaki usulü işlemler arama, el koyma işlemleri usulüne uygun değildir" hususunu beyan ederek genel olarak yapılan işlemlere itirazda bulunduğu, sanıkların aşamalardaki tüm savunmalarının suça konu uyuşturucu maddelerin arama işlemi sırasında evlerinde olduğu ancak bu uyuşturucu maddeleri tanık olarak bilgi ve görgüsüne başvurulan Canan KUDUBAN tarafından konulduğu yönünde olduğu, böylece sanıklar tarafından arama sırasında suç eşyasının zilyedi olduklarının inkar edilmediği ve suça konu eşyaların arama sırasında polis memurları veya başka bir şahıs tarafından konulduğu yönünde de hiç bir iddiada bulunmadıkları, arama sırasında ele geçen suça konu eşyalar hakkında Trabzon 1. Sulh Ceza Hakimliği'nin 19/02/2019 tarih, 2019/499 Değişik İş sayılı kararı ile CMK'nın 127. Maddesi uyarınca el koymanın onanmasına karar verildiği,
Sonuç olarak usulüne uygun olarak alınmış arama kararına istinaden CMK'nın 119/4 maddesi uyarınca Cumhuriyet Savcısı hazır olmadığı için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurularak arama yapılması gerekirken komşulardan sadece bir kişi bulundurularak yapılan aramanın herhangi bir hak ihlaline neden olmadığı, arama sonunda ele geçen delillerin sadece arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması sureti ile şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle "hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil" sayılmaları ve hükme dayanak teşkil edemeyecekleri gerekçesi ile verilen mahkeme kararında isabet bulunmadığı, CMK'nın 280/1-c maddesi uyarınca davanın yeniden görülerek karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun istinaf başvurusunun esastan red kararına katılmıyorum. 20/12/2019 (¤¤)