T.C. TRABZON BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 4. HUKUK DAİRESİ
Esas-Karar No: 2021/1783 - 2022/423
T.C.
TRABZON
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
4. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1783
KARAR NO: 2022/423
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
BAŞKAN:
ÜYE:
ÜYE:
KATİP:
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: TRABZON ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 17/06/2021
NUMARASI: 2018/259 - 2021/299 E.K.
DAVACI:
VEKİLİ: Av.
DAVALI:
VEKİLLERİ: Av.
İHBAR OLUNAN:
DAVANIN KONUSU: Tazminat
KARAR TARİHİ: 14/03/2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 14/03/2022
Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonucunda verilen karara karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine HMK'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 28/08/2012 tarihinde 14 yaşındayken Karadeniz Teknik Üniversitesi Farabi Hastanesinde geçirmiş olduğu kalça ameliyatı sonucunda sağ ayağı ile sağ ayak bileği sağa doğru eğilmesi suretiyle en az %73 oranında sakat kaldığını, ihbar olunan doktorun davalı sigorta şirketinin Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk sigortalısı olduğunu, davacının zararın doğduğunu 27/09/2016 tarihinde öğrendiğini, davalı sigorta şirketinin ise davacının sakatlık halinden dava tarihi itibariyle öğrendiğini, tüm bu nedenlerle davalarının kabulü ile davacı için 5.000,00 TL sürekli sakatlık tazminatının ve 200.000,00 TL manevi tazminatının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı sigorta şirketinden tazminine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davada ihbar olunan doktorun mesleki faaliyetlerini yerine getirirken üçüncü şahıslara karşı hata, ihmal, kusurları neticesinde bedeni zararlara karşı belirtilen teminat limitleri dahilinde sigorta teminatı altına alındığını, akit dışı üçüncü kişilerin dava konusu poliçeye istinaden doğrudan dava ve talep hakkının bulunmadığını, ihbar edilen hekimin davaya konu ameliyatı güncel tıp kurallarına uygun ve eksiksiz olarak yerine getirdiğini, müdahalesinde herhangi bir eksiklik bulunmadığını, davalı sigorta şirketinin davaya konu olayda hukuki sorumluluğunun bulunmadığını, tüm bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür. ameliyatı
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Mahkemece iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; "davalı sigorta şirketi bünyesinde Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk sigorta poliçesi ile sigortalı olan ihbar olunan hekim ... tarafından davacıya yapılan tıbbi işlem ve ameliyatlarda herhangi bir hekim kusurunun bulunmadığının, ihbar olunan sigortalı hekimin modern tıp kuralları kapsamında davacıya yapılması gereken tüm tıbbi işlem ve operasyonları tam ve doğru olarak yapmış olduğunun, buna rağmen dava açılmasına sebep olan sonucun ortaya çıktığının Adli Tıp Kurumu 7. İhtisas Dairesinin 12/03/2021/1348 Karar sayılı raporundan anlaşılmış olması ve sigortalı hekim ile davacı arasındaki ilişkinin vekalet sözleşmesi olduğu birlikte değerlendirildiğinde davacının davasının sübut bulmadığından reddine" dair karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının ve ailesinin yapılan ameliyat ve komplikasyonları ile ilgili hiçbir şekilde bilgilendirilmediğini ve bu ameliyata dair rıza ve imzalarının alınmamış olduğunu, davacının ameliyat ile ilgili açık bir şekilde bilgilendirilmesi ve onayının yazılı olarak alınmasının hukuki bir zorunluluk olduğunu, davacıda meydan gelen sakatlık durumunun yapılan ameliyatın doğal sonuçları, komplikasyonları arasında olmadığını, ameliyatın yapıldığı KTÜ Farabi Hastanesi Başhekimliğinden istenen tedavi dosyasında hastanın rızasının alınmış olduğuna dair herhangi bir belgenin mevcut olmadığını, hükme dayanak yapılan ATK raporunun eksik inceleme ile hazırlanmış hatalı rapor olduğunu, ATK raporunun ihbar edilen doktorun mahkeme dosyasına ibraz ettiği tek hekim raporunun aynen kabul edilmiş olduğunu, ATK raporlarını kabul etmediklerini, belirterek kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, tıbbi kötü uygulamadan kaynaklı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
Tıbbi müdahale sonucu meydana gelen zararın sebebi malpraktis (tıbbi kötü uygulama) veya komplikasyon (izin verilen risk) olabilir. Bunun tespiti de teknik bilgiyi gerektirdiğinden bilirkişi incelemesi ile mümkündür.
Zararın sebebi malpraktis olduğu takdirde hekim meydana gelen zarardan sorumludur. Buna karşın zararın sebebinin kompikasyon olması halinde hekimin sorumluluğu ancak hastanın aydınlatılmış rızasının alınmaması halinde gündeme gelir. Hastanın aydınlatılarak rızasının alındığını ispat yükü ise hekimdedir (Yargıtay HGK 2018/(13)3-849 E, 2021/1385 K; Yargıtay 3.HD 2021/995 E, 2021/11321 K; Yargıtay 3.HD 2020/10326 E, 2021/9514 K).
Eldeki dosyada tedavinin yapıldığı hastaneden gönderilen evraklardan anestezi uygulaması ile ilgili aydınlatılmış onamın alındığı ancak zarara yol açan operasyon ile ilgili hastanın aydınlatılıp aydınlatılmadığı anlaşılamamaktadır. Mahkemece bu hususun ilgili hastaneden sorulup, aydınlatmanın usulüne uygun yapılıp yapılmadığının değerlendirilmemesi doğru görülmemiştir.
Öte yandan mahkemece hükme esas alınan ATK raporu da davacının itirazlarını karşılar mahiyette bulunmadığından hüküm kurmak için yeterli görülmemiştir.
Bu durumda mahkemece, düzenlemeye ehil ve donanımlı bir Üniversiteden seçilecek konularında uzmanların, özellikle ortopedi ve nöroloji uzmanının da bulunduğu akademik kariyere sahip 3 kişilik bilirkişi kurulundan, sigortalı hekimin gerçekleştirdiği operasyon ve bu operasyonda uygulanan işlemlerin sonuca etkileri ayrıntılı değerlendirilmek suretiyle, dava konusu olayda hekime atfı kabil bir kusur olup olmadığı hususunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, Mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli, aydınlatmanın yapılıp yapılmadığını değerlendiren, taraf itirazlarına açıklayıcı cevap verir nitelikte rapor alınarak bir karar verilmesi gerekirken, bu yön göz ardı edilerek eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiştir.
Yapılan değerlendirmeler neticesinde uyuşmazlığın esasına etkili delillerin toplanıp değerlendirilmediği anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf başvurusun kabulü ile kararın HMK'nın 353/1-a-6 hükmü gereğince kaldırılmasına karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun KABULÜ ile Trabzon Asliye Ticaret Mahkemesinin 17/06/2021 tarih ve 2018/259 Esas, 2021/299 Karar sayılı ilamının HMK'nun 353/1-a-6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
2-Dosyanın HMK'nun 353/(1)-a maddesi gereğince Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE,
3-İstinaf başvurusu sırasında alınan istinaf karar harcının DAVACIYA İADESİNE,
4-İstinaf başvurusu sırasında davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin mahkemesince verilecek nihai kararla HÜKÜM ALTINA ALINMASINA,
5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından istinaf kanun yoluna başvuran davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmesine YER OLMADIĞINA,
6-Kararın tebliği, kesinleştirme, harç ve gider avansı iadesine ilişkin işlemlerin mahkemesince YERİNE GETİRİLMESİNE,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda KESİN olmak üzere 03/03/2022 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.
Başkan
e-imzalı
Üye
e-imzalı
Üye
(Muhalif)
e-imzalı
Katip
e-imzalı
KARŞI OY
Dava, tıbbi müdahaleden kaynaklı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
Somut Olay
Davacının, dava dışı KTÜ Tıp Fakültesi Farabi Hastanesi'nde 28/08/2012 tarihinde yapılan ameliyat sonrası engelli hale geldiği, ameliyatı yapan hekimin ..... olduğu, davalı sigorta şirketinin hekimin ZMSS sigortacısı olduğu, hatalı tedavi yapıldığı gerekçesiyle maddi ve manevi tazminat talep ettiği anlaşılmaktadır.
Somut Olayın Nitelemesi
Davacının iddiası, kamu görevlisi hekimin tedaviyi tıbbın gereklerine göre yapmadığı ve bu şekilde zararın meydana geldiği yönündedir.
Ancak, eylemin hekimin idari hizmeti yerine getirdiği esnada olması ve görevi ile ilişkili olması karşısında aynı zamanda idarenin hizmet kusuru oluşturduğu da açıktır. Zira hizmet kusuru içtihat ve doktrinde, idarenin ifa ile mükellef olduğu herhangi bir kamu hizmetinin kuruluşunda, düzenlenmesinde veya teşkilatında, bünyesinde, personelinde yahut işleyişinde birtakım aksaklık, hukuka aykırılık, bozukluk, düzensizlik, eksiklik, sakatlık veya ihmalin ortaya çıkması, şeklinde tanımlanmaktadır (Yargıtay HGK 2017/4-1688 E, 2019/1374 K; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 2018/2032 E, 2019/2929 K). Buradan da kamu görevlisinin görevi esnasında ve görevi ile ilgili olmak şartıyla gerçekleştirdiği tıbbi müdahalenin bağlı olduğu idare bakımından hizmet kusuru oluşturduğu sonucuna varılmaktadır.
Bu değerlendirmeler karşısında dava konusu eylemin tıbbi müdahaleden kaynaklı olduğu ve hizmet kusuruna vücut verdiği anlaşılmaktadır. Zira davacı da Trabzon İdare Mahkemesi'nin 2017/1350 E, 2017/1513 K sayılı ilamından da anlaşıldığı üzere hizmet kusuru iddiasıyla dava dışı üniversiteye yönelik maddi ve manevi tazminat davası açarak bu hususu ortaya koymuştur.
Hizmet Kusurundan Sorumluluk
Anayasa'nın 40/3 hükmüne göre "Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır."
Anayasa'nın 129/5 hükmüne göre "Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir."
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 13/1 hükmüne göre "Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar."
Bu düzenlemeler karşısında, bir kamu görevlisinin görev sırasında, hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine ilişkin kişisel kusurunun, kasti suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluşturacağı ve bu nedenle açılacak davaların ancak idare aleyhine açılabileceği anlaşılmaktadır (Yargıtay HGK 2017/4-1322 E, 2020/11 K).
Değerlendirme
Dava dışı hekimin kamu görevlisi olduğu, dava konusu eylemin de hizmet kusuru olduğu dikkate alındığında gerek Anayasa'nın 40/3, 129/5 hükümleri, gerek 657 sayılı DMK'nın 13/1 hükmü, gerek Yargıtay ve Danıştay içtihatları, gerekse doktrindeki görüşler karşısında, eldeki dosyada dava dışı hekimin eylemi sebebiyle ancak idare aleyhine dava açılabileceği anlaşılmaktadır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1478. maddesi gereğince sorumluluk sigortalarında zarar görenin doğrudan sigortacıya dava açması mümkündür. Bu hüküm karşısında kamu görevlisi hekimin hizmet kusuruna vücut veren eylemi sebebiyle doğrudan sigortacıya dava açılabileceği düşünülebilir. Ne var ki Anayasa'nın 40/3 ve 129/5 hükümleri hizmetin gerçek sahibi olan idareyi asli ve birinci dereceden sorumlu kabul etmiş, müteselsil sorumluluğa yer vermemiştir. Dolayısıyla TTK'nın 1478. maddesinin Anayasa'nın 40/3 ve 129/5 hükümlerini bertaraf edecek şekilde uygulanması mümkün değildir.
Aksi durumda idari yargılama usullerine tabi bir davanın adli yargı usullerine göre görülmesine yol açılacaktır. Somut olayda olduğu gibi idari yargı başvurusunu süresinde yapamayan kişilerin, adli yargıda sigortacıya başvurması kabul edilmiş olacaktır. Bu da sigortalıyı himaye etmesi düşünülen sigortacıyı, asıl sorumlu kişinin tabi olduğu sorumluluk rejiminden daha ağır bir sorumluluk rejimine tabi tutulması anlamına gelecektir. Böyle bir uygulamanın hukuk devleti ilkesi ile bağdaştığı söylenemez.
Ayrıca Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası'nın düzenlendiği 1219 sayılı kanunun Ek 12. maddesi "Kamu sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, tıbbi kötü uygulama nedeniyle kendilerinden talep edilebilecek zararlar ile kurumlarınca kendilerine yapılacak rüculara karşı sigorta yaptırmak zorundadır." düzenlemesi ile rücu taleplerini de himaye kapsamına dahil etmiştir. Bu düzenleme ile kamu görevlisi hekimler yönünden sigorta himayesinin rücu ile sınırlı olmak üzere kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Sonuç
Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası'nda riziko hekime yönelen tazminat ve rücu talepleridir. Bu sigorta idari eylemleri değil de hekime yönelecek tazminat taleplerini himaye etmektedir. Zarar gören, hekime başvurma olanağı olmadıkça sigortacıya da başvuramaz. Somut olayda davacının idari yargı yoluna başvurduğu ve bu yolu tükettiği anlaşılmaktadır. Bu durumda hekime yöneltilebilecek bir tazminat talebi bulunmamaktadır. Hekime yönelik bir rizikonun bulunmaması halinde sigorta himayesinden de bahsedilemez.
Öte yandan kamu görevlisi hekimlerin hizmet kusuru kapsamında kalacak eylemleri sebebiyle zarar gören, Anayasa'nın 40/3 ve 129/5 hükümleri gereğince ancak idareye karşı idari yargı yolunda dava açabilir. İdare dışında hekime doğrudan dava açılamayacağı gibi hekimin sigortacısına da dava açılamaz. Sigortacının bu ihtimaldeki himayesi hekime yönelecek rücu taleplerini kapsamaktadır. Dolayısıyla TTK'nın 1478. maddesi rücu halinde işlerlik kazanabilir. TTK'nın 1478. maddesinin Anayasa'nın 40/3 ve 129/5 hükümlerini bertaraf edecek şekilde yorumlanması mümkün değildir.
Bu açıklamalar sonucu, somut olayda hizmet kusuru sebebiyle hizmeti gerçekleştiren hekimin sigortacısına doğrudan dava açılamayacağı, bu sebeple davalı sigortacıya karşı açılan davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmesi gerektiği görüşü ile sayın çoğunluğa katılmamaktayım.
Üye
(Muhalif)
e-imzalı