- T.C.M. İstinaf No: 9/72
(Dava No: 46/70; Lârnaka)
TÜRK CEMAATI İSTİNAF MAHKEMESİ HUZ-URUNDA
Hakim Heyeti : M.Necati Münir (Reis), Ahmed İzzet ve
Şakir S.İlkay
İstinaf eden : Makbule Necdet, İstanbul
(Davalı)
- - ile -
İstinaf eden namına : Necdet Hüseyin, Lârnaka
(Davacı)
Arasında
İstinaf eden namına : Taner Erginel
Aleyhine istinaf edilen
namına -: A.M.Berberoğlu
________________________________________________________________
Türk Aile (Evlenme-Boşanma) Kanunu, Fasıl 339). Madde 28 - Ayrılık kararı
verilen süre sonunda tarafların barışmamaları halinde karı-kocanın boşanma davası açabileceği.
Huku-k Usulü Mubakemeleri Nizamatı, Emir 26, N.10 - Davalının müdafaa
layıhası vermekte kusur etmesi halinde Davacının ihbarlı istida yolu ile başvuruda bulunması gerekir.
Talep takriri - Ayrılık - Ayrılığa karar verilen davalardan sonra boşanma talep
edil-diğinde ayrılık sebebinin neye istinat ettiği ve barışmamakta kusurlu
tarafın kim olduğu talep takririne yazılmalıdır.
Mahkemenin bölgesel yetki dışındaki (Out of Jurisdiction) dava tebliği. -
Dava dosyası - Evvelki dava dosyası - İspatı vücut kaydı yapı-ldığı halde
müdafaa verilmediği için Davacının E.26 n.10 altında Mahkemeye hüküm almak için müracaat etmesi gerekir. - Evvelki davanın dosyası ibraz edilmeden Bidayet Mahkemesi hakiminin kararını o dosyadaki tutanaklara
istinat ettirmesi hatalıdır.
Tara-flar Ağustos 1952'de İstanbul'da evlendiler. Daha sonra, Kıbrıs'a
gelerek evlilik birliğini Larnaka'da kurdular. Bu evlilikten 30.5.1954 tarihinde Selva isimli bir kız çocukları oldu. Dava ikame edildiğinde Selva
annesinin yanında İstanbul'da kalıyordu. Da-vacı ise Larnaka'da idi. 1969
yılında Davacı bir dava ikame ederek boşanma talebinde bulunmuş, Mahkeme ise boşanma yerine bir sene müddetle kazai ayrılığa hükmetmişti. Bir sene sonunda taraflar barışmadığından Davacı şimdiki davayı açarak boşanma talebinde- bulunmuştur.
Davalı 26.4.1971'de isbatı vücut yaptırmakla beraber müdafaa dosyalamadı, Davacı avukatı ispat için gün istedi. Dava ispat için 30.6.1971'e tayin edildi, ancak o tarihte Davalı avukatı yazılı müdafaa vermek için 14 günlük süre istedi, istenen- süre verildiği halde yine müdafaa dosyalanmadı. Davalı bazı istidalarla davayı uzatmak istedi, son olarak Mahkeme son istidayı reddederek 21.l .1972'de davacının şahadetini dinleyerek boşanma emri verdi.
Davalı bu karara karşı istinaf ederek Mahkemenin, -boşanma emrini
verecek şahadet olmadığı halde boşanma emri verdiğini iddia etti. İstinaf
Mahkemesi birçok usul meselelerini belirttikten sonra Bidayet Mahkemesinin daha evvelki 26/29 sayılı boşanma davasında verilen ayrılık kararı ile ilgili dosyanın ibra-z edilmediği halde o davadaki tutanaklara dayanmasının çok hatalı olduğunu belirterek, verilen boşanma hükmünü iptal etti ve davanın başka bir yargıç tarafından yeniden dinlenmesine emir verdi.
-------------------------------
- HÜKÜM
-İstinaf eden (davalı) ile aleyhine istinaf edilen (davacı) Ağustos 1952'de İstanbul'da evlendiler. Müteakıben Kıbrıs a gelerek evlilik birliğini Larnaka - -da kurdular. Bu evlilikten 30 Mayıs 1954'de Selva isminde bır kız çocuğu dürıyaya geldi. Dava ikame edildiği zaman Selva davalının yanında olup İstanbul'da ikamet etmekte idi. Davacı öğretmen olup Larnaka da ikamet etmektedir.
1969 yılında davacı Larnaka'-da 26/69 sayılı bir dava ikame ederek boşanma talep etmişti. Bu dava 25.10.1969'da neticelenmiş ve Mahkeme boşanmaya hükmetmeyip mezkûr tarihten itibaren tarafların bir sene müddetle kazai ayrılığına hükmetmiştir. Bir senelik ayrılık müddeti hitama erdiği -zaman taraflar barışmamış ve ayrı yaşamakta devûm etmişlerdir. Bu sebeple davacı şimdiki davayı ikame ederek boşanma emri talep etmiştir.
Davalı 26I4/1971 tarihinde isbatı vücut kaydı yaptırmakla beraber müdafaa dosyalamadığı için davacı avukatı davanın i-sbatı için gün tayini istedi ve bu maksat için 30.6.1971 tarihi tesbit edildi. Aynı tarihte davalı avukatı Mahkemede isbatı vücut ederek yazılı müdafaa vermek için 14 gün mehil istedi. Mahkeme istenilen 14 günlük mehli verdi ve davanın dinlenmesini süresiz- erteledi. Bu mühlet zarfında daValı yine müdafaa dosyalamadı ve bilahare muhtelif tarihlerde müdafaayı dosyalamak maksadıyla müddetin uzatılması için, iptidai itiraz olarak bazı noktaların dinlenmesi için ve Mahkemenin iptidai itirazlar hakkında verdiği k-arardan istinaf edebilmek için duruşmanın durdurulmasını talep eden muhtelif istidalar dosyalamıştır.
Bidayet Mahkemesi son istidayı reddederek 21.1.1972 tarihinde davacının şahadetini dinleyerek 16 Şubat 1972 tarihinde davacı ile davalının şimdiye kadar -barışmadığı sabit olduğu sebebi ile davacı leyhine boşanma emri verdi.
Davalı bu karardan istinaf etmiştir. İstinaf sebepleri 3 başlık altında toplanabilir.
(1) Davacının talep takririnde boşanma kararı verilebilmesi içiı yeterli dava sebebi yoktur.
Da-vacının talep takririnin 6 ve 7. paragrafları aynen şöyledir:
6. Taraflar arasında 26/69 sayılı davada davacı boşanma talep etmiş idi.. Bu dava 25.10.1969`da neticelenmiş ve Mahkeme 25.10.1969'dan itibaren tarafların 1 sene müddetle kazai ayrılığına hükmet-miştir.
7. Bugüne kadar taraflar arasında herhangi bir barışma olmamıştır ve
mezkûr bir sene 26.10.1970 tarihinde sona erdıği zaman taraflar ayrı yaşamış bulunmakta idiler. Taraflar devamlı olarak ayrı yaşadılar ve yaşamaktadırlar."
Davacının boşanma tal-ebi Fasıl 339, Türk Aile Kanununun 28. maddesine istinad etmektedir. Bu madde şöyledir:
"A person, instead of suing for divorce, may sue for judicial separation and the Court may grant a judicial separation for a period not exceeding three years and, if a-t the expiration of the period, the parties do not reconcile, then either spouse may sue for divorce and, in every such case, a divorce shall be granted, unless the facts on which the claim is based show that the claimant is solely the party in fault:
Pro-vided that a divorce shall be granted in every case in which a party, even if innocent, refuses to be reconciled:
Provided further that, in dealing with the case, the Court may take into consideration not only the facts proved in the proceedings for judic-ial separation but also any other facts which may have occurred since."
Davalı avukatı 28. maddedeki "unless the facts on which- the claim is
based show that the claimant is solely the party in fault" cümlesinde yer alan "facts on which the claim is based" ibaresinin 1. davanın yani boşanma davasının vakıalarını kastettiğini,1. davadaki boşanma sebeplerinin talep takririnde yer alm-ası icab eden vakıalar (material facts which ought to be pleaded) olduğunu ve talep takririnin 6. paragrafında 26/69 sayılı davadaki boşanma talebinin hangi sebeplere istinad ettiğinin yazılmadığı sebebi ile talep takririnde boşanma için dava sebebi mevcut- olmadığını iddia etti. Gerek davada müdafaa dosyalanmadığından netice itibarıyla davacının talebi ve şahadeti itirazsız kabul edildiği için, gerekse 3. istinaf sebebinde vardığımız netice ışığında bu iddianın bu dava bakımından önemi yoktur. Fakat kanaatı-mızca bu gibi davalarda gerek ayrılık sebebinin neye istinad ettiği hakkında ve gerekse kusurun münhasıran kimde olduğu hakkında ileride duruşma esnasında şahadet verilmesini mümkün kılmak için talep takririnde 1. davadaki hükmün istinad ettiği sebeplerin -ne olduğunun hiç olmazsa kısaca kaydedilmesi gerekli olabilir.
(2) Davalı Mahkemenin kendisine, müdafaa takriri dosyalamak ve davayı müdafaa etmek imkânı vermediğini iddia etmiştir. Bu hususta davalı avukatı isbatı vücut kaydı yaptıktan sonra davalı taraf-ından müdafaa dosyalanmadığında davacının Hukuk Mahkemeleri Nizamatı E.26 n.ı U tantında hüküm almak için istida etmesi gerektiğini ve bu yapılmadığından gün tayin edilerek davanın dinlenmesinin hatalı olduğunu iddia etmiştir.
Hiç şüphe yoktur ki, bu dav-a normal boşanma davalarının takip ettiği
yolu takip etmemiş ve davalı Kıbrıs haricinde bulunduğu için davanın tebliği bölgeyi yetki haricinde (yani "out of jurisdiction") olmuştur. Bu sebeple isbatı vücut kaydı yapılabilmesi için Mahkeme bır gün tayın etm-iştır. Bu günde isbatı vücut kaydı yapıldığı haide zamanında müdafaa verilmediği için davacının E.26 n.10 tahtınöa hareket etmesi gerekirdi. Fakat davalı avukatı 30 Haziran 1971 tarihinde Mahkemede isbatı vücut yaptığı zaman 14 günlük mehil isteyeceği yerd-e E.26 n.10 tahtında hüküm için istida edilmediği sebebi ile davanın dinlenemeyeceği hususunda bir itiraz yapması gerekirdi. Bu itirazı yapmadığı için kanaatımızca bu hususu Istinaf Mahkemesinde ileri süremez.
(3) Kanaatımızca istinaf sebeplerinin en önem-lisi budur. Bu istinaf sebebi ile davalı Mahkemeye boşanma kararı verebilmesi için yeterli şahadet ibraz edilmediğini iddia etmiştir. Bidayet Mahkemesinin verdiği hükme bakılacak olursa görülecektir ki, Bidayet Mahkemesi Hakimi 26/69 sayılı davadan uzun bi-r pasaj iktibas etmiştir. 26/69 sayılı davadaki hükmün kopyası ibraz edilmekle beraber davanın dosyası emare olarak Mahkemeye ıbraz ediİmemiştir. Mezkûr dosya ibraz edilmeden Bidayet Mahkemesi Hakiminin kararını bu dosyadaki tutanaklara istinad ettirmesi -çok hatalı bir harekettir ve esasa müteallik olduğu cihetle kararın iptal edilmesini gerektirir.
Yukarıda izah edilen sebeplerden dolayı Bidayet Mahkemesinin hükmü iptal olunur ve davanın Türk Cemaatı İstinaf Mahkemesi Tüzüğünün 11. maddesi tahtında başka- bir hakim huzurunda yeniden dinlenmesi emrolunur. Tabüdir ki davalı müdafaa dosyalayabilmek için Bidayet Mahkemesinden izin isteyebilir, fakat böyle bir iznın verilmesi davalının daha önce verilen masraf emirlerine itaat etmesine bağlı olmalıdır.
Istinaf- masrafları için herhangi bir emir vermemeyi uygun bulduk.
Türk Cemaatı İstinaf Mahkemesi
09.08. 1972
Full & Egal Universal Law Academy